Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 144985 / HA ZA 06-1551
Vonnis van 9 april 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TEIJIN ARAMID B.V.,
voorheen Teijin Twaron B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
procureur mr. P.J.M. van Wersch,
advocaat mr. W.J.M. Gitmans,
beiden te Nijmegen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VISNO MACHINEFABRIEK B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Haarlem,
gedaagde,
procureur mr. H. van Ravenhorst te Arnhem,
advocaat mr. J.C. Binnerts te Haarlem.
De partijen zullen hierna Teijin en Visno genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 november 2006,
- het proces-verbaal van comparitie van 19 maart 2007,
- de akte van Teijin,
- de antwoordakte van Visno.
Daarna is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1.1. Teijin maakt onderdeel uit van de Teijin Groep en is een internationale onderneming die wereldwijd aramidegarens, - vezels en pulp levert onder verschillende handelsnamen, waaronder Twaron. Teijin houdt zich in haar bedrijf onder meer bezig met het drogen van Twaron vliespulp.
Visno exploiteert een machinefabriek.
1.2. Visno heeft op 31 januari 2003 een offerte uitgebracht aan Teijin voor de fabricage en levering van een zogenoemde recirculatie droger met twee droogsecties voor het drogen van Twaron vliespulp (hierna de droger). Achter de offerte zijn acht “delen” gevoegd, waarin het navolgende wordt beschreven:
“Deel 1: Specificatie en omschrijving van de werking van de droger
Deel 2: Omschrijving procesregeling van de droger
Deel 3: Technische omschrijving van de uitvoering
Deel 4: Onderhoud en onderhoudscontract
Deel 5: Spare parts
Deel 6: Transport, montage en inbedrijfname
Deel 7: De leveringsomvang
Deel 8: Prijsopgave”.
1.3. Op 3 maart 2003 heeft Akzo Nobel, die toen nog de inkoop voor Teijin deed, de “Purchase order” voor akkoord ondertekend. Visno heeft dat op 12 maart 2003 gedaan. Daarin is onder meer vermeld dat de inkoopopdracht van de droger door Teijin wordt geplaatst bij Visno voor een prijs van € 453.600,--. Verder is daarin opgenomen:
“Ontwerp, detailontwerp, fabricage, levering, montage en bedrijfsklaar opleveren van een recirculatie oven t.b.v. het drogen van Twaron vliespulp.
Uitgangspunten:
-Conform onze omschrijving zoals besproken tussen K. Thissen en onze heren van Haastrecht en van der Meer
-uw aanbieding d.d. 17.02.2003 (waarmee kennelijk is bedoeld 31.01.2003; de rechtbank)
-bijgaande bijlage/brief C. van Haastrecht d.d. 03.03.2003”.
1.4. In september 2003 heeft Visno de droger aan Teijin geleverd en deze geïnstalleerd in het bedrijf van Teijin in Arnhem.
1.5. In de periode van (globaal) september 2003/oktober 2005 hebben tussen de partijen verschillende besprekingen plaatsgevonden en hebben zij met elkaar gecorrespondeerd over het functioneren van de droger. Van de op 15 en 16 september 2003, 9 en 28 oktober 2003, 19 december 2003, 21 april 2004, 24 augustus 2004, 10 november 2004 en 21 januari 2005 gehouden besprekingen zijn verslagen opgemaakt.
1.6. Bij brief van 2 november 2005 heeft Teijin aan Visno geschreven:
“Tussen Teijin Twaron en Visno is herhaaldelijk en uitvoerig (...) gecommuniceerd over het functioneren van de (...) droger (...). Bij herhaling (en al vanaf eind 2003) hebben wij Visno gewezen op haar tekortkomingen in de nakoming van haar contractuele verplichtingen (...).
In onze brieven aan Visno d.d. 14 juni 2005 hebben wij vastgesteld dat essentiële tekortkomingen van de droger (in ontwerp, uitvoering en kostenexploitatie) nog steeds niet zijn opgelost. Wij hebben dan ook geconcludeerd dat wij zelf de regie zullen moeten voeren bij het vinden van een oplossing.
In de onderhavige brief vragen wij nogmaals aandacht voor een viertal pregnante ‘pijnpunten’, namelijk de luchthuishouding, de warmtewisselaar, de transportbanden en de branders.
Luchthuishouding
(...)
Er vindt thans nog steeds teveel uitstoot van procesgassen plaats aan zowel de in- als de uitvoerzijde van de oven. Dit probleem is tussen partijen reeds herhaaldelijk besproken (zie onder meer de notulen van gevoerd overleg d.d. 26-04-2004, 27-08-2004, 26-11-2004 en 26-01-2005). Er heerst een overdruk in de oven (dat is ook door Geveke aangetoond; zie notulen d.d. 26-04-2004), terwijl Visno in haar risico- en gevarenanalyse d.d. 23 mei 2003 (ook) zelf heeft aangegeven dat met het oog op het uittreden van hete lucht moet worden gezorgd voor een zone van onderdruk.
Ondanks de door Visno getroffen maatregelen is het probleem van teveel uittredende lucht bij de ‘brievenbussen’ blijven bestaan. Omdat Visno niet in staat bleek dit probleem op adequate wijze te verhelpen, hebben wij ons genoodzaakt gezien een derde (Dahlman filter technology) in te schakelen. Dahlman heeft een extra afzuiging geïnstalleerd. Voor de ons ter zake van deze extra afzuiging in rekening gebrachte kosten, zijnde € 26.775,-- stellen wij Visno aansprakelijk (...).
