Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 163331 / KG ZA 07-751
Vonnis in kort geding van 21 december 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BTL REALISATIE B.V.,
gevestigd te Haaren,
eiseres,
procureur mr. L. Paulus,
advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WIJCHEN,
zetelend te Wijchen,
gedaagde,
advocaat mr. T. van Wijk te Nijmegen.
Partijen zullen hierna BTL en de gemeente worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van BTL
- de pleitnota van de gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De gemeente heeft in het kader van het groenonderhoud in ‘Wijk 02 Centrum’ te Wijchen een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven met als gunningscriterium ‘de laagste prijs’ (Groenonderhoudsbestek 2008-2009, Wijk 02 - Centrum, Besteksnummer: 656000101). Op deze aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing.
2.2. In het bestek zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen.
“0.04 INSCHRIJVING
(…)
2. Eigen Verklaring
Bij de inschrijving moet worden gevoegd de bij het bestek behorende door de inschrijver volledig ingevulde en ondertekende Eigen Verklaring, zoals deze door de aanbestedende dienst is verstrekt bij de aanbestedingsdocumenten.
De formele bewijsstukken genoemd in de Eigen Verklaring moeten worden overgelegd na een schriftelijk verzoek van de aanbestedende dienst daartoe, binnen de in dat verzoek vermelde termijn. (…)
De te verstrekken gegevens worden getoetst aan de volgende criteria:
a) met betrekking tot de economische en financiële draagkracht:
- In de laatste 3 boekjaren een gemiddelde omzet in werken onderhoud
groenvoorzieningen hebben bereikt gelijk aan of groter dan € 900,000,- (…)
4. Kwaliteitssysteemcertificaat
De inschrijver moet in het bezit zijn van een kwaliteitssysteemcertificaat op basis van de norm ISO 9001 ‘Kwaliteitsmanagementsystemen - Eisen’, dat betrekking heeft op de aard van het werk. Dit certificaat moet zijn afgegeven door een certificaat-instelling, die daartoe is geaccrediteerd door een nationale-accreditatie-instelling (in Nederland: de Raad voor Accreditatie).
Ingeval van een combinatie van inschrijvers dient de combinatie respectievelijk dienen alle deelnemers in het bezit te zijn van het hiervoor bedoelde kwaliteitssysteemcertificaat. (…)
7. De inschrijver moet in het bezit zijn van een VCA* of ** -certificaat (Veiligheid Checklist Aannemers), dat betrekking heeft op de aard van het werk. Dit certificaat moet zijn afgegeven door een certificaat-instelling (in Nederland: de Raad voor Accreditatie). In het geval van een combinatie van inschrijvers dient de combinatie respectievelijk dienden de deelnemers in het bezit te zijn van het hiervoor bedoelde VCA* of **-certificaat.”
2.3. In de hiervoor in het bestek genoemde Eigen Verklaring is onder meer het volgende opgenomen.
“3.2 Technische en organisatorische criteria (…)
d. Beschikt uw onderneming over ja/nee Zo ja, overzicht invullen:
een gecertificeerd kwaliteitssysteem? een EN, NEN, ISO, anders
nummer gecertificeerd
kwaliteitssysteem betrekking
hebbende op de volgende
werkzaamheden:
werkzaamheid 1
werkzaamheid 2
werkzaamheid 3
Na een verzoek daartoe
inzenden:
een kopie van het certificaat.”
2.4. Op 2 november 2007 heeft de onder 2.1. genoemde aanbesteding plaatsgevonden en is de gemeente overgegaan tot het openen van de inschrijfstaten. Draad Hoveniers BV en Loef Groenvoorzieningen BV hebben gezamenlijk de laagste prijs geoffreerd. BTL, vestiging Oss, heeft de op één na laagste prijs geoffreerd. Van een en ander is een proces-verbaal van aanbesteding, d.d. 9 november 2007, opgemaakt.
2.5. Bij brief van 13 november 2007 heeft de heer J. Bakker, manager Openbare Werken, namens de gemeente BTL bericht dat de gemeente voornemens is de opdracht te gunnen aan de combinatie Draad Hoveniers BV en Loef Groenvoorzieningen BV (hierna ook: de Combinatie).
