Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
Registratienummer: AWB 07/2330
Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen:
[VOF ], eiseres,
gevestigd te [plaats], vertegenwoordigd door mr. D. Weijers,
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 8 mei 2007.
2. Procesverloop
Bij besluit van 19 april 2006 heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete van
€ 8000 opgelegd op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij het in rubriek 1 aangeduid besluit heeft verweerder het daartegen ingediende bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.
Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 28 september 2007. Eiseres is daar vertegenwoordigd door mr. D. Weijers. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. R.E. van der Kamp.
3. Overwegingen
Eiseres exploiteert een binnenvaartbedrijf.
Op 9 juni 2005 hebben inspecteurs van de arbeidsinspectie in verband met een controle in het kader van de Wav een aan eiseres toebehorend motorduwschip, genaamd “[schip]” (hierna: het schip), bezocht dat op die datum was aangemeerd te Tolkamer. Naar aanleiding van deze controle is op 14 november 2005 een boeterapport opgemaakt. In dit op ambtseed opgemaakte rapport staat aangegeven dat bij de controle aan boord van het schip een vreemdeling met de Tsjechische nationaliteit is aangetroffen die daar arbeid heeft verricht, zonder in het bezit te zijn van een daartoe vereiste tewerkstellingsvergunning.
Verweerder heeft aan het bestreden besluit samengevat ten grondslag gelegd dat eiseres in strijd met het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft gehandeld door als werkgever een vreemdeling arbeid te laten verrichten zonder dat deze in het bezit was van een tewerkstellingsvergunning. Verweerder stelt verder dat de hoogte van de boete in overeenstemming is met de daarvoor vastgestelde beleidsregels en dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan de boete zou moeten worden gematigd of ingetrokken.
Eiseres heeft het bestreden besluit gemotiveerd aangevochten. Op haar stellingen zal door de rechtbank hierna, waar nodig, nader worden ingegaan.
De rechtbank overweegt als volgt.
In artikel 1, eerste lid, onder b, sub 1, van de Wav is bepaald dat als werkgever wordt aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning.
In artikel 18 van Pro de Wav is bepaald dat als beboetbare feiten worden aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2 en 15 van de Wav.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 18a, derde lid, van de Wav, voor zover thans van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijkgesteld de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid.
In artikel 19a, eerste lid, van de Wav is bepaald dat een daartoe door onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door:
a. een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,
b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.
Op grond van het derde lid van dit artikel stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
In de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007, gepubliceerd in de Staatscourant van 22 december 2006, nr. 250 (hierna: de Beleidsregels) is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Tarieflijst) die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 van Pro de Beleidsregels wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000 gesteld.
Uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat bij de artikelen 1 en 2 van de Wav diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
De rechtbank stelt aan de hand van het op ambtseed opgemaakte boeterapport vast dat op 9 juni 2005 [X], een vreemdeling met de Tsjechische nationaliteit, aan boord van het schip is aangetroffen. De inspecteur die de controle heeft verricht, heeft waargenomen dat deze vreemdeling werkzaamheden heeft verricht, bestaande uit het schrobben van het dek van het schip van eiseres. De genoemde vreemdeling bleek via een in- en uitleensituatie voor eiseres werk te verrichten. Voor de waargenomen werkzaamheden van de vreemdeling bleek geen tewerkstellingsvergunning te zijn verleend.
De juistheid van deze waarnemingen wordt door eiseres niet betwist.
Verder is niet in geschil dat eiseres aan de vreemdeling opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de werkzaamheden.
Op grond van genoemde feiten heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat eiseres het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Daarbij verdient opmerking dat ook een opdrachtgever die via een tussenpersoon arbeid laat verrichten aan te merken is als werkgever in de zin van de Wav. De rechtbank verwijst in dat kader naar de vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) op dit punt, zie onder meer de uitspraak van 11 juli 2007, LJN: BA9313.
Bij ministeriële regeling van 25 april 2007 (Stcrt. 2007, nr. 82, pag. 17) zijn per 21 mei 2007 de beperkingen geschrapt op het werknemersverkeer met de acht Midden- en Oost-Europese staten die in 2004 tot de Europese Unie zijn toegetreden. Hierbij is onder meer paragraaf 19a in de Uitvoeringsregels Wet arbeid vreemdelingen, behorende bij het Delegatie- en Uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen over de sectorale vrijstelling van de arbeidsmarkttoets komen te vervallen. Als gevolg hiervan is voor werknemers uit onder meer Polen en Tsjechië per 1 mei 2007 geen tewerkstellingsvergunning meer vereist.