Warmtewisselaar
Door Visno is (...) vastgesteld dat de warmtewisselaar eind 2004 kapot is gegaan. Wij hebben hierover eerder bij Visno gereclameerd (zie notulen d.d. 26-01-2005), doch tot op heden heeft Visno geen passende oplossing voor dit probleem aangedragen (...)
Wij stellen Visno aansprakelijk voor de schade (...). Deze schade betreft de kosten van het extra energieverbruik. De warmtewisselaar had (mede) tot doel om het energieverbruik te beperken. Wij hebben vastgesteld dat het energieverbruik van de droger aanzienlijk is toegenomen sinds de warmtewisselaar kapot is gegaan. Voor de hierdoor opgetreden extra energiekosten, door ons begroot op € 2.300 per maand, stellen wij Visno aansprakelijk (...).
Teneinde toekomstige schade zoveel mogelijk te beperken, willen wij zo spoedig mogelijk hiertoe overgaan. Van Dahlman hebben wij inmiddels een offerte voor het plaatsen van een wél geschikte warmtewisselaar ontvangen. Alvorens wij aan Dahlman een daartoe strekkende opdracht geven (...) stellen wij Visno nog in de gelegenheid om met een op dit punt passende oplossing te komen.
Transportbanden
In onze brief aan Visno d.d. 14 juni 2005 hebben wij er reeds op gewezen dat de transportbanden na 18 maanden operationeel verbruik waren versleten en vervangen dienden te worden. Op grond van de overeenkomst (met name punt 4.4 van Visno’s offerte d.d. 31-01-2003) mochten wij verwachten dat de transportbanden een levensduur van (minimaal) 60 maanden zouden hebben (...).
Bij de vervanging van de boven- en onderband is gebruik gemaakt van de (in het kader van de overeenkomst) aan ons geleverde reservebanden. In onze brief d.d. 14 juni 2005 hebben wij Visno verzocht (...) om levering van nieuwe reservebanden (...). Visno heeft niet aan ons verzoek voldaan. Wij hebben ons daarom genoodzaakt gezien bij Twente Belt (aangepaste) reservebanden te bestellen. Voor de kosten die wij in verband met deze levering aan Twente Belt hebben moeten voldoen, een bedrag van € 60.000, stellen wij Visno eveneens aansprakelijk (...).
Branders
De twee branders op de droger functioneren niet zoals wij op grond van de overeenkomst mochten verwachten (...). De hoogst toelaatbare omgevingstemperatuur van de branders is 40° C (...). Geveke heeft geconstateerd dat de omgevingstemperatuur veel hoger is dan 40°. Gevolg hiervan is enerzijds dat de installatie als geheel zeer storingsgevoelig is en anderzijds dat de onderdelen in de branders veel sterker aan slijtage onderhevig zijn dan wij op grond van de overeenkomst mochten verwachten (...).
Wij dringen bij Visno aan op een oplossing voor het probleem van de niet naar behoren functionerende branders. Alvorens zelf tot het nemen van passende maatregelen over te gaan (...) stellen wij Visno nog een laatste maal in de gelegenheid om met een op dit punt passende oplossing te komen.
Naast de hiervoor reeds genoemde schadeposten hebben wij ook andere schade geleden doordat de droger niet functioneert zoals overeengekomen. Deze schade betreft gemaakte kosten voor onder meer extra (externe) projectleiding en de inschakeling van Akzo Nobel Materials Center (in verband met Dotherm problemen), meer onderhoud dan door Visno was voorzien alsmede de noodzakelijke inschakeling van derden (...) voor de vaststelling van de oorzaken van diverse gebreken. Deze extra schade begroten wij voorshands op € 197.566,--. Een specificatie van deze (extra) schade is volledigheidshalve bijgesloten. Ook voor deze schade stellen wij Visno aansprakelijk (...).
Hebben wij uiterlijk twee weken na dagtekening van deze brief geen bevredigende reactie van u ontvangen, dan zullen wij onverwijld ten zonder nadere aankondiging tot het nemen van gepaste maatregelen overgaan”.
Het geschil
2. Teijin heeft gevorderd Visno te veroordelen aan haar te betalen:
I. een schadevergoeding van € 373.535,49, vermeerderd met rente, als schade wegens het ondeugdelijk functioneren van de droger gedurende de periode van september 2003 tot februari 2006;
II. alle schade die Teijin vanaf 1 februari 2006 heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het ondeugdelijk functioneren van de droger, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
III. een bedrag van € 5.160,-- wegens buitengerechtelijke kosten.
Teijin heeft daaraan ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat de door Visno aan haar geleverde droger van meet af aan niet goed heeft gefunctioneerd, zoals door haar beschreven in haar brief aan Visno van 2 november 2005. Ter staving van haar stelling dat de droger ondeugdelijk is heeft Teijin verwezen naar de (als producties 7, 13 en 15 bij de dagvaarding overgelegde) rapporten/brieven van Geveke Klimaattechniek d.d. 10 oktober 2005, Kema d.d. 4 augustus 2004, en Dahlman d.d. 23 mei 2005. De droger voldoet volgens Teijin al met al niet aan de overeenkomst, zodat er sprake is van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW en Visno gehouden is de als gevolg daarvan door Teijin geleden schade te vergoeden. Subsidiair, voor het geval geen sprake zou zijn van een koopobereenkomst maar van een overeenkomst van aanneming van werk, heeft Teijin gesteld dat Visno is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit die overeenkomst, omdat de droger na de oplevering ernstige gebreken vertoonde en nog steeds vertoont. Visno is daarom verplicht tot schadevergoeding. De omvang van de tot 1 februari 2006 geleden schade heeft Teijin berekend op het onder 2.I gevorderde bedrag. Dat bedrag bestaat uit de posten:
a. luchthuishouding: € 22.500,-- aan kosten van extra afzuiging,
b. warmtewisselaar: € 29.900,-- wegens kosten extra energieverbruik,
c. transportbanden: € 59.493,-- wegens kosten van vervroegde vervanging,
d. extra kosten van onderhoud: € 174.050,--,
e. extra kosten projectleiding: € 43.303,38, en
f. extra kosten inschakeling derden: € 44.289,--.
