Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 5 december 2007
in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: 146343 / HA ZA 06-1779 van
[eiser in de hoofdzaak],
wonende te [woonplaats],
eiser,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. A. van Veen te 's-Hertogenbosch,
tegen
1. [gedaagde in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procureur en advocaat mr. H.A. Schenke,
2. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
niet verschenen,
en in de vrijwaring met zaaknummer / rolnummer 152865 / HA ZA 07-383 van
[gedaagde in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring],
wonende te [woonplaats],
eiser,
procureur en advocaat mr. H.A. Schenke,
tegen
[gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procureur mr. L. Paulus,
advocaat mr. T. van Uden te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser in de hoofdzaak], [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 maart 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 4 juli 2007;
- de akte van de zijde van [eiser in de hoofdzaak] van 15 augustus 2007;
- de antwoordakte van de zijde van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] van 10 oktober 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaring
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 mei 2007;
- het proces-verbaal van comparitie van 4 juli 2007;
- de akte uitlating van de zijde van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] van 10 oktober 2007.
In het proces-verbaal van comparitie van 4 juli 2007 is ten onrechte opgenomen dat mr. L. Paulus, procureur van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring], ter comparitie is verschenen.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaring
3.1. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] heeft werkzaamheden uitgevoerd aan de dieselmotor van het pleziervaartuig ‘Hedi’, type Diesekruiser, destijds eigendom van [eiser in de hoofdzaak]. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] heeft daarvoor een factuur gestuurd die [eiser in de hoofdzaak] niet heeft betaald.
3.2. Met toestemming van de president van deze rechtbank van 4 mei 1999 heeft [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] bij exploot van 5 mei 1999 conservatoir beslag laten leggen op de boot. Die bevond zich toen buiten op een bok in de jachthaven ‘Watersportcentrum Maasbommel’. Bij exploot van dezelfde datum is de boot in gerechtelijke bewaring gegeven aan [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring], eigenaar en – destijds – exploitant van de jachthaven. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] heeft het exploot waarbij de boot aan hem in gerechtelijke bewaring is gegeven ondertekend. Hij heeft geen loon ontvangen voor de bewaarneming. Vanaf 1 januari 2002 is J. van Pelt de exploitant van de jachthaven. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] is eigenaar gebleven.
3.3. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] heeft [eiser in de hoofdzaak] gedagvaard voor de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch. Bij vonnis van 8 maart 2001 heeft de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch geoordeeld dat [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] er niet in is geslaagd te bewijzen dat hij van [eiser in de hoofdzaak] opdracht heeft gekregen om de motor van de boot te repareren. Daarom is [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] in zijn vordering jegens [eiser in de hoofdzaak] niet-ontvankelijk verklaard en veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank te
’s-Hertogenbosch heeft dat vonnis bij vonnis van 17 maart 2004 bekrachtigd.
3.4. Bij fax van 9 juli 2004 heeft de toenmalige advocaat van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] aan de toenmalige advocaat van [eiser in de hoofdzaak] bericht dat het [eiser in de hoofdzaak] vrijstaat de boot op te halen. Op 12 juli 2004 heeft [eiser in de hoofdzaak] met behulp van een sleepboot zijn boot uit de jachthaven laten wegslepen. Op 13 juli 2004 heeft [eiser in de hoofdzaak] aangifte gedaan van diefstal van verschillende zaken uit zijn boot tussen zondag 13 juli 2003 en zondag 11 juli 2004.
3.5. In opdracht van de diefstalverzekeraar (Europeesche verzekeringen) heeft Selles Expertise International een expertise-onderzoek verricht naar schade als gevolg van diefstal. Op 3 november 2004 heeft de expert de schade als gevolg van diefstal vastgesteld op € 4.650,- inclusief BTW. Op 17 november 2004 heeft de verzekeraar € 4.412,- aan [eiser in de hoofdzaak] uitgekeerd.
3.6. Bij brief van 18 november 2004 heeft de assurantietussenpersoon van [eiser in de hoofdzaak] aan zijn toenmalige advocate bericht dat de schade aan de boot die is veroorzaakt doordat deze in de periode van bewaarneming geen onderhoud heeft gehad niet valt onder de pleziervaartuigenverzekering.
