Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 149539 / HA ZA 06-2253
Vonnis van 6 februari 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BASCULE B.V.,
gevestigd te Malden, gemeente Heumen,
eiseres,
procureur en advocaat mr. P.A. aan de Kerk,
tegen
1. [ged. 1],
2. [ged. 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden 1-2,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. mr. R.C.A.J. Beks te Vught,
3. [ged. 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procureur mr. R.P. Elzas,
advocaat mr. A.K. Korteweg te Haarlem,
4. de stichting STICHING ADMINISTRATIEKANTOOR TECHNISOL,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LOENEN BEHEER B.V.,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TECHNISOL BEHEER B.V.,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TECHNISOL BENELUX B.V.,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TECHNISOL B.V.,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TECHNISOL SUPPLIES B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Wijchen
gedaagden 4-9
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. R.C.A.J. Beks te Vught.
Eiseres zal hierna Bascule worden genoemd. Gedaagden sub 1, 2 en 4-9 worden samen ook aangeduid als [gedn. 1+2, 4-9] (in enkelvoud). Gedaagden sub 1-3 worden ook aangeduid als respectievelijk [ged. 1], [ged. 2] en [ged. 3]. Gedaagden sub 4-9 worden ook aangeduid als Stichting AK, [ged. 1] Beheer, Beheer, Benelux, BV en Supplies.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 maart 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 16 augustus 2007
- de akte na comparitie van [gedn. 1+2, 4-9] van 19 september 2007
- de akte uitlating van Bascule van 17 oktober 2007
- de antwoordakte van [ged. 3] van 17 oktober 2007
- de antwoordakte van [gedn. 1+2, 4-9] van 31 oktober 2007
- de antwoordakte van Bascule van 14 november 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Veroordeling Wijchen
2.1. Bij vonnis van de rechtbank van 19 november 2003, gecorrigeerd op 3 december 2003 (hierna het “vonnis”), heeft de rechtbank Technisol Wijchen B.V. (hierna “Wijchen”) veroordeeld tot betaling aan Bascule van de volgende bedragen:
- EUR 172.010,00 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 19 november 2003,
- EUR 81.680,44 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 21 mei 2003 en
- EUR 14.844,74 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 juni 2001,
met veroordeling van Wijchen in de kosten van de procedure, totaal begroot op EUR 25.010,47. Het vonnis is bij arrest van het hof van 1 februari 2005 bekrachtigd. Tegen het arrest is geen cassatie ingesteld.
2.2. Van het aan Bascule toegewezen bedrag heeft Bascule slechts EUR 18.389,16, de opbrengst van eerder door haar gelegde beslagen, kunnen incasseren. Wijchen heeft de restant vordering onbetaald gelaten.
2.3. De in rechte aan Bascule toegekende bedragen betreffen de vergoeding van door haar geleden schade als gevolg van toerekenbaar tekortschieten van Wijchen bij het in opdracht van Bascule isoleren van spouwmuren in een paardenstal. De aan deze werkzaamheden ten grondslag liggende overeenkomst is tot stand gekomen in 1999. Bascule heeft Wijchen bij brief van 4 september 2000 aansprakelijk gesteld en op 21 mei 2001 ten laste van Wijchen beslag gelegd.
2.4. Wijchen maakt sinds 2 januari 2002 deel uit van een concern waarvan de gedaagde vennootschappen eveneens deel uitmaken. Deze vennootschappen, met uitzondering van Benelux, zijn opgericht op 8 november 2001. [ged. 1] Beheer houdt als topholding de meerderheid van de aandelen (60%) in Beheer. De resterende 40% is in handen van twee zoons van [ged. 1]. Beheer houdt op haar beurt de aandelen in Supplies en BV. Op 2 januari 2002 zijn de aandelen in Wijchen overgedragen aan Beheer. Vóór die aandelenoverdracht werden de aandelen in Wijchen gehouden door Benelux die tevens optrad als enig bestuurder. Benelux hield voorts aandelen in een aantal andere vennootschappen. [ged. 1] hield alle aandelen in Benelux en was enig bestuurder van die vennootschap.