De rechtbank ziet zich in verband met het voorgaande voor de vraag gesteld of eiseres, die in verband met een volgens verweerder beboetbaar feit, gepleegd vóór 1 mei 2007, dient te profiteren van deze wijziging van wetgeving. Het rechtsbeginsel dat een verdachte (onder omstandigheden) dient te profiteren van een voor hem gunstige wijziging ten aanzien van de strafbaarstelling van enig feit is neergelegd in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) en in artikel 15, eerste lid, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR).
Ingevolge artikel 15, eerste lid, van het IVBPR – voor zover hier van belang – dient, indien de wet na het begaan van het strafbare feit mocht voorzien in de oplegging van een lichtere straf, de overtreder daarvan te profiteren.
Ingevolge artikel 1, tweede lid, Sr worden bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.
De rechtbank overweegt met betrekking tot artikel 1, tweede lid, Sr dat dit artikel niet rechtstreeks toepasbaar is op een bestuurlijke boete. Voor dit oordeel vindt de rechtbank steun in het arrest van de Hoge Raad van 7 september 1988 (BNB 1988/298) dat is gewezen ten aanzien van een punitieve sanctie op het terrein van het belastingrecht. De Hoge Raad heeft in dat arrest geoordeeld dat de omstandigheid dat het opleggen van een belastingverhoging moet worden aangemerkt als een “criminal charge'' in de zin van artikel 6, lid 1, van het EVRM, niet meebrengt dat op zodanige oplegging de regels en/of beginselen van het nationale strafrecht van toepassing zijn.
Verder verdient opmerking dat in de memorie van toelichting bij het Voorontwerp 4e Tranche van de Awb (TK 2003-2004, 29 702, nr. 3) tot uitdrukking is gebracht dat het punitieve bestuursrecht niet nodeloos moet afwijken van het strafrecht en dat mede om die reden artikel 1, tweede lid, Sr in artikel 5.4.1.7, vierde lid, van het Voorontwerp van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. Hieruit valt naar het oordeel van de rechtbank af te leiden dat het in de Awb van overeenkomstige toepassing verklaren van artikel 1, tweede lid, Sr vereist is om een bestuurlijke boete aan deze strafrechtelijke bepaling te kunnen toetsen. Nu de bepalingen die in de vierde tranche van de Awb zijn opgenomen (nog) geen kracht van wet hebben, is artikel 1, tweede lid, Sr niet toepasbaar op het voorliggende boetebesluit.
Wat betreft de vraag of het bepaalde in artikel 15, eerste lid, van het IVBPR met zich brengt dat in het onderhavige geval van boeteoplegging ter zake van overtreding van artikel 2 van Pro de Wav dient te worden afgezien, overweegt de rechtbank als volgt.
Deze verdragsbepaling brengt mee dat de rechter in het kader van het beroep tegen een besluit waarbij een bestuurlijke boete is opgelegd, moet bezien of dat besluit in overeenstemming is met een na het begaan van de overtreding tot stand gekomen regeling waarbij is voorzien in het opleggen van een lichtere straf. Dit geldt ook indien de strafverlichting tot stand is gekomen tijdens de beroepsprocedure bij de rechter.
In het onderhavige geval is geen sprake van een regeling die voorziet in het opleggen van een lichtere straf, maar van het niet langer strafbaar zijn van een feit. Uit de geschiedenis van totstandkoming van deze bepaling (M.J. Bossuyt, Guide to the “Traveaux préparatoires” of the international convenant on civil and politic rights, p. 324-329) blijkt dat zowel Japan als de Commission on Human Rights expliciet een voorstel hebben gedaan waarin ook het niet langer strafbaar zijn van een feit eveneens zou worden opgenomen in art. 15 IVBPR Pro. Het voorstel van Japan is later weer ingetrokken, terwijl het voorstel van de Commission on Human Rights is verworpen. Hieruit valt af te leiden dat de bepaling van art. 15 IVBPR Pro beperkt is tot die wetgeving waarbij de strafbedreiging milder wordt. Niettemin is de rechtbank van oordeel dat deze bepaling ook (analoog) kan worden toegepast in die gevallen waarin een feit niet langer strafbaar is. Immers, een beperking van het toepassingbereik van deze bepaling op de wijze als hierboven vermeld zou kunnen leiden tot onredelijke en onrechtvaardige resultaten, die niet aansluiten bij en niet passen binnen het systeem van het bestraffende bestuursrecht.
Uit het arrest van de Hoge Raad van 22 oktober 2002 (LJN: AE5589) volgt verder dat artikel 15, eerste lid, van het IVBPR slechts tot gevolg heeft dat de verdachte met terugwerkende kracht aanspraak kan maken op een gunstiger regime dan van toepassing was ten tijde van het begaan van het strafbare feit, wanneer uit de nieuwe regeling blijkt dat het inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van dat feit is gewijzigd.