Teijin heeft ter toelichting daarop verwezen naar de producties 4, 9, 10, 11 en 12 t/m 17 bij de dagvaarding.
3. Visno heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken op gronden die hierna zo nodig aan de orde zullen komen.
De beoordeling van het geschil
4. Allereerst moet worden beoordeeld of het hier gaat om een koopovereenkomst, een overeenkomst van aanneming van werk of, zoals Visno heeft opgeworpen, een gemengde overeenkomst omdat de overeenkomst elementen bevat van een overeenkomst van opdracht en van aanneming van werk.
5. Uit hetgeen de partijen daarover hebben gesteld en uit de door hen overgelegde producties, met name de overgelegde offerte d.d. 31 januari 2003 en de daarop gesloten “Purchase order” van 3/12 maart 2003 volgt dat de partijen met elkaar zijn overeengekomen dat Visno ten behoeve van Teijin een speciaal voor laatstgenoemde “op maat gemaakte” droger zou vervaardigen en dat zij deze vervolgens aan haar zou leveren en in haar bedrijf zou installeren, zulks tegen een vaste aanneem- en koopsom van € 453.600,--.
De overeenkomst beantwoordt daarmee geheel aan de definitie van de twee contractstypen, namelijk koop en aanneming van werk. Dat betekent dat er sprake is van een gemengde overeenkomst zodat, ingevolge het bepaalde in artikel 7:215 BW de bepalingen van zowel koop als aanneming van werk naast elkaar toepasselijk zijn en dat een keuze moet worden gemaakt als die voorschriften uiteenlopen. Dat daarnaast nog sprake zou zijn van een overeenkomst van opdracht, te weten de opdracht tot het ontwerp en detailontwerp van de droger kan niet worden aangenomen. De opdracht van Teijin aan Visno was een op maat gemaakte droger voor haar te maken. Dat Visno, om die droger te bouwen, voor zichzelf eerst een (detail) ontwerp moest maken spreekt voor zich, maar dat was niet waarom het in de overeenkomst tussen de partijen ging. Dat blijkt ook uit de in deel 8 van de offerte van Visno gespecificeerde prijsopgave, waar geen afzonderlijk bedrag voor ontwerpkosten is vermeld.
6. Visno heeft vervolgens opgeworpen dat het ging om de bouw/koop van een ‘uniek apparaat’ dat Visno aan de hand van het uiteindelijke detailontwerp (productie G6 bij antwoord) heeft gebouwd en dat, als er al gebreken aan de droger zouden zijn, het niet aangaat Visno de volledige verantwoordelijkheid voor dat (nieuwe) ontwerp te laten dragen, zodat eventuele herstelkosten/schade reeds daarom niet, althans niet geheel voor haar rekening behoren te komen.
Dat verweer faalt. Juist is wel dat het hier gaat om de bouw van een nieuwe, speciaal ten behoeve van Teijin gemaakte, droger, maar de partijen zijn uitdrukkelijk met elkaar overeengekomen dat Visno verantwoordelijk is voor het ontwerp en de constructie daarvan. Dat volgt uit de bij de “Purchase order” behorende bijlage van 3 maart 2003, waarin onder het hoofdstuk “nadere bepalingen” onder punt 1 is neergelegd:
“Gezien het belang van de installatie voor Teijin Twaron in Arnhem, willen wij over het ontwerp van de oven goed geïnformeerd worden. Dit betekent, dat wij inzage willen hebben in het detailontwerp en daarbij ook willen meedenken als dat leidt tot een betere oplossing. (win-win strategie).
De eindverantwoording voor het totale ontwerp en de constructie blijft bij Visno”.
7. De vraag is vervolgens of de droger aan de overeenkomst beantwoordt/na de oplevering gebreken vertoont waarvoor Visno aansprakelijk is. Het gaat daarbij volgens Teijin om gebreken aan de luchthuishouding, de warmtewisselaar, de transportbanden en de branders.
De luchthuishouding
8. Teijin heeft aangevoerd dat de droger van meet af aan te veel procesgassen heeft uitgestoten. Na overleg tussen de partijen heeft Visno enkele maatregelen getroffen, die niet hebben geholpen. Daarom was Teijin genoodzaakt een derde (Dahlman) te raadplegen, die in september 2005 een extra afzuiging heeft geïnstalleerd. De kosten daarvan hebben € 22.500,-- bedragen. Teijin houdt Visno aansprakelijk voor deze kosten.
Visno heeft opgeworpen dat zij, hoewel uit metingen van Kema bleek dat geen sprake was van zodanige concentraties van lucht uit de droger dat voor de medewerkers schadelijke concentraties ontstonden, in overleg met Teijin eind 2004 de ventilator kosteloos heeft vervangen. Daarna heeft Teijin zonder enig nader overleg Dahlman ingeschakeld. Voor de kosten van de door Dahlman geïnstalleerde afzuiging is Visno daarom niet aansprakelijk.
