Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
Registratienummer: AWB 07/2155
Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen:
Toskem Exploitatie Maatschappij B.V., eiseres,
gevestigd te Zevenaar,
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 14 mei 2007.
2. Procesverloop
Bij besluit van 9 juni 2006 heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete van
€ 28.500 opgelegd op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij het in rubriek 1 aangeduid besluit heeft verweerder het daartegen ingediende bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.
Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 28 september 2007. Eiseres is daar vertegenwoordigd door [A], directeur van eiseres. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. R.E. van der Kamp.
3. Overwegingen
Eiseres houdt zich blijkens haar bedrijfsomschrijving bezig met het beheren en beleggen van vermogen en het deelnemen in andere ondernemingen. In het kader van haar bedrijfsvoering is zij eigenares van en beheert zij onroerend goed.
Op 29 september 2005 hebben inspecteurs van de arbeidsinspectie in verband met een controle in het kader van de Wav een aan eiseres in eigendom toebehorend pand aan de Burgemeester de Wijslaan 6 te Brummen (hierna: het pand) bezocht. Naar aanleiding van deze controle is op 2 december 2005 een boeterapport opgemaakt. In dit op ambtseed opgemaakte rapport staat aangegeven dat bij de controle is waargenomen dat drie vreemdelingen werkzaamheden aan het pand verrichtten, zonder in het bezit te zijn van daartoe vereiste tewerkstellingsvergunningen.
Verweerder heeft aan het bestreden besluit samengevat ten grondslag gelegd dat eiseres in strijd met het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft gehandeld door als werkgever drie vreemdelingen arbeid te laten verrichten zonder dat deze in het bezit waren van een tewerkstellingsvergunning. Voorts heeft eiseres volgens verweerder in strijd met artikel 15, tweede lid, van de Wav niet voldaan aan de uit dit artikel voortvloeiende administratieve verplichtingen. Verweerder stelt verder dat de hoogte van de boete in overeenstemming is met de daarvoor vastgestelde beleidsregels en dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan de boete zou moeten worden gematigd of ingetrokken.
Eiseres heeft het bestreden besluit gemotiveerd aangevochten. Op haar stellingen zal door de rechtbank hierna, waar nodig, nader worden ingegaan.
De rechtbank overweegt als volgt.
In artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is bepaald dat als werkgever wordt aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten, of de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning.
In artikel 15, eerste lid, van de Wav is bepaald dat, indien de werkgever door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk worden verricht bij een andere werkgever, de eerstgenoemde werkgever er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor draagt dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge het derde lid bewaart de werkgever, bedoeld in het tweede lid, het afschrift tot ten minste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.
In artikel 18 van de Wav is bepaald dat als beboetbare feiten worden aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2 en 15 van de Wav.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
In artikel 19a, eerste lid, van de Wav is bepaald dat een daartoe door onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.
Op grond van het derde lid van dit artikel stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
In de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007, gepubliceerd in de Staatscourant van
22 december 2006, nr. 250 (hierna: de Beleidsregels), is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Tarieflijst) die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000 gesteld. Zowel voor gedragingen in strijd met artikel 15, tweede lid, als voor gedragingen in strijd met het derde lid van dit artikel is volgens de Tarieflijst een boetenormbedrag van € 1500 gesteld.
Volgens artikel 3 van de Beleidsregels wordt een gedraging in strijd met artikel 15, tweede én derde lid, van de Wav beboet alsof sprake was van slechts één beboetbaar feit per persoon ten aanzien van wie deze beboetbare feiten zijn begaan.
Op grond van artikel 4 van de Beleidsregels bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
De rechtbank stelt aan de hand van het op ambtseed opgemaakte boeterapport vast dat op 29 september 2005 een onderzoek in het pand van eiseres heeft plaatsgevonden. Het pand werd op dat moment gerenoveerd en was op het moment van de controle niet als woning in gebruik. In het pand werden [X], [Y] en [Z], allen met de Poolse nationaliteit, aangetroffen. De inspecteurs die de controle hebben verricht, hebben waargenomen dat deze vreemdelingen werkzaamheden verrichtten, bestaande uit het schuren en afkrabben van houten onderdelen van het pand. De genoemde vreemdelingen bleken via een in- en uitleensituatie voor eiseres werk te verrichten. Voor de waargenomen werkzaamheden van de vreemdelingen waren geen tewerkstellingsvergunningen verleend. De juistheid van deze waarnemingen wordt door eiseres niet betwist.