3.7. Bij brief van 30 november 2004 heeft [eiser in de hoofdzaak] zowel [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] als [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] aansprakelijk gesteld voor de schade aan de boot die is ontstaan ten tijde van het beslag.
3.8. In opdracht van de rechtsbijstandverzekeraar (Arag) van 8 maart 2006 heeft Den Drijver Experts onderzoek verricht naar de staat van onderhoud van de boot. Op 21 maart 2006 heeft de expert de totale kosten van het opknappen van de boot geschat op € 35.000,-. Volgens het rapport zal de dagwaarde van de boot in goede staat liggen rond de € 17.500,- en wordt de restantwaarde gesteld op € 1.500,-.
3.9. In november of december 2006 heeft [eiser in de hoofdzaak] de boot voor € 500,- verkocht.
4. Het geschil in de hoofdzaak
4.1. [eiser in de hoofdzaak] heeft gevorderd dat de rechtbank [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] hoofdelijk veroordeelt aan hem te betalen € 12.892,- te vermeerderen met rente en kosten. Hij heeft daaraan in het licht van de vaststaande feiten het volgende ten grondslag gelegd.
[gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] heeft als gerechtelijk bewaarnemer jegens [eiser in de hoofdzaak] een onrechtmatige daad gepleegd doordat hij niet de zorg van een goed bewaarder in acht heeft genomen. Daarom is [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] aansprakelijk voor de schade die [eiser in de hoofdzaak] daardoor heeft geleden.
[gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] is als beslaglegger aansprakelijk voor de gedragingen van de bewaarnemer bij de uitoefening van diens taak. De gevorderde schade is als volgt opgebouwd. De boot is total loss. De dagwaarde in goede staat bedraagt € 17.500,-. Daarop dient de restwaarde (€ 1.500,-) en het door de diefstalverzekeraar uitgekeerde bedrag (€ 4.412,-) in mindering te worden gebracht. Het saldo (€ 11.588,-) dient te worden vermeerderd met ligkosten (€ 1.304,-). Voorts maakt [eiser in de hoofdzaak] aanspraak op vergoeding van expertisekosten (€ 499,30).
4.2. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] is niet verschenen.
5. De beoordeling in de hoofdzaak
5.1. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] heeft een beroep gedaan op artikel 856 lid 1 Rv Pro. Volgens die bepaling geschiedt de gerechtelijke bewaring van een zaak op de voorwaarden die de bewaarder gewoonlijk voor zaken van dezelfde soort overeenkomt en bij gebreke daarvan volgens de regels van het Burgerlijk Wetboek, tenzij de rechter die de gerechtelijke bewaring beveelt anders bepaalt. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] heeft aangevoerd dat hij als haveneigenaar een professioneel bewaarder is met betrekking tot het stallen van schepen op het haventerrein en dat hij altijd de algemene voorwaarden van de Hiswa hanteert. Hij betoogt dat deze algemene voorwaarden van toepassing zijn op de gerechtelijke bewaarneming. [eiser in de hoofdzaak] heeft de toepasselijkheid van deze bepalingen betwist.
5.2. De als productie 1 bij antwoord overgelegde algemene voorwaarden van de Hiswa hebben volgens het opschrift ervan betrekking op de huur en verhuur van lig- en/of bergplaatsen (voor vaartuigen en aanverwante artikelen). De overeenkomst tot huur en verhuur van een ligplaats is naar haar aard niet op een lijn te stellen met de overeenkomst van bewaarneming. De hoofdverplichting van de verhuurder is immers een ligplaats ter beschikking te stellen, terwijl de bewaarnemer primair is belast met de zorg voor de in bewaring te geven zaak.