9. De partijen zijn het erover eens dat de luchthuishouding van de droger vanaf de installatie problemen heeft gegeven en dat daarover herhaaldelijk overleg tussen de partijen is gevoerd. Ter oplossing van het probleem heeft Visno, in overleg met Teijin, eind 2004 op haar kosten een grotere ventilator heeft geplaatst. Dat volgt uit de schriftelijke verslagen van de tussen de partijen op 10 november 2004 en 21 januari 2005 gevoerde gesprekken. In het laatste gespreksverslag is daarover vermeld:
“Visno heeft een zwaardere ventilator geplaatst voor het afzuigen van de dampen van sectie 1. Er wordt nu zowel afgezogen aan de uitgaande zijde sectie 1 alsook aan de intredende zijde van sectie 1 (was ook al zo, maar is door Visno verbeterd)”.
Daarna heeft Teijin Dahlman ingeschakeld, die eind september 2005 een extra afzuiginstallatie heeft aangebracht.
10. Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat de maatregelen die Visno eind 2004 heeft getroffen niet tot het gewenste resultaat hebben geleid en dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming, geldt het volgende. Artikel 6:74, tweede lid, BW bepaalt dat, voor zover de nakoming niet blijvend onmogelijk is, het eerste lid (de schadevergoedingsplicht) slechts toepassing vindt met inachtneming van de artikelen 6:81-87 BW betreffende het verzuim van de schuldenaar. Dat zich hier een geval van blijvende onmogelijkheid voordoet kan niet worden aangenomen. Teijin had Visno immers kunnen meedelen dat de door haar aangebrachte grotere ventilator niet tot het gewenste resultaat had geleid en dat nadere maatregelen nodig waren. Dat zij dat heeft gedaan is gesteld noch gebleken. Evenmin is gesteld of gebleken dat Teijin Visno ervan op de hoogte heeft gebracht dat zij Dahlman had ingeschakeld voor onderzoek en dat zij haar de resultaten van dat onderzoek heeft gemeld.
Dat betekent dat, nu hier evenmin sprake is van een van de gevallen als bedoeld in artikel 6:83 BW, het verzuim krachtens artikel 6:82 BW in beginsel pas intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld op een wijze zoals daarin is omschreven. Niet is gesteld of gebleken dat Teijin dat heeft gedaan. Zij heeft eerst bij brief van 2 november 2005 aan Visno laten weten dat zij Dahlman had ingeschakeld. Evenmin heeft Teijin voldaan aan het bepaalde in artikel 7:759 BW, waarin is bepaald dat de opdrachtgever de aannemer onder het stellen van een termijn de gelegenheid moet geven eventuele gebreken die na de oplevering zijn gebleken binnen een redelijke termijn weg te nemen. De conclusie is dan ook dat niet is komen vast te staan dat Visno in verzuim is geraakt. Deze vordering moet reeds daarom worden afgewezen.
De warmtewisselaar
11. Teijin heeft gesteld dat de door Visno geleverde warmtewisselaar minder capaciteit had dan in de gebruiksaanwijzing was vermeld (200º C in plaats van 300º C) en dat deze daardoor deze eind 2004 defect is geraakt. Teijin had bij Visno al eerder geklaagd over het functioneren van de warmtewisselaar, maar Visno weigerde die problemen op te lossen. Als gevolg van de defecte warmtewisselaar stelt Teijin (gevolg)schade te hebben geleden en nog steeds te lijden, bestaande uit de kosten van het extra energieverbruik. Teijin heeft die kosten berekend op € 2.300,-- per maand, wat voor de periode van januari 2005 tot 1 februari 2006 neerkomt op (13 x € 2.3000,-- =) € 29.900,--.
Visno heeft erkend dat de warmtewisselaar een capaciteit had van 200º C en dat deze eind 2004 defect is geraakt. Zij heeft betwist dat dat is veroorzaakt omdat de warmtewisselaar te weinig capaciteit had. In de gebruikshandleiding is weliswaar vermeld dat de warmtewisselaar een capaciteit had van 300º C, maar dat is volgens Visno onjuist en het is bovendien niet relevant, omdat uit het detailontwerp van de droger (productie G11 bij conclusie van antwoord) volgt dat de warmtewisselaar slechts 200º C aan moet kunnen. Er is dus een juiste warmtewisselaar voor de droger geleverd met voldoende capaciteit. Volgens Visno is de warmtewisselaar defect geraakt als gevolg van een bedieningsfout door een van de medewerkers van Teijin. Voorts heeft Visno opgeworpen dat de garantietermijn op “systeem, componenten en reservedelen”, waaronder de warmtewisselaar valt, ingevolge hoofdstuk 4 van de bij de “Purchase order” behorende bijlage, beperkt tot 12 maanden. Pas in het overleg van 21 januari 2005 heeft Teijin geklaagd over de warmtewisselaar, derhalve ruimschoots na het verstrijken van de garantietermijn. Visno was dan ook niet gehouden de warmtewisselaar kosteloos te vervangen.