2.6. Hierop heeft de advocaat van BTL de gemeente bericht dat de inschrijving van de Combinatie niet kan voldoen aan diverse eisen die de gemeente heeft gesteld aan de geschiktheid van inschrijvers. De gemeente is daarbij gesommeerd schriftelijk te bevestigen dat zij de inschrijving van de Combinatie alsnog ter zijde zal leggen en de opdracht (voorlopig) aan BTL zal gunnen, omdat de inschrijving van BTL na ongeldigverklaring als beste uit de bus komt.
2.7. Bij brief van 27 november 2007 heeft de advocaat van BTL de gemeente verzocht - kort gezegd - zo spoedig mogelijk schriftelijk te motiveren waarom de gemeente meent dat de Combinatie een rechtsgeldige inschrijving heeft gedaan.
2.8. Bij brief met bijbehorende stukken van 5 december 2007 heeft de advocaat van de gemeente toegelicht waarom de Combinatie wel aan de gestelde eisen heeft voldaan en derhalve rechtsgeldig heeft ingeschreven. Een van de bijbehorende stukken is een brief van KEMA Quality BV van 3 december 2007, waarvan de inhoud als volgt luidt.
“Er heeft op 5 en 22 november 2007 een audit plaatsgevonden en hieruit is gebleken dat Loef Groenvoorziening B.V. minimaal 3 maanden volgens de ISO en VCA* norm werkt.
De beoordeling voor zowel ISO en VCA is positief afgerond maar er moet nog een formele goedkeuring door het certificatiemanagement plaatsvinden.
Deze certificaten hopen wij dan ook binnen 2 weken te kunnen overhandigen.”
3. Het geschil
3.1. BTL vordert primair dat de gemeente op straffe van een dwangsom wordt geboden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis in de lopende aanbestedingsprocedure ‘Wijk 02 Centrum Groenonderhoud 2008-2009’, besteksnummer 656000101:
a. haar voorlopige gunningsbeslissing van 13 november 2007 in te trekken;
b. de inschrijving van de Combinatie ongeldig te verklaren;
c. een nieuwe gunningsbeslissing te nemen en de opdracht daarbij voorlopig te gunnen aan BTL.
Subsidiair vordert BTL dat een voorziening wordt getroffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van BTL, een en ander op straffe van een dwangsom.
Ten slotte vordert BTL dat de gemeente wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure, met de bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis.
3.2. BTL legt aan haar vordering ten grondslag dat de Combinatie niet voldoet aan de in het bestek gestelde minimumeisen, zodat haar inschrijving door de gemeente als ongeldig ter zijde had moeten worden gelegd. De gemeente had de opdracht aan BTL, als daaropvolgend laagste inschrijver, moeten gunnen. De ongeldigheid van de inschrijving van de Combinatie blijkt uit het volgende:
- de Combinatie voldoet niet aan de gestelde omzeteis van gemiddeld € 900.000,- over de afgelopen drie jaren, omdat zowel Draad Hoveniers BV als Loef Groenvoorzieningen BV relatief recent zijn opgericht. De Combinatie komt in dit verband geen beroep toe op de oude Draad-vennootschappen die op 28 maart 2007 in staat van faillissement zijn verklaard en waarvan delen door de Combinatie zijn overgenomen;
- de Combinatie beschikt niet over een kwaliteitscertificaat (norm ISO 9001). Draad Hoveniers BV beschikt uitsluitend over een certificering op naam van Draad Wegenbouw BV en Draad Groen BV, zijnde twee failliete oude Draad-vennootschappen. Loef Groenvoorzieningen BV beschikt in zijn geheel niet over de benodigde certificering;
- de Combinatie beschikt niet over een VCA-certificaat. Uit gegevens van de Stichting Samenwerken voor Veiligheid, de beheerder van de VCA-certificering, blijkt dat noch Draad Hoveniers BV en Loef Groenvoorzieningen BV, noch de Combinatie over een dergelijk VCA-certificaat beschikt.