Verder is niet in geschil dat eiseres aan de vreemdelingen opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de werkzaamheden.
De heer [A] heeft ter zitting aangeven aangevoerd dat het boeterapport de nodige onjuistheden bevat. Hij heeft uiteengezet dat hij woonachtig is in het buitenland en dat hij voormalig eigenaar is van een aantal bedrijven. Eiseres, Toskem B.V. is een beleggingsmaatschappij waarin hij een tweetal fabriekspanden heeft ondergebracht bij wijze van pensioenvoorziening. Van bedrijfsmatig vastgoedbeheer is volgens de heer [A] geen sprake. Het pand, waar de controle door de Arbeidsinspectie heeft plaatsgehad, stelt hij aangekocht te hebben om daar honderd dagen per jaar te gaan wonen en werken. Een gedeelte van het pand is bestemd voor verhuur.
Namens eiseres heeft de heer [A] ter zitting uitgelegd dat hij voor het inpandige schilderwerk Schildersbedrijf [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) heeft benaderd. Doordat de omvang van de werkzaamheden omvangrijker bleek dan verwacht en [bedrijf 1] de werkzaamheden niet binnen de geraamde tijd zou kunnen volbrengen, heeft de heer [A] het schilderwerk op de bovenverdieping uitbesteed aan een ander schildersbedrijf. [bedrijf 1] is daarnaast gevraagd of van het resterende schilderwerk het voorbereidende werk kon worden uitbesteed aan een uitzendbureau. [bedrijf 1] heeft volgens eiseres toegezegd een uitzendbureau te benaderen dat Poolse medewerkers kan leveren die in bezit zijn van de benodigde vergunningen/papieren. Eiseres zegt daarmee in te hebben gestemd onder de voorwaarde dat ‘wit’ zou worden gewerkt voor een tarief van € 20 per uur. [bedrijf 1] heeft vervolgens Poolse werknemers ingehuurd bij een bedrijf genaamd [bedrijf 2]. Eiseres stelt dat zij daar op geen enkele wijze bemoeienis mee had. Eiseres heeft in betalingsverkeer uitsluitend met [bedrijf 1] te maken gehad. De loonkosten van de medewerkers van [bedrijf 2] zijn door deze bij [bedrijf 1] in rekening gebracht. Ook heeft [bedrijf 1] en niet eiseres werk- en planningsafspraken met de Poolse werknemers gemaakt.
Eiseres is op grond van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden van mening dat zij niet als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt.
De rechtbank overweegt hierover als volgt. Uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2)
Gelet op het feit dat eiseres opdracht heeft gegeven voor de werkzaamheden die met haar instemming deels door Poolse werknemers zijn verricht, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat verweerder eiseres ten onrechte heeft aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. De omstandigheid dat niet eiseres, maar [bedrijf 1] de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden aan de vreemdeling heeft gegeven en dat eiseres met de vreemdelingen geen arbeidsrelatie heeft, noch met de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden enige bemoeienis heeft gehad, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak (hierna: de Afdeling) in zijn uitspraak van 11 juli 2007 (LJN: BA9313) heeft overwogen, is ook een opdrachtgever die via een tussenpersoon arbeid laat verrichten aan te merken als werkgever in de zin van de Wav.
Daarbij volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 11 juli 2007 (LJN: BA9298) dat het begrip "arbeid laten verrichten" geen actieve rol impliceert. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid.
Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat, zoals de Afdeling heeft overwogen in zijn uitspraak van 21 maart 2007 (LJN: BA1198) ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1, van de Wav, verschillende werkgevers dezelfde vreemdeling arbeid kunnen laten verrichten en dat aan elk van hen, ingevolge artikel 2, in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van de Wav, een boete kan worden opgelegd, indien geen van hen over een tewerkstellingsvergunning beschikt.
Nu vast staat dat de Poolse medewerkers niet over een tewerkstellingsvergunning beschikten heeft verweerder zich op grond van de genoemde feiten terecht op het standpunt gesteld dat eiseres het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Tot een zelfde oordeel komt de rechtbank ten aanzien van de aan eiseres opgelegde boetes wegens overtreding van artikel 15 van de WAV. Door haar wordt immers niet betwist dat zij de in dat artikel neergelegde administratieve verplichtingen niet is nagekomen.