12. Uit het detailontwerp van de droger kan worden afgeleid dat de warmtewisselaar een temperatuur van maximaal 180º C moet kunnen hebben. Teijin heeft dat niet weersproken, zodat daarvan moet worden uitgegaan. Desgevraagd heeft D. van der Meer, onafhankelijk projectleider, op dit punt tijdens de comparitie verklaard:
“Uit de documentatie van Heatex (de leverancier van de warmtewisselaar; de rechtbank) blijkt dat de warmtewisselaar tegen een druk van 3.000 pascal bestand is. De ventilatoren kunnen een dergelijke druk niet realiseren, dus dat kan de oorzaak niet zijn. Heatex levert overigens geen warmtewisselaars die tegen een maximumtemperatuur van 300 C bestemd zijn.
Er moet dan ook van worden uitgegaan dat Visno een voor de onderhavige droger geschikte warmtewisselaar heeft geleverd en geïnstalleerd. De enkele omstandigheid dat in de gebruikershandleiding, kennelijk ten onrechte, 300º C is vermeld, is onvoldoende voor een ander oordeel.
13. De partijen zijn het erover eens dat de warmtewisselaar valt onder de in hoofdstuk 4 van bovenbedoelde bijlage neergelegde garantie en dat de garantietermijn verliep op 16 september 2004. De vraag is vervolgens of Teijin binnen die termijn bij Visno over de werking van de warmtewisselaar heeft geklaagd.
14. Teijin heeft gesteld dat zij dat heeft gedaan. Zij heeft daarvoor verwezen naar een brief van Visno aan Teijin van 28 september 2004, waaruit zou volgen dat zij in elk geval op 24 augustus 2004 problemen met betrekking tot de warmtewisselaar bij Visno heeft gemeld en dat Visno naar aanleiding daarvan op 7 september 2007 metingen en waarnemingen heeft gedaan.
Visno heeft dat een en ander betwist.
15. In het gespreksverslag van 24 augustus 2004 zijn geen klachten vermeld over de werking van de warmtewisselaar. Wel is toen (onder meer) ter sprake gekomen de “uittredende lucht bij enveloppen”. Naar aanleiding van de klachten op dat punt (uitstoot CO2) heeft Visno op 7 en 22 september 2004 metingen aan de installatie verricht. Daarover heeft Visno op 28 september 2004 aan Teijin geschreven:
“In eerste instantie was de gedachte dat de capaciteit van de bestaande afzuigventilator van sectie 1 niet toereikend is. Uitgezocht is dat er een uitwisseling van de waaier met motor mogelijk is om een grotere capaciteit te verkrijgen. Bij verdere metingen en waarnemingen op 7-9-04 en 22-9-04 is echter gebleken dat de lage opbrengst door andere redenen veroorzaakt wordt. Door de bypass-klep open te zetten ontstaat een ruime verdubbeling van de afzuigcapaciteit. Als dit gedaan wordt, is duidelijk een grote afname van de uitstoot door de brievenbussen aan de invoerzijde waar te nemen tot vrijwel nihil.
Tijdens de metingen blijkt dat de drukval over de warmtewisselaar vele malen groter is dan over de bypass-klep.
In normale bedrijfsomstandigheden kan de platen warmtewisselaar de verschildruk (door overdruk van de buitenlucht toevoer en de onderdruk van de drogerlucht afvoer) weerstaan. Een obstructie in de vorm van vervuiling aan de warme invoerzijde van de wisselaar kan gezorgd hebben voor een verhoogde onderdruk in de wisselaar. Ook kan een obstructie in de toevoerlucht voor een verhoogde overdruk gezorgd hebben.
De platen van de wisselaar zijn hierdoor in afvoerrichting gezien hol komen te staan en raken elkaar op een aantal plaatsen ten koste van de originele doorlaat van 4,5 mm tussen de platen.
De oplossing van het probleem van uittredende lucht uit de brievenbussen moet dus gezocht worden bij de warmtewisselaar. Wij zijn momenteel in overleg met de toeleverancier van de warmtewisselaar om te komen tot een passende oplossing”.
16. De conclusie is dat tijdens de meting op 7 september 2004 is bleken dat er (mogelijk) problemen waren met de warmtewisselaar, waarover vervolgens overleg is gepleegd. Aangenomen moet worden dat Teijin tijdig heeft geklaagd.
De vraag is vervolgens waardoor de warmtewisselaar defect is geraakt. Op basis van de thans voorhanden gegevens kan dat niet worden vastgesteld. De rechtbank acht daarvoor een deskundigenbericht noodzakelijk en zal overgaan tot de benoeming van een of meer deskundigen. Deze zal/zullen moeten beoordelen waardoor de warmtewisselaar defect is geraakt, alsmede wat de kosten van het extra energieverbruik zijn als gevolg van de defecte warmtewisselaar. De zaak zal naar de rol worden verwezen om de partijen in de gelegenheid te stellen:
-(bij voorkeur in onderling overleg) een voorstel te doen over het aantal en de persoon van te benoemen deskundigen ;
-voorstellen te doen voor vragen die zij aan de deskundige gesteld(n) willen zien, zulks met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen.
17. Bij het voorgaande wordt reeds nu opgemerkt dat de schadebeperkingsplicht van Teijin redelijkerwijs met zich bracht dat zij sedert januari 2006 maatregelen ter voorkoming van verdere schade nam door een nieuwe warmtewisselaar te (laten) plaatsen. Op dat moment was voor Teijin immers duidelijk dat Visno de warmtewisselaar niet zou vervangen omdat zij zich voor het defect daaraan niet aansprakelijk achtte. Dat volgt uit de hiervoor onder 1.6 bedoelde brief van Teijin van 2 november 2005. Voor het geval mocht blijken dat Visno aansprakelijk is voor de schade, zal deze moeten worden beperkt tot de periode van januari 2005 tot en met december 2005.