2.5. Op 4 april 2003 zijn de aandelen in [ged. 1] Beheer gecertificeerd. Het bestuur van Stichting AK wordt gevormd door [ged. 1], zijn echtgenote, [ged. 2], en zijn zwager [ged. 3]. Stichting AK houdt sinds haar oprichting, behalve de aandelen in [ged. 1] Beheer tevens de aandelen in Benelux. [ged. 1] Beheer en Benelux zijn sinds dat moment dus zustervernootschappen.
2.6. In de periode 4 april 2003 tot 4 april 2004 heeft Stichting AK ingeschreven gestaan als bestuurder van [ged. 1] Beheer en Benelux. Daarna stond alleen [ged. 1] ingeschreven als bestuurder. Sinds 8 november 2001 is [ged. 1] Beheer enig bestuurder van Beheer en is Beheer enig bestuurder van Supplies, BV en Wijchen.
2.7. Volgens een “Overeenkomst tot overdracht van de activa” (hierna de “koopovereenkomst”) gedateerd 31 december 2001 heeft Wijchen al haar activa verkocht en geleverd aan Supplies (voorraden grondstoffen, halffabrikaten en eindproducten) en Beheer (machines). In de overeenkomst neemt BV op zich om de bij Wijchen onderhanden isolatiewerken uit te voeren. De werknemers van Wijchen zijn eveneens overgegaan naar Supplies en BV. Wijchen heeft daarmee haar activiteiten beëindigd.
2.8. Uit het publicatierapport bij de jaarrekening van Wijchen over 2002 blijkt dat op de kortlopende schulden een bedrag is afgelost van ruim twee ton (van EUR 302.682,00 in 2001 naar EUR 97.635,00 in 2002), dat de vlottende activa in waarde zijn afgenomen met ruim EUR 620.000 (van EUR 751.461,00 in 2001 naar EUR 124.488,00 in 2002) en dat op de vrije reserves een bedrag is uitgekeerd van EUR 500.000,00 (van een reserve van EUR 431.178,00 in 2001 naar een negatieve reserve van EUR 74.405,00 ultimo 2002). Het rapport bevat geen toelichting op deze wijzigingen. Op 7 juni 2002 heeft Wijchen een dividenduitkering gedaan van EUR 431.178,00.
2.9. Op 23 september 2005 is de statutaire naam van Wijchen gewijzigd in Supurieur B.V. De rechtbank zal verder in dit vonnis deze vennootschap aanduiden met haar oude naam Wijchen.
2.10. Bij brieven van 22 en 23 november 2006 heeft Bascule gedaagden aansprakelijk gesteld voor schade die zij lijdt – kort gezegd – door het feit dat Wijchen door toedoen van gedaagden haar schuld aan Bascule niet voldoet en hen gevraagd aansprakelijkheid te erkennen. Die erkenning is uitgebleven.
2.11. Bascule heeft ten laste van [ged. 1] beslag gelegd op aan hem toebehorende onroerende zaken.
3. Het geschil
3.1. Bascule vordert samengevat - :
(1) van waarde verklaring van het beslag;
(2) een verklaring voor recht dat gedaagden sub 1-7 misbruik hebben gemaakt van het identiteitsverschil tussen Superieur enerzijds en Supplies en Technisol anderzijds en dat zij daarmee onrechtmatig jegens Bascule hebben gehandeld;
(3) een verklaring voor recht dat gedaagde sub 8 en 9 dienen te worden vereenzelvigd met Supurieur;
(4) een verklaring voor recht dat gedaagden vanwege de vereenzelviging onrechtmatig jegens Bascule hebben gehandeld;
(5) veroordeling van [gedn. 1+2, 4-9] tot vergoeding van de schade bestaande uit het bij vonnis toegewezen bedrag, een en ander, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 3 december 2003;
(6) veroordeling in de buitengerechtelijke kosten;
(7) veroordeling in de kosten van de procedure.
3.2. Bij gelegenheid van de comparitie heeft Bascule de vordering sub 1 tot vanwaarde-verklaring van het beslag, ingetrokken en het sub 5 gevorderde verminderd met het reeds geincasseerde bedrag ad EUR 18.389,16.
