Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 161405 / KG ZA 07-624
Vonnis in kort geding van 21 november 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXACT DYNAMICS B.V.,
statutair gevestigd te Zevenaar, kantoorhoudende te Arnhem,
eiseres in conventie,
verweerster in het incident tot voeging,
verweerster in reconventie,
advocaat en procureur mr. R.H. van de Beeten,
tegen
de stichting
STICHTING SIZA DORP GROEP,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. A.H.M. Bouwmeister,
advocaten mrs. C.M. Hermesdorf en A.H.M. Bouwmeister te Arnhem,
waarin heeft gevorderd als gevoegde partij te worden toegelaten:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REVALIDATIETECHNIEK HET DORP B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres in het incident tot voeging,
procureur mr. A.H.M. Bouwmeister,
advocaten mrs. C.M. Hermesdorf en A.H.M. Bouwmeister te Arnhem.
Partijen zullen hierna respectievelijk Exact Dynamics, Siza en RTD worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de incidentele conclusie tot voeging aan de zijde van Siza van RTD
- de producties van Siza en RTD
- de conclusie van eis in reconventie van Siza en RTD
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Exact Dynamics
- de pleitnota van Siza en RTD
- de ter zitting ingestelde wijziging van eis in reconventie van Siza en RTD
- de ter zitting ingestelde akte van voorwaardelijke vermeerdering van eis in conventie van
Exact Dynamics.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in conventie en in reconventie
2.1. Exact Dynamics houdt zich bezig met het ontwikkelen en produceren van robotarmen, bestemd voor gebruik door personen die aan een elektrische rolstoel zijn gebonden en ernstige functionele beperkingen hebben aan armen, vingers en handen. Tevens voert zij onderhoud en reparaties uit aan deze robotarmen, ook wel aangeduid als ARMen (Assistent Robot Manipulator).
2.2. Siza houdt een zorginstelling in stand die zich op diverse locaties in Arnhem en omgeving bezighoudt met zorgverlening aan mensen met een handicap.
2.3. RTD houdt zich bezig met het ontwerpen, vervaardigen, op de markt brengen en onderhouden van technische aanpassingen voor mensen met een handicap, onder meer op het terrein van mobiliteit, communicatie en omgevingsbesturing.
2.4. Siza is rechtsopvolgster onder algemene titel van de stichting Stichting Exploitatie Het Dorp, welke stichting op 1 januari 1999 als gevolg van een juridische fusie in Siza is opgegaan. Eind 2004 is het bedrijfsonderdeel revalidatietechniek juridisch verzelfstandigd tot RTD.
2.5. Op 29 mei 1997 hebben Exact Dynamics en Stichting Exploitatie Het Dorp een distributieovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst verleent aan genoemde stichting het recht om in de Benelux exclusief op te treden als distributeur van de door Exact Dynamics vervaardigde robotarmen. In de aanhef van bedoelde overeenkomst is het volgende opgenomen:
“De ondergetekenden:
1. Exact Dynamics (…)
en:
2. Stichting Exploitatie Het Dorp, gevestigd te Arnhem, te deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer [XXX] krachtens volmacht van het bestuur van voornoemde Stichting, handelend onder de naam RevalidatieTechniek Het Dorp (…)”
2.6. In augustus 1998 hebben partijen een Manus onderhoudscontract gesloten met betrekking tot de door Exact Dynamics geleverde en te leveren robotarmen. Dit contract voorziet in vijf jaar lang onderhoud aan een eenmaal in dat contract bepaaldelijk genoemde serie uitgeleverde robotmanipulator.
2.7. De distributieovereenkomst is op 1 juni 2006 geëindigd na opzegging door Exact Dynamics. RTD heeft zekerheidshalve het Manus onderhoudscontract per 4 juli 2006, althans per 1 januari 2007, opgezegd.
2.8. Tussen partijen is vervolgens verschil van mening ontstaan over - kort gezegd - de afwikkeling van de distributieovereenkomst en het al dan niet bestaan van een onderhoudsverplichting en de omvang daarvan met betrekking tot door RTD aangeboden ARMen.
2.9. Tijdens de behandeling van dit kort geding op 19 juli 2006 voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank zijn partijen ter zitting het volgende overeengekomen:
“1. De partijen stellen vast dat voor alle door Exact Dynamics BV geleverde
robotarmen een onderhoudsovereenkomst geldend is tussen deze partij enerzijds en
SizaDorpGroep, vertegenwoordigd door RTD, anderzijds.
Deze overeenkomst heeft voor elke robotarm een duur van 5 jaar met als ingangsdatum de datum van levering van iedere robotarm aan RTD.
De prijs voor dit onderhoud is € 1.100,-, ex BTW, per robotarm per jaar.
Het betreft nu 283 robotarmen; dit aantal zal in de loop der tijd verminderen, vanwege tijdsverloop van 5 jaar.
2. Dit jaar zijn tot nu toe 61 robotarmen aan Exact Dynamics BV voor onderhoud aangeboden en door haar verwerkt. Zij zal aan de andere partij een factuur zenden van 61 x € 1.100,- + BTW. Deze factuur zal door de andere partij vervolgens onmiddellijk worden betaald.
3. De partijen zullen voor 15 augustus 2006 samen een schema opstellen voor het plegen van het jaarlijks onderhoud voor 283 minus 61 = 222 robotarmen, welk onderhoud voor het einde van dit jaar zal zijn gepleegd. Voorts zal gezamenlijk een totaalschema worden gemaakt van de overige in de komende jaren te verrichten onderhoudswerkzaamheden overeenkomstig de onder 1 bedoelde periode van 5 jaar, voor zover resterend per robotarm.