Het vervallen van het strafwaardig karakter van het werken zonder tewerkstellings-vergunning ten aanzien van onder meer Tsjechische werknemers per 1 mei 2007 houdt naar het oordeel van de rechtbank uitsluitend verband met op de Nederlandse Staat rustende communautaire verplichtingen, waaronder de noodzaak te komen tot één binnen de Europese Unie bestaande interne markt. Die wijziging vloeit dan ook niet voort uit een verandering van inzicht bij de wetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór 1 mei 2007 gepleegde overtredingen van artikel 2 van Pro de Wav. In dit verband wijst de rechtbank op de brief van verweerder aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 6 april 2007 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2006-2007, 29 407, nr. 62, p.4), waarin expliciet is aangegeven dat illegale tewerkstelling van onderdanen van de nieuwe lidstaten, voor zover deze wordt geconstateerd vóór invoering van het vrij verkeer, ook nadien nog beboetbaar blijft.
Gezien het voorgaande is het opleggen van de boete in verband met een op 9 juni 2005 geconstateerde overtreding van de Wav naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet in strijd met genoemde verdragsbepaling.
Namens eiseres is ter zitting nog betoogd dat in de praktijk veel verwarring is ontstaan over de vraag tot welk tijdstip een tewerkstellingsvergunning was vereist voor werknemers uit de in 2004 tot de Europese Unie toegetreden lidstaten. Ook heeft zij gesteld dat het UWV op dit punt onjuiste informatie zou hebben verschaft. Voor zover eiseres hiermee een beroep heeft willen doen op het vertrouwensbeginsel, wordt dit beroep door de rechtbank verworpen, reeds omdat eiseres niet heeft onderbouwd, door welke feiten, omstandigheden, of uitlatingen van het UWV zij er op zou hebben mogen vertrouwen dat voor de werknemer in kwestie geen tewerkstellingsvergunning zou zijn vereist.
Eiseres heeft verder betoogd dat zij een zogenoemde “man-vrouw firma” is die moet worden onderscheiden van de reguliere vennootschap onder firma. Op grond van wets- en beleidsystematische gronden moet een dergelijke firma met de eenmanszaak worden gelijkgesteld. Ook bij de eenmanszaak kan immers de partner in hetzelfde bedrijf meewerken, aldus eiseres. Ze is daarbij de mening toegedaan dat het in strijd is met het als algemeen rechtsbeginsel geldende verbod van discriminatie om bij de “man-vrouw firma” niet onder toepassing van artikel 2 van Pro de Beleidsregels de boete op € 4000 te bepalen.
Zoals de Afdeling onder meer heeft overwogen in de uitspraak van 11 juli 2007 (LJN: BA9310) is voor de hoogte van de op te leggen boete de gekozen rechtsvorm van de onderneming bepalend. Een vennootschap onder firma, zijnde een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid wordt ingevolge artikel 18a, in samenhang met artikel 19d, eerste lid, van de Wav, wat de hoogte van een op te leggen boete betreft met een rechtspersoon gelijkgesteld. In de wet, noch in de jurisprudentie is steun te vinden voor het door eiseres bepleite onderscheid tussen “man-vrouw-firma’s” en overige vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid. Voor toepassing van artikel 2 van Pro de Beleidsregels bestaat derhalve in dit geval geen grond.
Eiseres heeft subsidiair betoogd dat het boetebedrag moet worden gehalveerd omdat
zij feitelijk als een door een natuurlijke persoon gedreven eenmanszaak moet worden beschouwd. Zij is daarbij de mening toegedaan dat dit argument een bijzondere omstandigheid oplevert die afwijking van de Beleidsregels rechtvaardigt.
Zoals de Afdeling in de genoemde uitspraak van 11 juli 2007 heeft overwogen is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de Beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
In hetgeen eiseres heeft aangevoerd ziet de rechtbank echter geen individuele omstandigheden met een dusdanig bijzonder karakter dat deze aanleiding zouden hebben moeten geven tot matiging van de boete. Verweerder heeft daarin geen grond behoeven te zien om haar bij de vaststelling van de boete op één lijn te stellen met een natuurlijk persoon. Evenmin is sprake van een zodanige geringe mate van verwijtbaarheid, dat een matiging van de boete op grond daarvan op zijn plaats zou zijn.
Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel, dat de stellingen van eiseres tegen het bestreden besluit geen doel treffen. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
De rechtbank acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Awb.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gegeven door mr. E. Klein Egelink als voorzitter, mr. M. Jurgens en mr. K.A.M. van Hoof als rechters, in tegenwoordigheid van mr. G.W.B. Heijmans, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2007.
De griffier, De voorzitter,
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto Pro 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
Verzonden op: 18 december 2007