3.3. Bascule baseert haar vorderingen op een onrechtmatige daad die er – kort samengevat – in zou bestaan dat de wijzigingen in het “Technisol concern” zijn aangebracht met het enkele doel Bascule te benadelen door alle voor haar in rechte vastgestelde aanspraken op Wijchen voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen aan dat verhaal te ontrekken en daarmee dat verhaal te verhinderen. Voor deze wijzigingen houdt Bascule alle gedaagden verantwoordelijk hetzij omdat zij direct daarbij betrokken waren, hetzij omdat zij daarvan wisten dan wel behoorden te weten. Voor de door haar geleden schade houdt Bascule elk van gedaagden hoofdelijk aansprakelijk. Bascule geeft daarbij aan dat, gelet op de omstandigheden, vereenzelviging van Supplies en BV de “enige en meest aangewezen vorm” van redres is.
3.4. Bascule lijkt aan haar vorderingen jegens de Stichting AK en haar bestuurders tevens andere verwijten ten grondslag te leggen. Deze hebben betrekking op het al dan niet goedkeuren van de jaarrekeningen en het verrichten van bestuursdaden bestaande uit de aankoop van onroerend goed.
3.5. [gedn. 1+2, 4-9] en [ged. 3] voeren gemotiveerd verweer. De stellingen van partijen zullen hierna voor zover van belang worden besproken.
4. De beoordeling
Inleiding
4.1. De rechtbank bespreekt hierna eerst de verwijten van Bascule aan het adres van Stichting AK en haar bestuurders. Daarna bespreekt zij de verwijten aan het adres van de andere gedaagden.
Positie Stichting AK en haar bestuurders
4.2. Noodzakelijk voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is dat deze onrechtmatige daad aan de dader kan worden toegerekend. Daarvan is sprake indien deze te wijten is aan de schuld van de dader of krachtens verkeersopvattingen voor zijn rekening komt.
4.3. De gedragingen waar het hier volgens Bascule om gaat zijn de wijzigingen in het “Technisol concern”, uitgevoerd met het doel haar verhaalsmogelijkheden te frustreren. Deze hebben plaatsgevonden, in de eigen stellingen van Bascule, in de periode die is begonnen met de beslaglegging in mei 2001 en is geëindigd met het leeghalen van Wijchen (per eind 2001 en verder afgewikkeld begin 2002).
Stichting AK is opgericht op 4 april 2003. Per dezelfde datum zijn de bestuurder benoemd in het stichtingsbestuur. Dat betekent dat Stichting AK en haar bestuurders geen enkele feitelijke betrokkenheid hebben gehad bij de betwiste wijzigingen in het Technisol concern. Zij bestonden nog niet of waren nog niet in functie. Van toerekenbaarheid op grond van schuld kan dan ook geen sprake zijn. Ook de wet of de verkeersopvattingen bieden geen aanknopingpunt voor de gestelde aansprakelijkheid.
4.4. Deze conclusie wordt niet anders doordat Stichting AK en haar bestuurders deels wel in functie waren ten tijde van het opstellen en vaststellen van de jaarrekeningen van de Technisol vennootschappen waarin de resultaten van de betwiste transacties zijn verwerkt. Betrokkenheid bij de opstelling of de vaststelling van jaarrekeningen - wat daar verder ook van zij (Stichting AK en haar bestuurders stellen dat Stichting AK per abuis als bestuurder ingeschreven was) - als zodanig leidt immers niet tot aansprakelijkheid voor de transacties die in die jaarrekeningen zijn verwerkt. Omstandigheden die dat in dit geval anders zouden kunnen maken, zijn gesteld noch gebleken.