3.3. De gemeente voert gemotiveerd verweer. Zij stelt dat de Combinatie wel degelijk aan alle in het bestek gestelde minimumeisen heeft voldaan, zodat er sprake is geweest van een geldige inschrijving. De gemeente is derhalve terecht tot voorlopige gunning aan de Combinatie overgegaan. Ten aanzien van de minimumeisen in het bestek stelt de gemeente het volgende:
- de Combinatie voldoet ruimschoots aan de gestelde omzeteis van gemiddeld € 900.000,- over de afgelopen drie jaren. Hiervoor beroept de Combinatie zich allereerst op de omzet van Loef Groenvoorzieningen BV, die reeds vanaf 1 januari 1996 actief is in het groenonderhoud, zij het dat deze onderneming tot 27 februari 2006 werd uitgeoefend als eenmanszaak. Daarnaast doet de Combinatie een beroep op de omzet van de op 28 maart 2007 gefailleerde vennootschap Draad Groen BV. Kort na het faillissement heeft een volledige doorstart plaatsgevonden van Draad Groen BV via Draad Hoveniers BV. Laatstgenoemde heeft niet alleen de activiteiten voortgezet, maar ook alle activa en tenminste 10 van de 14/15 werknemers van Draad Groen BV overgenomen;
- de Combinatie beschikt wel over een kwaliteitscertificaat. Draad Hoveniers BV heeft een kopie van dit certificaat, dat zich bij de stukken bevindt, op verzoek van de gemeente aan haar toegezonden en Loef Groenvoorzieningen BV heeft door overlegging van een brief van KEMA Quality BV, die zich eveneens bij de stukken bevindt, aangetoond dat zij reeds drie maanden volgens ISO-norm werkt, waarbij het uiteindelijke certificaat naar verwachting binnen afzienbare tijd wordt overhandigd. De gemeente verwijst in dit verband naar artikel 2.10.2 ARW 2005, waarin is opgenomen dat zij gehouden is ook ‘andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking’ te aanvaarden;
- de Combinatie beschikt ten slotte ook over een VCA-certificaat. Een kopie van het VCA-certificaat van Draad Hoveniers BV bevindt zich bij de stukken en voor het VCA-certificaat van Loef Groenvoorzieningen BV is de hiervoor reeds aangehaalde brief van KEMA Quality BV van belang.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van BTL.
4.2. In dit kort geding gaat het om de vraag of de Combinatie in het kader van de door de gemeente uitgeschreven aanbestedingsprocedure ‘Wijk 02 Centrum, Groenonderhoud 2008-2009’, een geldige inschrijving heeft gedaan. Om deze vraag te kunnen beantwoorden is van belang te beoordelen of de Combinatie aan de in het bestek opgenomen minimumeisen (selectiecriteria) heeft voldaan.
4.3. Voorop wordt gesteld dat aan het Nederlandse aanbestedingsrecht, waartoe het ARW 2005 behoort, de bepalingen van het vrije verkeer uit het EG-Verdrag ten grondslag liggen en het daarvan afgeleide gelijkheidsbeginsel en het transparantie-beginsel. Mitsdien is de invulling die het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) aan die beginselen geeft, maatgevend.
4.4. Volgens de jurisprudentie van het HvJ EG moet een aanbestedende dienst, wat openbare inschrijvingen betreft, het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers respecteren. Dat beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta)). Langs deze lijnen zal dan ook het onderhavige geschil mede worden beoordeeld.
4.5. BTL stelt dat de Combinatie niet beschikt over het benodigde kwaliteitscertificaat (norm ISO 9001) en VCA-certificaat. De gemeente betwist dit en verwijst daarbij naar de volgende door haar van de Combinatie ontvangen stukken:
- het ISO 9001:2000 certificaat van Draad Hoveniers BV, door de geaccrediteerde certificatie-instelling afgegeven op 30 november 2007;
- het VCA-certificaat van Draad Hoveniers BV, door de geaccrediteerde certificatie-instelling eveneens afgegeven op 30 november 2007;
- de brief van KEMA Quality BV van 3 december 2007, waarin wordt gesproken over zowel het ISO-certificaat als het VCA-certificaat van Loef Groenvoorzieningen BV.
4.6. In het bestek is onder ‘0.04 Inschrijving’, sub 4 (met betrekking tot het kwaliteitscertificaat) en sub 7 (met betrekking tot het VCA-certificaat) opgenomen dat de inschrijver “in het bezit moet zijn van” deze certificaten (zie 2.2). Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kunnen deze bepalingen dan ook niet anders worden begrepen dan dat bedoelde certificaten in het bezit van de inschrijver dienen te zijn op het moment van inschrijving, dan wel in ieder geval op het moment dat de aanbesteding plaatsvindt. In deze zaak heeft de aanbesteding plaatsgevonden op 2 november 2007. Met inachtneming van het voorgaande betekent dit dat de Combinatie noch op het moment van inschrijving, noch op het moment dat de aanbesteding plaatsvond, beschikte over de benodigde certificaten. Daarmee heeft de Combinatie niet aan de op dit punt in het bestek opgenomen minimumeisen voldaan. In zoverre is er dan ook sprake van een ongeldige inschrijving.