De transportbanden
18. Teijin heeft aangevoerd dat zij op basis van de offerte van Visno mocht verwachten dat de levensduur van de transportbanden (minimaal) 60 maanden bedroeg. De banden moesten echter al na 18 maanden worden vervangen. Omdat Visno niet heeft voldaan aan een verzoek van Teijin d.d. 14 juni 2005 tot kosteloze levering van reservebanden, heeft zij de banden bij een derde, TwenteBelt, gekocht. Voor de kosten daarvan, € 59.493,--, houdt Teijin Visno aansprakelijk.
19. Visno heeft niet betwist dat de transportbanden na 18 maanden versleten waren. In de offerte van Visno van 31 januari 2003 is in hoofdstuk 4.4. (“Onderhoudsinterval”) opgenomen:
“Het onderhoudsinterval voor diverse onderdelen van de droger zijn door ons als ingeschat op basis van eigen ervaring en ervaring van toeleveranciers en zijn daarbij ook nog eens gebaseerd op periodiek en zorgvuldig onderhoud aan de installatie door zowel de T.D. als de operators.
* bovenbanden, verwachte levensduur 60/120 maanden
* onderband, verwachte levensduur 60/120 maanden
(...)”.
Het door Visno in de offerte ten behoeve van Teijin opgestelde onderhoudsbudget is vervolgens gebaseerd op een levensduur van vijf tot tien jaar. Nu vast staat dat de levensduur van de transportbanden in plaats daarvan slechts anderhalf jaar blijkt te zijn en niet is gesteld of gebleken dat de transportbanden sneller zijn versleten als gevolg van onvoldoende onderhoud, moet worden geoordeeld dat de transportbanden niet aan de overeenkomst voldeden. Weliswaar heeft Visno in haar offerte slechts een schatting van de levensduur gegeven, maar zij heeft dat gedaan op basis van, zo schrijft zij zelf, haar eigen ervaring en die van de toeleverancier. Dat de toeleverancier bij de opgegeven schatting is uitgegaan van een gebruik van 1.800 uur per jaar, terwijl is gebleken dat de machine bij Teijin 8.000 uur per jaar draait, is niet relevant. Niet is gesteld of gebleken dat Visno dat voorbehoud heeft gemaakt. Daarbij komt dat Visno precies wist waarvoor Teijin de droger ging gebruiken, zodat zij de aard en de omvang van het gebruik heeft kunnen inschatten. Teijin mocht er al met al gerechtvaardigd op vertrouwen dat de transportbanden een levensduur hadden van in ieder geval vijf jaar. Visno is al met al aansprakelijk voor de schade.
20. Met betrekking tot de omvang van de schade geldt het volgende. Visno heeft de door Teijin betaalde nieuwprijs van de banden bij TwenteBelt ad € 59.493,-- niet betwist, zodat daarvan moet worden uitgegaan. Wel zal, bij de begroting van de schade, een aftrek nieuw voor oud moeten worden toegepast. Een bedrag van € 17.500,-- komt de rechtbank redelijk voor. De vordering van Teijin is dus toewijsbaar tot een bedrag van (afgerond) € 42.000,--.
De branders
21. Teijin heeft gesteld dat de twee branders op de droger niet goed functioneren. Door lekkage van proceslucht loopt de omgevingstemperatuur rondom de branders hoger op dan 40º C, de hoogst toelaatbare omgevingstemperatuur. Het betreft volgens Teijin een ontwerpfout, omdat de branders direct boven de in- en uitgang van de droger zijn geplaatst, waardoor bij het vrijkomen van de proceslucht de omgevingstemperatuur direct veel hoger is dan 40º C Door de te hoge omgevingstemperatuur is de droger als geheel zeer storingsgevoelig en bovendien zijn de onderdelen in de branders sterker aan slijtage onderhevig dan op grond van de overeenkomst mocht worden verwacht.
22. Visno heeft allereerst opgeworpen dat Teijin eerst bij brief van 2 november 2005, dus lang na het verstrijken van de garantietermijn, over de branders heeft geklaagd. Dat is volgens haar te laat.
Dit verweer faalt. Uit het overgelegde besprekingsverslag van 2 maart 2004 (productie 30 bij dagvaarding) blijkt dat Teijin toen al bij Visno heeft geklaagd over de werking van de branders. Anders dan Visno heeft aangevoerd hadden die klachten niet alleen betrekking op een (te) snelle vervuiling van de branders, maar ook op een te hoog oplopende omgevingstemperatuur. In het verslag is daarover het volgende neergelegd:
“Niet besproken, maar wel belangrijk, de branderkabel is door Geveke vernieuwd tijdens het verhelpen van de roetstoring.
Dit was noodzakelijk, daar de temperaturen te hoog waren voor de kabel.
Zijn hier aanvullende maatregelen nodig om dit in de toekomst te voorkomen? Gaarne een standpunt hierover”.
23. Teijin heeft, ter toelichting op haar voormelde stellingen verwezen naar een brief van Geveke Klimaattechniek (die door Visno was geraadpleegd bij het maken van de droger) aan haar van 10 oktober 2005. Daarin heeft Geveke geschreven:
“De maximum toelaatbare omgeving temperatuur van de branders is 40 graden Celsius, alle componenten in de brander waaronder elektronica, motoren, bedrading, drukregelaars, sensoren en schakelaars, zijn hierop uitgelegd.