4.5. Bascule stelt voorts dat de jaarrekening van Wijchen over 2001 te laat is gedeponeerd en maakt ook op die grond Stichting AK en haar bestuurders een verwijt. Ook dat verwijt snijdt echter geen hout. Wijchen is niet failliet. Een bestuurders-aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:248 lid 2 jo Pro 2:394 BW wegens een te late publicatie, waarop Bascule mogelijk het oog heeft, is dus niet aan de orde. Wil aan de (indirecte) bestuurders van Wijchen enig verwijt gemaakt kunnen worden ter zake van een te late publicatie van de jaarstukken, dan moet sprake zijn van een persoonlijk en ernstig verwijt aan die bestuurders. De jaarstukken van Wijchen hadden, nu niet is gesteld of gebleken dat de statuten van Wijchen afwijkende termijnen kenden, bij gebruikmaking van de volledige wettelijke mogelijkheden uiterlijk 31 januari 2003 gedeponeerd moeten worden. Ook op dat moment waren de Stichting AK en haar bestuurders nog niet op het toneel. Het te late depot was dus reeds een feit ruim twee maanden voordat de Stichting en haar bestuurders op het toneel kwamen. Uitsluitend de verdere vertraging zou mogelijk aan hen verweten kunnen worden. Zonder een nadere toelichting, die Bascule niet heeft gegeven, is niet gebleken dat sprake is van het benodigde persoonlijke en ernstige verwijt.
4.6. Ook de door Bascule aan de orde gestelde bestuursdaden van de Stichting AK en haar bestuurders zijn verricht ruim na het de wijzigingen in het Technisol concern. Bascule heeft verzuimd toe te lichten welke verband bestaat tussen deze bestuurdaden, die Benelux betroffen en niet Wijchen, en deze wijzigingen, in welke zin sprake zou kunnen zijn van een onrechtmatige daad en wat het causale verband is met de door haar gestelde schade.
4.7. Nu Bascule geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag legt aan haar verwijten jegens Stichting AK en haar bestuurders, betekent het voorgaande dat die verwijten geen hout snijden. Dat leidt tot de conclusie dat de vorderingen jegens hen voor afwijzing gereed liggen. Ten aanzien van [ged. 1] geldt deze conclusie alleen voor zover deze is aangesproken in zijn hoedanigheid van bestuurder van Stichting AK. De vraag of [ged. 1] nog anderszins een verwijt gemaakt kan worden, laat de rechtbank in dit stadium rusten en zal zij zonodig later nog beantwoorden.
4.8. De rechtbank zal, met in achtneming van het voorgaande, de vorderingen jegens betrokkenen in haar eindvonnis afwijzen. Daarbij zal Bascule in de kosten worden veroordeeld. Jegens [ged. 3] zal de rechtbank voor de berekening van het tarief uitgaan van de hoogte van de schade die Bascule stelt geleden te hebben (tarief VI). De door de anderen gemaakte kosten zal de rechtbank op nihil begroten nu zij bij hun verdediging zijn opgetrokken met gedaagden sub 5-9 en ook gebruik hebben gemaakt van dezelfde procureur.
Positie andere gedaagden (sub 5-9)
Algemeen
4.9. Waar hierna over [gedn. 1+2, 4-9] wordt gesproken, maken gedaagden sub 1-4 ([ged. 1] voor zover in hoedanigheid van bestuurder van Stichting AK) daarvan geen deel meer uit.
4.10. Naar Nederlands recht is de rechtspersoon als zelfstandig rechtssubject in beginsel uitsluitend zelf aansprakelijk voor door zijn toedoen ontstane schulden. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan er aanleiding zijn om een ander dan die rechtspersoon aansprakelijk te houden voor de schulden van die rechtspersoon. Buiten de in de wet geregelde vormen (zoals bijvoorbeeld 2:248 BW) dient die aansprakelijkheid gegrond te worden op artikel 6:162 BW Pro. Bascule werkt in deze procedure de onrechtmatige daad blijkens haar petitum uit met twee verwijten; in het eerste verwijt staat centraal de vraag of sprake is van misbruik van identiteitsverschil tussen Wijchen enerzijds en Supplies en BV anderzijds. In het tweede verwijt gaat het om de vereenzelviging van Wijchen enerzijds en Supplies en BV anderzijds.