De stelling van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] komt er in feite op neer dat het karakter van bewaarneming aan de gerechtelijke bewaring is ontvallen omdat [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] gewoonlijk op basis van de Hiswa-voorwaarden, die zien op huur en verhuur van ligplaatsen, contracteert. Die stelling gaat niet op. De bepaling van artikel 856 lid 1 Rv Pro, dat de gerechtelijke bewaring geschiedt op de voorwaarden die door de bewaarder gewoonlijk voor zaken van dezelfde soort worden overeengekomen, brengt niet met zich dat aan de gerechtelijke bewaring door die voorwaarden het karakter van bewaarneming geheel wordt ontnomen en dat de bewaarder niet gehouden zou zijn zorg voor de in bewaring gegeven zaak te betrachten. Daar komt bij dat uit artikel 7 lid 4 van Pro de Hiswa-voorwaarden slechts volgt dat voor bepaalde werkzaamheden aan de boten toestemming van de verhuurder nodig is, zonder dat daarin is bepaald bij wie de zorg voor die boten rust. Over de inhoud van de zorgplicht bepalen die voorwaarden niets.
5.3. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] heeft zich voorts beroepen op artikel 9 lid 1 van Pro de Hiswa-voorwaarden, dat bepaalt dat klachten over de uitvoering van de huurovereenkomst binnen bekwame tijd ter kennis van de wederpartij ([gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring]) dienen te worden gebracht. [eiser in de hoofdzaak] heeft terzake gesteld dat hij, nadat hij er op 18 november 2004 mee bekend was geworden dat de pleziervaartuigverzekeraar niet de schade door gebrekkig onderhoud zou vergoeden, [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] bij brief van 30 november 2004 aansprakelijk heeft gesteld. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] heeft dat niet betwist. Niet valt in te zien dat die aansprakelijkstelling niet ‘binnen bekwame tijd’ zou zijn gedaan, zodat ook het beroep op artikel 9 lid 1 van Pro de Hiswa-voorwaarden faalt.
5.4. [eiser in de hoofdzaak] heeft gesteld dat de boot in een goede staat verkeerde toen deze op 5 mei 1999 in beslag werd genomen en dat hij totaal verwaarloosd bleek te zijn en in zeer slechte staat verkeerde toen hij hem op 12 juli 2004 ging ophalen. Voor beide stellingen heeft hij getuigenbewijs aangeboden, terwijl hij zich voor de laatste ook heeft beroepen op de beide expertiserapporten.
5.5. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] heeft niet betwist dat de boot in goede staat verkeerde toen deze in beslag werd genomen. Evenmin heeft hij voldoende gemotiveerd betwist dat de boot total loss was toen het beslag was opgeheven. Weliswaar heeft hij ter comparitie aangevoerd dat de expertiserapporten eenzijdig zijn opgemaakt en dat ze niet helemaal kloppen, maar hij heeft als toelichting daarop niet meer gesteld dan dat in de rapporten verschillende bouwjaren voor zowel boot als motor zijn opgenomen. Uit dat enkele feit kan niet worden geconcludeerd dat de experts niet dezelfde boot hebben gezien (welke conclusie [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] ook niet heeft getrokken). Inhoudelijk heeft [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] de rapporten niet betwist. In deze procedure moet daarom als vaststaand worden aangenomen dat de boot total loss was toen [eiser in de hoofdzaak] hem ophaalde. Reeds daaruit volgt dat [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] de boot niet heeft teruggegeven in de staat waarin hij deze heeft ontvangen, zodat hij in beginsel is tekort geschoten in zijn verplichting uit artikel 7:605 lid 4 BW Pro.
5.6. De rechtbank vat de stellingen van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] – dat hij niet is geïnstrueerd, dat hij geen loon heeft ontvangen, dat hij buiten het geschil tussen [eiser in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] staat, dat [eiser in de hoofdzaak] zelf geen onderhoud heeft gepleegd en dat [eiser in de hoofdzaak] altijd de gelegenheid heeft gehad zijn boot te betreden - op als een betoog met de strekking dat deze tekortkoming hem niet kan worden toegerekend.