Al tijdens de inbedrijfstelling van de oven is door ons gewezen op het feit dat de omgevingstemperatuur rondom de branders te hoog opliep door lekkage van proceslucht vanuit de oven en dat daardoor onder de kap van de brander schade zal ontstaan aan componenten. Pas na herhaalde opmerkingen onzerzijds is de oven daarna weliswaar aangepast, maar zonder voldoende resultaat. De temperaturen zijn nog steeds te hoog. Tijdens één van de laatste bezoeken zijn temperaturen > 65 graden Celsius gemeten, de temperatuur waaraan het gascombibloc (gasregelventiel) werd blootgesteld was dat moment > 55 graden Celsius.
Onder dergelijke omstandigheden zullen rubber componenten zoals o-ringen en membranen sneller verouderen of vroegtijdig defect raken.
Het is dan ook niet vreemd dat bij het laatste bezoek een luchtdrukschakelaar moest worden vervangen, een item wat normaal gesproken jaren meegaat en waar men over het algemeen geen omkijken naar heeft. De kans dat een cruciaal onderdeel zoals het gasdrukregelventiel (wat vol zit met membranen en o-ringen) defect raakt is niet uit te sluiten
24. Visno heeft de stellingen van Teijin op dit onderdeel onvoldoende weersproken. Zij heeft slechts aangevoerd dat zij “branders (heeft) geleverd en geïnstalleerd die voldoen aan de eisen die daaraan op basis van de Technische Omschrijving kunnen worden gesteld” en dat zij de leverancier van de branders bij het ontwerp van de oven heeft geraadpleegd.
Daarmee heeft Visno tegenover de gemotiveerde en met bescheiden gestaafde stellingen van Teijin niet mogen volstaan. Als onvoldoende weersproken moet daarom worden aangenomen dat de branders niet goed zijn geplaatst en daarom niet functioneren zoals Teijin op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Visno is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Zij is gehouden de als gevolg daarvan door Teijin geleden schade te vergoeden. De (gevolg)schade bestaat daaruit, dat meer onderhoud nodig is en dat bepaalde componenten in de droger eerder moeten worden vervangen dan verwacht. Die schadevergoeding is, zo begrijpt de rechtbank, begrepen in de hiervoor weergegeven (en hierna nog te bespreken) vorderingen van Teijin sub 2.d, e en f, betreffende de extra kosten wegens onderhoud, projectleiding en kosten inschakeling derden.
De extra onderhoudskosten ad € 174.050,--
25. Teijin heeft gesteld dat zij mede als gevolg van de hiervoor genoemde gebreken veel hogere kosten van onderhoud (en tot behoud) van de droger heeft gehad dan zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Op basis van de door Visno bij het sluiten van de overeenkomst gegeven prognose mocht Teijin onderhoudskosten verwachten van gemiddeld € 21.329,-- per jaar. De werkelijke onderhoudskosten hebben echter, berekend tot 1 februari 2006, € 225.595,29 bedragen. Na aftrek van het te verwachten gemiddelde resteert dan een bedrag aan extra onderhoudskosten van € 174.050,11.
26. Dat Teijin als gevolg van de defecte warmtewisselaar, naast de mogelijke kosten van extra energieverbruik, ook andere gevolgschade heeft geleden kan zonder toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen. Dat geldt ook voor de niet goed werkende luchthuishouding (waarvan de problemen door Dahlman zijn verholpen) en de sneller dan verwachte slijtage van de transportbanden. Dat Teijin als gevolg van de niet goed functionerende branders gevolgschade heeft geleden in de vorm van extra onderhouds- en aanpassingskosten is, gelet op het voorgaande, wel aannemelijk. Teijin heeft ter staving van de door haar gemaakte extra onderhouds- en aanpassingskosten overgelegd een specificatie (productie 10 bij dagvaarding). Zonder toelichting, die niet is gegeven, valt de schade als gevolg van de niet goed functionerende branders en luchthuishouding daaruit niet te destilleren. Daarbij komt dat uit de specificatie blijkt dat Teijin kosten opvoert over de periode van 10 maart 2003 t/m 11 augustus 2003, toen de droger nog niet in haar bedrijf was geïnstalleerd. Bovendien lijkt het erop dat Teijin ook de kosten van het operationele onderhoud opvoert en ten slotte valt zonder toelichting niet uit te sluiten dat Teijin kosten opvoert in verband met de extra afzuiging en de transportbanden, welke kosten zij (ook) afzonderlijk heeft gevorderd. Gelet op dit alles wordt Teijin verzocht bij akte in het geding te brengen een nieuwe begroting die is gerelateerd aan de problemen met de branders. Teijin wordt verzocht deze begroting behoorlijk toe te lichten en zo mogelijk te staven met schriftelijke bescheiden. Visno mag daar vervolgens nog op reageren.
De extra kosten van projectleiding ad € 43.303,38
27. Teijin heeft, met het oog op de begeleiding bij de installatie van de droger in haar bedrijf, gebruik gemaakt van de diensten van een door haar ingeschakelde externe deskundige, ingenieur D. van der Meer, werkzaam bij Emmtec Services BV te Emmen. Volgens Teijin zouden de werkzaamheden van Van der Meer enkele weken na de installatie zijn beëindigd als de droger behoorlijk had gefunctioneerd. Als gevolg van de vele problemen heeft Teijin veel langer en intensiever gebruik moeten maken van de diensten van Van der Meer. Deze extra kosten van projectleiding hebben in de periode van oktober 2003 tot februari 2006 in totaal € 43.303,38 bedragen. Voor de omvang van deze kosten heeft Teijin verwezen naar specificaties van Van der Meer (productie 11 bij dagvaarding).