Bij ministeriële regeling van 25 april 2007 (Stcrt. 2007, nr. 82, pag. 17) zijn per 21 mei 2007 de beperkingen geschrapt op het werknemersverkeer met de acht Midden- en Oost-Europese staten die in 2004 tot de Europese Unie zijn toegetreden. Hierbij is onder meer paragraaf 19a in de Uitvoeringsregels Wet arbeid vreemdelingen, behorende bij het Delegatie- en Uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen over de sectorale vrijstelling van de arbeidsmarkttoets komen te vervallen. Als gevolg hiervan is voor werknemers uit onder meer Polen per 1 mei 2007 geen tewerkstellingsvergunning meer vereist.
De rechtbank ziet zich in verband met het voorgaande voor de vraag gesteld of eiseres, aan wie in verband met een volgens verweerder beboetbaar feit, gepleegd vóór 1 mei 2007, een boete is opgelegd, dient te profiteren van deze wijziging van wetgeving. Het rechtsbeginsel dat een verdachte (onder omstandigheden) dient te profiteren van een voor hem gunstige wijziging ten aanzien van de strafbaarstelling van enig feit is neergelegd in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) en in artikel 15, eerste lid, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR).
Ingevolge artikel 15, eerste lid, van het IVBPR – voor zover hier van belang – dient, indien de wet na het begaan van het strafbare feit mocht voorzien in de oplegging van een lichtere straf, de overtreder daarvan te profiteren.
Ingevolge artikel 1, tweede lid, Sr worden bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.
De rechtbank overweegt met betrekking tot artikel 1, tweede lid, Sr dat dit artikel niet rechtstreeks toepasbaar is op een bestuurlijke boete. Voor dit oordeel vindt de rechtbank steun in het arrest van de Hoge Raad van 7 september 1988 (BNB 1988/298) dat is gewezen ten aanzien van een punitieve sanctie op het terrein van het belastingrecht. De Hoge Raad heeft in dat arrest geoordeeld dat de omstandigheid dat het opleggen van een belastingverhoging moet worden aangemerkt als een “criminal charge'' in de zin van artikel 6, lid 1, van het EVRM, niet meebrengt dat op zodanige oplegging de regels en/of beginselen van het nationale strafrecht van toepassing zijn.
Verder verdient opmerking dat in de memorie van toelichting bij het Voorontwerp 4e Tranche van de Awb (TK 2003-2004, 29 702, nr. 3) tot uitdrukking is gebracht dat het punitieve bestuursrecht niet nodeloos moet afwijken van het strafrecht en dat mede om die reden artikel 1, tweede lid, Sr in artikel 5.4.1.7, vierde lid, van het Voorontwerp van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. Hieruit valt naar het oordeel van de rechtbank af te leiden dat het in de Awb van overeenkomstige toepassing verklaren van artikel 1, tweede lid, Sr vereist is om een bestuurlijke boete aan deze strafrechtelijke bepaling te kunnen toetsen. Nu de bepalingen die in de vierde tranche van de Awb zijn opgenomen (nog) geen kracht van wet hebben, is artikel 1, tweede lid, Sr niet toepasbaar op het voorliggende boetebesluit.
Wat betreft de vraag of het bepaalde in artikel 15, eerste lid, van het IVBPR met zich brengt dat in het onderhavige geval van boeteoplegging ter zake van overtreding van artikel 2 van de Wav dient te worden afgezien, overweegt de rechtbank als volgt.
Deze verdragsbepaling brengt mee dat de rechter in het kader van het beroep tegen een besluit waarbij een bestuurlijke boete is opgelegd, moet bezien of dat besluit in overeenstemming is met een na het begaan van de overtreding tot stand gekomen regeling waarbij is voorzien in het opleggen van een lichtere straf. Dit geldt ook indien de strafverlichting tot stand is gekomen tijdens de beroepsprocedure bij de rechter.