Misbruik van identiteitsverschil
4.11. Het is vaste rechtspraak dat door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen. Een dergelijk misbruik moet in de regel worden aangemerkt als een onrechtmatige daad die verplicht tot het vergoeden van de schade die door dat misbruik aan derden is toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding rust niet alleen op degene die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatige handelen heeft gebracht, maar ook op deze rechtspersonen zelf. Het ongeoorloofde oogmerk van degene die de betrokken vennootschappen beheerst dient rechtens te worden aangemerkt als het oogmerk van deze vennootschappen zelf. In uitzonderlijke omstandigheden is vereenzelviging, waarbij het identiteitsverschil volledig wordt weggedacht, de meest aangewezen vorm van schadevergoeding (NJ 2000, 698 Rainbow/Ontvanger). In deze procedure zou dat volgens Bascule meebrengen dat Supplies en BV aansprakelijk zijn voor al hetgeen waartoe Wijchen in rechte is veroordeeld (voor zover nog niet op haar verhaald). Vereenzelviging is slechts zeer beperkt in de rechtspraak aanvaard.
4.12. Bascule stelt, kort gezegd, dat de herstructurering van de groep als gevolg waarvan Wijchen haar werkzaamheden heeft beëindigd en geen verhaal meer bood, is geschied met het oogmerk om haar verhaalsmogelijkheden te frustreren en dat daarmee sprake is van misbruik van het identiteitsverschil tussen de diverse betrokken vennootschappen. Bascule heeft uitvoerig toegelicht de omstandigheden waaruit dat misbruik heeft bestaan en stelt voorts dat gelet op die omstandigheden, Supplies en BV vereenzelvigd moeten worden met Wijchen.
4.13. [gedn. 1+2, 4-9] voert aan dat de herstructurering van het concern om andere redenen is geschied, namelijk in verband met de beoogde bedrijfsopvolging door de zoons van [ged. 1] dan wel het mogelijk maken van een overname door een derde, en dat van een oogmerk van benadeling van Bascule geen sprake is geweest. Zij stelt voorts dat Bascule als gevolg van die herstructurering niet in een slechtere verhaalspositie is komen te verkeren. Voor de activa van Wijchen is een reële koopprijs betaald en Bascule heeft al ruim voor die herstructurering beslagen doen leggen op alle voor verhaal beschikbare activa en zich ook daadwerkelijk op die beslagen activa heeft verhaald.
4.14. De rechtbank oordeelt als volgt. De omstandigheid dat de gedaagde vennootschappen deel uitmaken van dezelfde groep, dat zij op hetzelfde adres zijn gevestigd en deels hetzelfde bestuur hebben, dat [ged. 1] in die groep een (overwegende) stem heeft, dat sprake is geweest van een overdracht van activiteiten en personeel van Wijchen naar Supplies en BV en dat Bascule slechts beperkt verhaal heeft gevonden voor haar vordering, vormen, afzonderlijk noch tezamen genomen, voldoende grond voor het aannemen van het door Bascule gestelde misbruik.
4.15. Noodzakelijk daarvoor is het oogmerk om Bascule te benadelen. Daarbij gaat het er om of één of meer van de gedaagden bij het verrichten van de door Bascule aan de kaak gestelde transacties ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat Wijchen als gevolg van die transacties in een slechtere positie zou komen te verkeren om aan haar verplichtingen jegens Bascule te voldoen dan zij verkeerde vóór het verrichten van die transacties. Indien dat oogmerk komt vast te staan, is nog de vraag of de vaststelling van dat oogmerk bij één van de gedaagden tevens meebrengt dat dat ook geldt voor of kan worden toegerekend aan de andere gedaagden. Gelet op de concernverhoudingen zou daarvan sprake kunnen zijn. De rechtbank laat deze vraag in dit stadium rusten en komt daarop zonodig in een later stadium terug.
4.16. Voorts dient ook daadwerkelijk sprake te zijn geweest van benadeling, niet voor de vaststelling of sprake is van een onrechtmatige daad maar wel omdat anders het vereiste causale verband ontbreekt met het uitblijven van de voldoening van de vordering van Bascule op Wijchen. Bascule moet dus daadwerkelijk in een slechtere positie zijn komen te verkeren dan voor die transacties.