4.7. Met betrekking tot de certificaten van Loef Groenvoorzieningen BV wijst de gemeente in beginsel terecht op het feit dat zij ingevolge artikel 2.10.2 ARW 2005 ook “andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking van ondernemers” dient te aanvaarden, maar naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan de brief van KEMA Quality BV van 3 december 2007 niet als zodanig worden aangemerkt.
Voor zover de gemeente met een beroep op artikel 2.14 .4 ARW 2005 heeft willen betogen dat de Combinatie alsnog een termijn kan worden gegund om de benodigde certificaten van Loef Groenvoorzieningen BV te verstrekken, kan dit standpunt niet als juist worden aanvaard. Genoemd artikel ziet op gebreken die eenvoudig zijn te herstellen. Daarvan is hier geen sprake. Het gaat niet om een voor een ieder kenbare fout (ook al is het herstel op zich eenvoudig), bij herstel waarvan de gelijke kansen van de inschrijvers niet in het geding zijn. Het gaat in casu om in het bestek opgenomen minimumeisen (selectiecriteria), die bepalen dat een kwaliteitscertificaat en een VCA-certificaat op het moment van inschrijving in het bezit dienen te zijn van de inschrijver. Indien de Combinatie alsnog in de gelegenheid zou worden gesteld genoemde certificaten te verstrekken, komen de gelijke kansen van de overige inschrijvers wel degelijk in het geding.
4.8. De gemeente heeft verder als verweer aangevoerd dat zij geen reden had om te twijfelen aan de door de Combinatie ingediende Eigen Verklaring, waarin is aangegeven dat de Combinatie over de benodigde certificaten beschikt. Dit verweer wordt verworpen. Door deze handelwijze wordt het antwoord op de vraag of de Combinatie terecht is geselecteerd feitelijk pas beantwoord nadat het voornemen tot gunning kenbaar is gemaakt. Een dergelijke hernieuwde beoordeling van de kwalitatieve geschiktheid van de Combinatie in die fase van de aanbestedingsprocedure is behoudens uitzonderingen, waarvan vooralsnog niet is gebleken dat die zich hebben voorgedaan, uitgesloten. Dit geldt te meer nu de gemeente eerst de certificaten bij de Combinatie heeft opgevraagd nadat BTL de gemeente heeft verzocht aan te geven waarom zij van mening is dat de Combinatie een rechtsgeldige inschrijving heeft gedaan. Bovendien speelt hierbij een rol dat, zoals de advocaat van de gemeente ter zitting heeft aangegeven, de voorgenomen gunning aan de Combinatie in feite een voortzetting is van de huidige situatie binnen de gemeente Wijchen.
Met inachtneming van de hiervoor weergegeven, in de jurisprudentie van het HvJ EG ontwikkelde lijnen kan onder deze omstandigheden vooralsnog niet worden gezegd dat alle inschrijvers gelijke kansen op gunning hebben gekregen. Evenmin is door de handelwijze van de gemeente elk risico van favoritisme en willekeur uitgebannen.
4.9. BTL stelt voorts dat de Combinatie niet voldoet aan de gestelde omzeteis van gemiddeld € 900.000,- over de afgelopen drie jaren. De vraag die partijen in dit kader verdeeld houdt, is of de Combinatie een beroep kan doen op de omzet van de op 28 maart 2007 gefailleerde vennootschap Draad Groen BV. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.10. Artikel 2.8.4 ARW 2005 luidt als volgt:
“Een ondernemer kan zich beroepen op de draagkracht van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen. Een ondernemer toont in dat geval bij de aanbesteder aan dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die natuurlijke personen of rechtspersonen.”