5.7. De rechtbank volgt [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] niet in dit betoog. Een tekortkoming in de verplichting de zaak terug te geven in de staat waarin de bewaarder deze heeft ontvangen, kan aan de bewaarder niet worden toegerekend indien deze de zorg van een goed bewaarder heeft betracht. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] heeft echter niet gesteld dat hij de zorg van een goed bewaarder in acht heeft genomen. Het moge zo zijn dat [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] in beginsel buiten het geschil tussen [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] en [eiser in de hoofdzaak] stond, dat neemt niet weg dat hij door de boot in (gerechtelijke) bewaring te nemen de verantwoordelijkheid op zich heeft genomen als een goed bewaarder voor die boot te zorgen. Hiervoor is reeds beslist dat de Hiswa-voorwaarden niet afdoen aan de zorgplicht die [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] had ingevolge artikel 7:602 BW Pro. Uit de stellingen van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] komt echter naar voren dat hij geheel passief is gebleven. Waar ter comparitie van de kant van eiser is aangevoerd dat [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] toch op zijn minst een zeil over de boot had kunnen spannen, heeft [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] niet betwist dat hij dat niet heeft gedaan. Vast staat dat de boot gedurende vijf jaren in weer en wind op de kant heeft gelegen. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] heeft niet, toen het geschil gedurende jaren voortduurde, overleg geïnitieerd met [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] over de wijze waarop achteruitgang kon worden tegengegaan. Hij heeft [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] noch [eiser in de hoofdzaak] gewaarschuwd voor die achteruitgang, noch zich op het standpunt gesteld dat – bijvoorbeeld - de boot beter binnen zou kunnen liggen.
5.8. De door [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] aangevoerde omstandigheden brengen evenmin mee dat de tekortkoming niet toerekenbaar zou zijn. De verantwoordelijkheid die [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] als bewaarnemer op zich nam, bracht immers mee dat hij, zo nodig, om instructies zou vragen en dat hij, zo nodig, bewaarloon zou bedingen om zijn taak naar behoren te kunnen vervullen. Of [eiser in de hoofdzaak] zelf onderhoud kon plegen, is bij deze stand van zaken dus niet beslissend. Overigens moet niet al te lichtvaardig worden geconcludeerd dat de beslagene verantwoordelijk blijft voor het onderhoud van een in gerechtelijke bewaring gegeven zaak.
5.9. De conclusie is dan ook dat [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] onvoldoende heeft gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de tekortkoming in de nakoming van zijn uit artikel 7:605 lid 4 BW Pro voortvloeiende verplichting hem niet kan worden toegerekend. De tekortkoming van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] is te beschouwen als een onrechtmatige daad jegens [eiser in de hoofdzaak].
5.10. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] heeft gesteld (antwoord sub 10) dat hij nooit in de gelegenheid is gesteld de boot op de beweerdelijke schade te inspecteren. Hij betoogt dat de vordering van [eiser in de hoofdzaak] alleen al om die reden moet stranden, waarbij hij zich beroept op rechtsverwerking.
5.11. Voor het aannemen van rechtsverwerking is vereist dat er bijzondere omstandigheden zijn als gevolg waarvan hetzij bij [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [eiser in de hoofdzaak] zijn aanspraak op hem niet meer geldend zal maken, hetzij [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in het geval dat [eiser in de hoofdzaak] zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.
5.12. Het is niet gesteld en ook niet aannemelijk dat [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] uit de omstandigheid dat hij niet is gekend in het opstellen van de expertiserapporten heeft afgeleid dat [eiser in de hoofdzaak] zijn aanspraak op hem niet meer geldend zou maken. Evenmin is [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] door die omstandigheid in zijn positie onredelijk benadeeld. Nadat hij bij brief van 30 november 2004 aansprakelijk was gesteld voor de schade aan de boot, had [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] immers van zijn kant aanspraak kunnen maken op een expertise. Het is gesteld noch gebleken dat hij dat heeft gedaan. Hieruit volgt dat het beroep op rechtsverwerking faalt.
5.13. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] heeft nog betoogd dat [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] heeft erkend dat hij zelf, niet [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring], ten aanzien van eventuele schade als door [eiser in de hoofdzaak] gevorderd de aansprakelijke partij is. Deze mogelijke erkenning door [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] raakt [eiser in de hoofdzaak] niet. De verhouding tussen [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] onderling komt aan de orde in de vrijwaringsprocedure.