28. Deze vordering moet worden afgewezen, reeds omdat Teijin in het geheel niet heeft aangegeven waaruit de werkzaamheden van Van der Meer hebben bestaan. Over de periode van oktober 2003 tot en met 5 juni 2005 heeft Teijin slechts overgelegd een urenlijst. In de eerste plaats is niet duidelijk of deze lijst alleen betrekking heeft op de uren van Van de Meer, omdat boven die lijst ook de naam “Van der Kruize, H” is vermeld. In de tweede plaats blijkt uit deze lijst in het geheel niet aan welke werkzaamheden Van der Meer (en/of Kruize) de uren heeft besteed. Met betrekking tot de kosten over 2005 - in verband waarmee Teijin over juni 2005 tot februari 2006 ook nog heeft overgelegd overzichten per maand - geldt bovendien dat zonder toelichting niet valt in te zien waarom Teijin in die periode, zo lange tijd na de installatie van de droger, nog externe begeleiding nodig had. Daarbij speelt mee dat, zoals hierna nog zal blijken, Teijin in die periode ook al een andere externe deskundige (Dahlman) had ingeschakeld om inzicht in de problemen aan de droger krijgen en advies over mogelijke oplossingen.
De extra kosten in verband met inschakeling van derden ad € 44.289,--
29. Dat Teijin een derde (Kema) heeft ingeschakeld om te beoordelen of door de problemen in de luchthuishouding van de droger - waardoor, zo staat wel vast, teveel procesgassen werden uitgestoten - de bedrijfsruimte waarin deze was geïnstalleerd teveel CO en/of CO2 concentraties bevatte, is alleszins redelijk, niet alleen om de schade en aansprakelijkheid van Visno vast te stellen, maar ook en vooral omdat Teijin heeft te waken voor de gezondheid van haar werknemers. In dat verband kunnen de door Teijin gemaakte kosten (mede) worden beschouwd als redelijke kosten ter beperking van schade. Kema heeft de onderzoeken verricht op 22 september 2003, 30 september 2003, 13 oktober 2003 en 4 augustus 2004 en Teijin daarvoor gefactureerd tot een bedrag van in totaal € 12.392,-- (exclusief omzetbelasting). Visno heeft de hoogte van de facturen niet betwist. Deze kosten komen de rechtbank redelijk voor. De vordering is op dit onderdeel toewijsbaar.
30. Dat Teijin in april 2005, op een moment dat de problemen aan de droger zich bleven manifesteren, een deskundige (Dahlman) heeft ingeschakeld om te achterhalen wat de oorzaak van de problemen was, is voor de beoordeling van de mogelijke aansprakelijkheid van Visno eveneens redelijk. Dahlman heeft van zijn bevindingen in mei 2005 een rapport opgemaakt en Teijin daarvoor gefactureerd tot een bedrag van € 10.000,--. Visno heeft de hoogte van die factuur niet betwist. Ook deze kosten komen de rechtbank redelijk voor, zodat dit onderdeel van de vordering eveneens kan worden toegewezen.
31. Verder heeft Teijin in de periode van (globaal) november 2003 t/m juli 2005 verschillende malen Akzo Material Centre ingeschakeld om, zo stelt zij, “nader onderzoek naar (de oorzaak van) de gerezen problemen in het functioneren van de droger” te doen.
In de door Teijin overgelegde specificaties over de jaren 2003 en 2004 van Akzo is als werkomschrijving telkens vermeld “materiaalkeuze bandgeleiding droogoven”.
Zonder toelichting valt niet te begrijpen waarom een dergelijk onderzoek noodzakelijk was. In de stellingen van de partijen en de door hen overgelegde producties valt niet te lezen dat de materiaalkeuze ooit een punt van discussie tussen de partijen is geweest. De daarvoor door Teijin gemaakte kosten kunnen kunnen reeds daarom niet worden aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.
De door Teijin overgelegde specificaties over het jaar 2005 vermelden als werkomschrijving telkens “Bandoven, Lammers”. Zonder toelichting is niet te begrijpen waarop deze werkzaamheden zien. Al met al geldt ook voor deze kosten dat zij niet kunnen worden aangemerkt als redelijke kosten in de zin als vorenbedoeld. De vordering ad € 21.897,-- moet al met al worden afgewezen.
32. Met betrekking tot de vordering sub 2.II - strekkende tot de veroordeling van Visno aan Teijin te betalen de schade die laatstgenoemde vanaf 1 februari 2006 heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het ondeugdelijk functioneren, nader op te maken bij staat - wordt het volgende overwogen.
33. Uit hetgeen hiervoor is overwogen geldt dat ook deze vordering slechts betrekking kan hebben op de schade die Teijin vanaf 1 februari 2006 heeft geleden/zal lijden in verband met het niet goed functioneren van de branders.
34. Resteren de door Teijin gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 5.160,--. Visno heeft niet betwist dat Teijin buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht. Zij heeft de omvang van de door Teijin gevorderde kosten, die zijn gebaseerd op het rapport VoorWerk II evenmin betwist. Deze vordering is daarom te zijner tijd toewijsbaar.
35. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rolzitting van 7 mei 2008 voor uitlating door de beide partijen zoals onder 16 is overwogen, en voor uitlating door Teijin zoals onder 26 is overwogen,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2008.