In het onderhavige geval is geen sprake van een regeling die voorziet in het opleggen van een lichtere straf, maar van het niet langer strafbaar zijn van een feit. Uit de geschiedenis van totstandkoming van deze bepaling (M.J. Bossuyt, Guide to the “Traveaux préparatoires” of the international convenant on civil and politic rights, p. 324-329) blijkt dat zowel Japan als de Commission on Human Rights expliciet een voorstel hebben gedaan waarin ook het niet langer strafbaar zijn van een feit eveneens zou worden opgenomen in art. 15 IVBPR. Het voorstel van Japan is later weer ingetrokken, terwijl het voorstel van de Commission on Human Rights is verworpen. Hieruit valt af te leiden dat de bepaling van art. 15 IVBPR beperkt is tot die wetgeving waarbij de strafbedreiging milder wordt. Niettemin is de rechtbank van oordeel dat deze bepaling ook (analoog) kan worden toegepast in die gevallen waarin een feit niet langer strafbaar is. Immers, een beperking van het toepassingbereik van deze bepaling op de wijze als hierboven vermeld zou kunnen leiden tot onredelijke en onrechtvaardige resultaten, die niet aansluiten bij en niet passen binnen het systeem van het bestraffende bestuursrecht.
Uit het arrest van de Hoge Raad van 22 oktober 2002 (LJN: AE5589) volgt verder dat artikel 15, eerste lid, van het IVBPR slechts tot gevolg heeft dat de verdachte met terugwerkende kracht aanspraak kan maken op een gunstiger regime dan van toepassing was ten tijde van het begaan van het strafbare feit, wanneer uit de nieuwe regeling blijkt dat het inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van dat feit is gewijzigd.
Het vervallen van het strafwaardig karakter van het werken zonder tewerkstellings-vergunning ten aanzien van onder meer Tsjechische werknemers per 1 mei 2007 houdt naar het oordeel van de rechtbank uitsluitend verband met op de Nederlandse Staat rustende communautaire verplichtingen, waaronder de noodzaak te komen tot één binnen de Europese Unie bestaande interne markt. Die wijziging vloeit dan ook niet voort uit een verandering van inzicht bij de wetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór 1 mei 2007 gepleegde overtredingen van artikel 2 van de Wav. In dit verband wijst de rechtbank op de brief van verweerder aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 6 april 2007 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2006-2007, 29 407, nr. 62, p.4), waarin expliciet is aangegeven dat illegale tewerkstelling van onderdanen van de nieuwe lidstaten, voor zover deze wordt geconstateerd vóór invoering van het vrij verkeer, ook nadien nog beboetbaar blijft.
Gezien het voorgaande is het opleggen van de boete in verband met op 29 september 2005 geconstateerde overtredingen van de Wav naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet in strijd met genoemde verdragsbepaling.
Met betrekking tot de hoogte van de boete overweegt de rechtbank als volgt.
Verweerder heeft in het kader van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels op grond van artikel 19d, derde lid, van de Wav reeds een afweging gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht. Daarbij is tot een stelsel van uniforme boetebedragen gekomen, waarbij de hoogte van het boetenormbedrag is afgestemd op zowel de zwaarte van de overtreding als de beoogde afschrikwekkende werking, en - uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent sanctiebeleid - in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan. Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling is verweerder aldus niet tot een onredelijke beleidsbepaling gekomen. De rechtbank sluit zich bij dit oordeel aan en stelt vast dat de aan eiseres opgelegde boete in overeenstemming is met de Beleidsregels.
Als de toepassing van de Beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels op grond van het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
Indien bij een overtreding van de Wav sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient eiseres aannemelijk te maken dat zij de maximale van haar te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Deze situatie doet zich echter niet voor, nu eiseres zich er niet van heeft vergewist dat de Poolse werknemers over een tewerkstellingsvergunning beschikten en evenmin uit hoofde van artikel 15, tweede lid, van de Wav, de op haar rustende verplichting is nagekomen om de identiteit van de vreemdelingen vast te stellen en een afschrift van de identiteitsdocumenten in de administratie op te nemen. Om diezelfde reden is evenmin sprake van een zeer beperkte mate van verwijtbaarheid die aanleiding zou moeten geven de opgelegde boete te matigen. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat eiseres, gezien haar rechtsvorm en bedrijfsomschrijving, en gelet op het feit dat eiseres voor het pand waar de renovatiewerkzaamheden hebben plaatsgehad gedeeltelijk een bedrijfsmatige bestemming voorstond, niet als particulier is te beschouwen of daarmee gelijk is te stellen.
Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel, dat de stellingen van eiseres tegen het bestreden besluit geen doel treffen. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
De rechtbank acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gegeven door mr. E. Klein Egelink als voorzitter, mr. M. Jurgens en mr. K.A.M. van Hoof als rechters, in tegenwoordigheid van mr. G.W.B. Heijmans, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2007.
De griffier, De voorzitter,
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
Verzonden op: 21 december 2007