5.14. De slotsom is dat [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die [eiser in de hoofdzaak] als gevolg daarvan heeft geleden tot het door hem gevorderde bedrag. De vordering van [eiser in de hoofdzaak] op [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] is dus toewijsbaar, met dien verstande dat de rente zal worden toegewezen vanaf 12 juli 2004, zoals subsidiair gevorderd. De schade moet immers geacht worden op die datum te zijn geleden.
5.15. De vordering van [eiser in de hoofdzaak] op [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] komt de rechtbank, mede in het licht van het voorgaande, niet onrechtmatig of ongegrond voor. Deze is dus eveneens toewijsbaar, waarbij de rente vanaf 12 juli 2004 zal worden toegewezen.
5.16. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] zullen als de in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de kosten van de procedure in de hoofdzaak.
6. Het geschil in de vrijwaring
6.1. In de vrijwaring heeft [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] gevorderd dat de rechtbank [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] veroordeelt om aan [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] te betalen al hetgeen waartoe [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] als gedaagde in de hoofdzaak jegens [eiser in de hoofdzaak] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring. Hij heeft aan deze vordering in het licht van de vaststaande feiten het volgende ten grondslag gelegd. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] is uitsluitend bij het geschil tussen [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] en [eiser in de hoofdzaak] betrokken geraakt doordat hij, als eindverantwoordelijke van de jachthaven waarin de boot van [eiser in de hoofdzaak] ten tijde van de beslaglegging lag, de aangewezen persoon was om als gerechtelijk bewaarder op te treden. Voor de door [eiser in de hoofdzaak] gevorderde schade is alleen [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] als beslaglegger aansprakelijk, niet [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] als gerechtelijk bewaarder. De artikelen 853 tot en met 861 Rv., waarin het gerechtelijk bewaarderschap is geregeld, laten geen ruimte voor aansprakelijkheid van de gerechtelijk bewaarder voor schade als door [eiser in de hoofdzaak] in de hoofdprocedure gevorderd. Bovendien heeft [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] erkend dat hij zelf, niet [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring], aansprakelijk is voor de eventuele schade van [eiser in de hoofdzaak].
6.2. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
7. De beoordeling in de vrijwaring
7.1. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] heeft niet toegelicht wanneer, waar en onder welke omstandigheden [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] volgens hem heeft erkend dat hij zelf en niet [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] aansprakelijk is voor de eventuele schade van [eiser in de hoofdzaak]. Hij heeft daarmee niet voldaan aan zijn stelplicht, zodat er voor een bewijsopdracht geen aanleiding is.
7.2. Door de benoeming tot gerechtelijk bewaarder te aanvaarden, heeft [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] de verantwoordelijkheid op zich genomen als een goed bewaarder voor de boot te zorgen. De stelling dat alleen [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] voor de schade aan de boot aansprakelijk is, is hiervoor ongegrond bevonden. Niet valt in te zien waarom de eigen verantwoordelijkheid van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] niet ook in zijn rechtsverhouding tot [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] een rol zou spelen. Die rechtsverhouding dient te worden beoordeeld aan de hand van artikel 6:102 BW Pro. Op zowel [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] als [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] rust immers jegens [eiser in de hoofdzaak] de verplichting tot vergoeding van dezelfde schade. Met overeenkomstige toepassing van artikel 6:101 BW Pro moet worden beoordeeld in welke mate de aan [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] respectievelijk [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen.
7.3. Aan de zijde van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] moeten in dat kader de volgende omstandigheden in overweging worden genomen. Op verzoek van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] is niet alleen conservatoir beslag gelegd, maar zelfs gerechtelijke bewaring bevolen, hetgeen als een ingrijpende maatregel moet worden beschouwd. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] heeft de toestand waarin hij [eiser in de hoofdzaak] had gebracht laten voortbestaan, ook nadat de vordering in eerste aanleg was afgewezen. Nu de vordering van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] in twee instanties geheel is afgewezen, kan worden vastgesteld dat het beslag ten onrechte is gelegd en dat [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] dus jegens [eiser in de hoofdzaak] aansprakelijk is voor de schade die deze daardoor heeft geleden. Niet is gebleken dat [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] zich in de vijf jaar dat de boot door zijn toedoen op de wal lag, om het beslag of de boot heeft bekommerd, terwijl op het terrein van de jachthaven het bedrijf van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] werd uitgeoefend en dus aannemelijk is dat [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] zich in persoon van de verslechterende toestand van de boot heeft kunnen vergewissen. Bovendien had het op de weg van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] als beslaglegger gelegen instructies te verschaffen aan [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring], hetgeen hij heeft nagelaten.