4.17. Het ontbreken van dat oogmerk volgt niet noodzakelijkerwijs uit het bestaan van plannen om het Technisol concern te reorganiseren teneinde (op termijn) een overdracht van de zeggenschap en de eigendom aan de opvolgers van [ged. 1] Sr. mogelijk te maken. Het bestaan van die plannen verklaart immers nog niet waarom de realisatie daarvan heeft plaatsgevonden hangende de door Bascule geëntameerde procedure. Voorts verklaart het niet waarom geen adequate voorziening is getroffen voor de (mogelijke) claim van Bascule. De rechtbank kent in dit verband betekenis toe aan de verklaring van de heer [XXX] (productie 3 bij antwoord [gedn. 1+2, 4-9]) die meldt dat al in december 2000, dat wil zeggen vóór de beslaglegging en voor het kort geding, plannen klaar lagen voor herstructurering. [gedn. 1+2, 4-9] heeft voorts gesteld dat zij in redelijkheid geen rekening hoefde te houden met een claim van Bascule zodat deze ook geen rol heeft gespeeld in de timing van de reorganisatie en de afwikkeling daarvan. De rechtbank merkt daarover in dit stadium op dat de enkele afwijzing van een claim in kort geding, onvoldoende basis vormt voor die veronderstelling. De waardering van een aanspraak, zeker als het zoals in dit geval, gaat om een geldvordering, geschiedt in kort geding immers langs andere maatstaven dan in een bodemprocedure.
4.18. De rechtbank acht te zijner tijd bewijslevering noodzakelijk ter zake van het “oogmerk van benadeling”. Conform de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro. rust die bewijslast op Bascule. Vooruitlopend op een mogelijke bewijsopdracht, zal de rechtbank [gedn. 1+2, 4-9] echter eerst in de gelegenheid stellen aanvullende informatie te verschaffen die de rechtbank relevant acht in het kader van de gestelde benadeling.
4.19. [gedn. 1+2, 4-9] stelt dat al daarom niet van benadeling kan worden gesproken omdat Bascule al voor de reorganisatie van het concern beslagen heeft gelegd die zij, niet gehinderd door die reorganisatie, ook daadwerkelijk heeft kunnen uitwinnen. Dit argument gaat niet op al vanwege het feit dat niet is gesteld of gebleken dat Bascule alle voor verhaal beschikbare activa heeft uitgewonnen. Wel gebleken is dat de verkoop door Wijchen van haar voorraden volgens de eigen mededelingen van [gedn. 1+2, 4-9] al EUR 278.379,57 heeft opgeleverd, waaruit reeds volgt dat er meer voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen waren. Onjuist is dan ook de stelling van [gedn. 1+2, 4-9] dat door de beslaglegging van Bascule onmogelijk is geworden dat verhaalsmogelijkheden zijn verijdeld.
4.20. [gedn. 1+2, 4-9] heeft voorts gesteld dat voor de activa van Wijchen een reële prijs is betaald zodat Wijchen als gevolg van de reorganisatie niet in een slechtere financiële positie is komen te verkeren dan zij daarvoor deed. Of dat zo is, zal zonodig in een later stadium nog moeten komen vast te staan. De rechtbank wijst er in dit verband op dat [gedn. 1+2, 4-9] bij antwoord (punt 91) melding heeft gemaakt van een aandelentransactie waarbij de prijs van de aandelen gelijk was aan de gemiddelde winst over de drie aan de overdracht voorafgaande jaren vermenigvuldigd met een factor 4. Voorts maakt [gedn. 1+2, 4-9] bij antwoord melding van een lening voor de betaling van de koopprijs van Benelux aan Beheer. Geen van deze stellingen is met stukken onderbouwd.
4.21. Bij gelegenheid van de comparitie heeft de rechtbank om de koopovereenkomst gevraagd. Uit de bij akte van 19 september 2007 verstrekte informatie blijkt echter een andere transactie: een activa transactie met een gedeeltelijke verrekening in rekening courant. De rechtbank is dus onjuist voorgelicht. Voorts roept vragen op waarom de machines verkocht zijn aan Beheer terwijl [gedn. 1+2, 4-9] stelt dat het de bedoeling was de activiteiten van Wijchen te splitsen en onder te brengen in Supplies (groothandel) en BV (isolatiewerkzaamheden).