Van belang is derhalve vast te stellen of de Combinatie kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van Draad Groen BV. Omdat laatstgenoemde vennootschap in staat van faillissement is verklaard, kan de Combinatie voorshands geoordeeld in beginsel niet over de noodzakelijke middelen beschikken. Het beschikken over een failliete boedel is immers voorbehouden aan de curator. Dit kan anders zijn indien er sprake is van overname van activiteiten van de failliete vennootschap door, in dit geval, Draad Hoveniers BV, waardoor de Combinatie alsnog kan beschikken over voor de opdracht noodzakelijke middelen. De gemeente is van mening dat dit het geval is. Volgens haar is sprake van een volledige doorstart van Draad Groen BV via Draad Hoveniers BV. Zij verwijst daarbij naar een brief van 19 april 2007 van mr. M.J.L. Versantvoort, een van de curatoren in het faillissement van Draad Groen BV, en het faillissementsverslag van 26 april 2007. Voorshands geoordeeld valt uit deze stukken evenwel niet met voldoende mate van zekerheid af te leiden dat Draad Hoveniers BV als gevolg van een gesloten activa-overeenkomst de beschikking heeft gekregen over de voor de opdracht noodzakelijke middelen, laat staan dat daaruit kan worden afgeleid dat er sprake is geweest van een volledige doorstart. Nu het om een wezenlijke eis gaat - niemand is gebaat bij een contractspartij die niet voldoende financieel draagkrachtig is - had het op de weg van de gemeente gelegen om een en ander, voldoende met stukken onderbouwd, aannemelijk te maken. Daarin is zij vooralsnog niet geslaagd. Dit leidt tot de slotsom dat de Combinatie ten aanzien van de omzeteis niet aan de in het bestek opgenomen minimumeis heeft voldaan, zodat ook op dit punt sprake is van een ongeldige inschrijving.
4.11. Met betrekking tot de vorderingen van BTL wordt het volgende overwogen. Omdat er sprake is van een ongeldige inschrijving dient de gemeente haar voorlopige gunningsbeslissing van 13 november 2007 in te trekken. Het daartoe gevorderde gebod zal dan ook in voege zoals hierna aan te geven worden toegewezen.
Het gevorderde gebod om de inschrijving van de Combinatie ongeldig te verklaren zal worden afgewezen, omdat deze vordering een declaratoir karakter heeft, hetgeen aan toewijzing in kort geding in de weg staat. Bovendien heeft BTL geen belang meer bij deze vordering nu uit het hiervoor overwogene genoegzaam blijkt van de ongeldigheid van de inschrijving van de Combinatie.
Het gevorderde gebod om een nieuwe gunningsbeslissing te nemen en de opdracht daarbij voorlopig te gunnen aan BTL zal eveneens worden afgewezen. Deze vordering miskent dat het de gemeente als aanbestedende dienst vrijstaat om van (her)aanbesteding in zijn geheel af te zien. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om deze vrijheid in het kader van de onderhavige procedure in te perken.
In het kader van de subsidiaire vordering ziet de voorzieningenrechter wel aanleiding om de gemeente te verbieden in de huidige aanbestedingsprocedure over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht aan de Combinatie. Het staat de gemeente vrij om, nu zij in dit kader zal worden verboden de opdracht aan de Combinatie te gunnen, te beslissen of zij opnieuw een aanbestedingsprocedure uit zal schrijven en zo ja op welke termijn.
Bij de toe te wijzen vorderingen zal aan de gemeente een dwangsom worden opgelegd in voege zoals hierna aan te geven, welke dwangsom zal worden gemaximeerd.
4.12. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BTL worden begroot op:
- vast recht € 251,00
- kosten dagvaarding € 70,85
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.137,85
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. gebiedt de gemeente om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis in de lopende aanbestedingsprocedure ‘Wijk 02 Centrum Groenonderhoud 2008-2009’, besteksnummer
656000101, haar voorlopige gunningsbeslissing van 13 november 2007 in te trekken;
5.2. veroordeelt de gemeente om, ingeval zij na betekening van dit vonnis het voorgaande gebod niet opvolgt, aan BTL een dwangsom te betalen van € 50.000,00 per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, echter met een maximum van € 500.000,00;
5.3. verbiedt de gemeente om in de huidige aanbestedingsprocedure over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht aan de Combinatie;
5.4. veroordeelt de gemeente om, ingeval het onder 5.3. weergegeven verbod wordt overtreden, aan BTL een eenmalige direct opeisbare dwangsom te betalen van € 500.000,00;
5.5. veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van BTL tot op heden begroot op € 1.137,85, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7. weigert het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 21 december 2007.