7.4. Aan de kant van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] dient in aanmerking te worden genomen dat deze de verantwoordelijkheid op zich heeft genomen om de zorg van een goed bewaarnemer te betrachten. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] ook maar enige zorg voor de boot heeft gehad. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] heeft geen overleg gepleegd over de toestand van de boot, ook niet toen langzamerhand bleek dat de boot gedurende lange tijd op de wal aan de elementen werd blootgesteld. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] heeft geen instructies gevraagd en zich evenmin op het standpunt gesteld dat hij op deze wijze niet goed voor de boot kon zorgen. Ook heeft [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] geen betaling verlangd. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] heeft zich, kort gezegd, geheel niet verdiept in de vraag welke verplichtingen hij op zich nam bij het instemmen met de gerechtelijke bewaring.
7.5. De rechtbank is van oordeel dat de aan [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] toe te rekenen omstandigheden in sterkere mate aan de schade hebben bijgedragen dan de aan [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] toe te rekenen omstandigheden. Daarbij weegt zwaar dat [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] (ten onrechte) beslag heeft gelegd en [eiser in de hoofdzaak] het feitelijk genot van de boot geheel heeft ontnomen. Zonder dat beslag zou [eiser in de hoofdzaak] in het geheel niet in de huidige situatie zijn komen te verkeren. Dat beslag als zodanig is ook niet een aan [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] toe te rekenen omstandigheid. Daar komt bij dat [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] in de vijf jaren dat het beslag heeft gelegen zich in het geheel niet om de toestand van de boot heeft bekommerd, dat hij heeft verzuimd [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] instructies te geven en zich kennelijk in het geheel niet heeft gerealiseerd dat hij zich de belangen van [eiser in de hoofdzaak] behoorde aan te trekken en zoveel als redelijkerwijs mogelijk tegen beschadiging van de boot diende te waken. Anderzijds miskent [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] met zijn stelling dat de schade geheel voor rekening van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] moet blijven zijn eigen verantwoordelijkheid. Ook [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] is geheel passief gebleven en heeft daarmee zijn zorgplicht verzaakt. Het gebrek aan zorg van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] is in gelijke mate oorzaak van de schade. Daar komt aan de kant van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] bij dat hij het beslag, naar achteraf is gebleken ten onrechte, heeft gelegd. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de schade, waaronder de proceskostenveroordeling in de hoofdzaak, in een verhouding van 70:30 door [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] respectievelijk [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] dient te worden gedragen. Voor toepassing van de billijkheidscorrectie is geen aanleiding.
7.6. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in de vrijwaring worden veroordeeld.
8. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
veroordeelt [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] hoofdelijk, zo dat als de een betaalt ook de ander is gekweten, om aan [eiser in de hoofdzaak] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 12.892 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf 12 juli 2004 tot aan de dag van betaling en van € 499,30 aan buitengerechtelijke kosten;
veroordeelt [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] hoofdelijk, zo dat als de een betaalt ook de ander is bevrijd, in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van [eiser in de hoofdzaak] begroot op € 84,87 aan kosten van dagvaarding, € 415,- aan vast recht en € 1.130,- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in de vrijwaring
veroordeelt [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] tot betaling aan [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] van hetgeen deze ingevolge het vonnis in de hoofdzaak aan [eiser in de hoofdzaak] betaalt, voorzover dat 30% van de totale vordering van [eiser in de hoofdzaak] te boven gaat;
veroordeelt [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak/gedaagde in de vrijwaring] in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak/eiser in de vrijwaring] begroot op € 452,- aan salaris voor de procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2007.
coll.: CLB