4.22. Indien echter bij wijze van veronderstelling wordt uitgegaan van de vergoeding van een reële prijs zoals [gedn. 1+2, 4-9] stelt, en de blijkens de koopovereenkomst daarmee gemoeide bedragen, is door Wijchen de volgende koopprijs (incl. BTW) ontvangen:
- voorraden, halffabrikaten etc. 278.379,57 (prod. 8-13)
- machines etc. 74.636,28 (prod. 16)
- vergoeding onderhanden werk 4.458,00 (prod. 14)
Totaal EUR 357.473,85
Bij de berekening van de vergoeding van onderhanden werk is de rechtbank uitgegaan van de formule in de koopovereenkomst van 31 december 2001 waarbij Wijchen het onderhanden werk voor 5% onder de met haar klanten overeengekomen prijzen heeft opgedragen aan BV. Het opgenomen bedrag is het verschil tussen het door BV aan Wijchen gefactureerde bedrag en wat Wijchen volgens deze formule dan aan haar klanten heeft gedeclareerd. Vervolgens rijst de vraag waarom die koopprijs niet (mede) is aangewend, althans is gereserveerd voor de betaling van de vordering van Bascule.
4.23. Daarbij is tevens van belang dat Wijchen in 2000 in verband met de aanspraken van Bascule in 2000 een voorziening heeft opgetroffen – blijkens de stelling van de door [gedn. 1+2, 4-9] in geschakelde accountant Horwath de Zeeuw & de Keizer (productie 30 bij akte 19 september 2007, p. 3 e.v.) – in verband met de aansprakelijkstelling door Bascule van EUR 90.756,00. Uit het rapport van genoemde accountant blijkt tevens dat op 7 juni 2002 een (tussentijdse) dividenduitkering is gedaan ter grootte van de vrij uitkeerbare reserves per ultimo 2001 van EUR 431.178,00 en dat in dat bedrag de voorziening ten behoeve van Bascule was begrepen. Zoals de rechtbank hiervoor al heeft overwogen rechtvaardigt de afwijzing van de vorderingen van Bascule in kort geding niet de gedachte dat de aanspraken van Bascule ongegrond waren. Waar Wijchen c.s. eerder kennelijk zelf wel noodzaak zag om een voorziening te treffen, is niet duidelijk waarom die noodzaak in 2002 niet meer bestond en de voorziening toen kon vrijvallen om vervolgens te worden aangewend als (onderdeel) van een dividenduitkering. De rechtbank zal [gedn. 1+2, 4-9] in de gelegenheid stellen zich daarover bij akte uit te laten. Zonder sluitende verklaring voor het laten vrijvallen van die voorziening, is denkbaar dat die vrijval en het aanwenden van dat bedrag als onderdeel van een dividenduitkering, aangemerkt moeten worden als een (opzettelijke) benadeling van Bascule. Dat de dividenduitkering als zodanig mogelijk niet in strijd was met de wet of de statuten doet daaraan niet af.
4.24. De rechtbank wenst ook geïnformeerd te worden of ten tijde van de dividenduitkering alle op dat moment bekende crediteuren van Wijchen waren voldaan.
4.25. Ten slotte acht de rechtbank van belang te vernemen hoe de financiële situatie van Wijchen (inmiddels hernoemd tot Supurieur) zich heeft ontwikkeld na de herstructurering van het Technisol concern. Eerder in de procedure zijn de jaarrekeningen van 2003 en 2004 overgelegd. De rechtbank wenst inzage in de volledige jaarrekeningen van 2005 en 2006 en in de voorlopige cijfers van 2007. De rechtbank wenst te vernemen waarom Wijchen (na de diverse verkooptransacties, het innen van de debiteuren etc.) geen aanvullende betalingen aan Bascule heeft gedaan.
4.26. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank [gedn. 1+2, 4-9] eerst gelegenheid bieden om de hiervoor genoemde informatie te verstrekken. Zij zal daartoe de procedure op de rol plaatsen. Bascule zal vervolgens eveneens bij akte kunnen reageren. Partijen dienen in de akte voorts aan te geven welke mogelijkheden zij hebben om (tegen-)bewijs te leveren ter zake van de opzet van benadeling zoals omschreven in r.o. 4.18. Daarna zal de rechtbank opnieuw vonnis wijzen.
4.27. De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 maart 2008 voor het nemen van een akte door [gedn. 1+2, 4-9] over hetgeen is vermeld onder r.o. 4.22 – 4.26,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2008.