4. SizaDorpGroep verbindt zich overeenkomstig de onder 3 bedoelde schema’s de desbetreffende robotarmen voor dit onderhoud aan te bieden.
5. Onmiddellijk na iedere jaarlijkse onderhoudsbeurt zal Exact Dynamics BV de factuur ad. € 1.100,- ex BTW aan de andere partij zenden. Die partij zal de factuur onmiddellijk betalen.
6. Indien niet wordt aangeboden volgens schema zal toch worden gefactureerd en betaald volgens schema. Bij latere aanlevering van die armen dan in het schema opgenomen, zal geen extra facturering plaatsvinden. Opname alsnog in het schema zal alsdan plaatsvinden in onderling overleg.
7. Voor 24 robotarmen is het onderhoud al voor 5 jaar vooruit betaald. Deze armen zullen voor onderhoud worden aangeboden en onderhouden zonder dat verdere facturering en betaling zal plaatsvinden. Het vooruit betaalde bedrag wordt niet terugbetaald.
8. Met inachtneming van het voorgaande zullen de externe accountants van beide partijen, te weten Lodder & Co en BDO, vaststellen of er tot en met 31 december 2005 over en weer nog betalingsverplichtingen zijn, en zo ja tot welke bedragen. Uitgangspunt voor hen dient te zijn dat in het verleden facturering wordt geacht te hebben plaatsgevonden bij de eerste uitlevering van de robotarm. Indien deze accountants er samen niet uitkomen zal in samenwerking met een derde onafhankelijke door hen te benaderen registeraccountant bindend de vorenbedoelde vaststelling plaatsvinden.
Iedere partij draagt de kosten van de eigen accountant en de helft van de kosten van de derde accountant.
De partijen zullen aan hun eigen accountants voorts opdragen gezamenlijk te bezien wat de financiële verhouding tussen partijen is als gevolg van de beëindiging van de distributieovereenkomst. Ook hier draagt iedere partij haar eigen kosten.
9. De 13 in de dagvaarding van SizaDorpGroep en RTD genoemde robotarmen worden omgaand door Exact Dynamics BV teruggegeven. Er is sprake van een extra ombouwpost. De kosten daarvan zullen worden gefactureerd en door de andere partij betaald.
10. Exact Dynamics BV zegt toe dat zij geen cliënten van RTD zal benaderen via het klantenbestand van RTD en/of via reparatiegegevens van armen of andere apparatuur van RTD.
11. De kort gedingen worden doorgehaald waarbij elke partij de eigen kosten draagt.”
2.10. De tekst van voornoemde vaststellingsovereenkomst heeft vervolgens aanleiding gegeven tot een verschil in benadering, als gevolg waarvan de accountants van beide partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken. Hierop heeft Exact Dynamics Siza opnieuw in kort geding gedagvaard.
2.11. Tijdens de behandeling van dit kort geding op 18 december 2006 voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank zijn partijen ter zitting overeengekomen dat zij door middel van mediation zullen trachten tot overeenstemming te komen. Deze mediation heeft geen resultaat opgeleverd.
2.12. Bij brief van 1 mei 2007 heeft Exact Dynamics onder meer het volgende aan diverse verzekeraars geschreven:
“(…) Totdat Siza alle betalingsachterstanden heeft weggewerkt, leveren wij geen nieuwe ARM’en meer aan Siza, noch aan RTD.”
2.13. Bij de stukken bevindt zich een factuur van 10 mei 2007 van RTD aan Exact Dynamics, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“Door u terug te betalen:
De door RTD betaalde voorschotten inzake ARM serie 2005
niet afgenomen 20 stuks x 35% van € 22,500 165.375,00
Rente inzake bovenstaande vordering (…) 15.636,05
Door u terug te betalen:
Door RTD teveel betaalde voorschotten, conform schrijven
Lodder & Co d.d. 9 december 2005 (…) 57.912,67
Rente inzake bovenstaande vordering (…) 10.088,30
Totaal excl. BTW 249.012,02
BTW – code 6% 13.397,26
Factuurtotaal 262.409,28”
2.14. Nadat RTD verschillende keren bij Exact Dynamics heeft aangedrongen op betaling van voornoemde factuur, is zij haar vorderingen per 6 augustus 2007, na schriftelijke aanzegging via haar advocaat d.d. 9 juli 2007 en 17 juli 2007, gaan compenseren met de onderhoudskosten. Exact Dynamics heeft zich daarop jegens Siza/RTD beroepen op haar retentierecht ten aanzien van de 18 ARMen die zij op dat moment onder zich had. Hierop heeft RTD het aanbieden van ARMen voor onderhoud aan Exact Dynamics stopgezet.
2.15. Exact Dynamics heeft vervolgens op 17 augustus 2007 de vaststellingsovereenkomst van 19 juli 2007 buitengerechtelijk ontbonden wegens ernstige toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van haar verplichtingen aan de zijde van Siza/RTD.
2.16. Bij brief van 7 september 2007 heeft Exact Dynamics onder meer het volgende aan verschillende zorgverzekeraars geschreven:
“Hierbij verzoeken wij u ons de NAW gegevens te verstrekken van uw verzekerden, die de beschikking hebben over het hulpmiddel robotmanipulator ARM (…).
De achterliggende reden van dit verzoek is, dat RTD/Siza nu niet meer de service en de onderhoudswerkzaamheden voor de ARMen kan coördineren, omdat wij de vigerende overeenkomsten met RTD/Siza buitengerechtelijk hebben ontbonden. Wij hebben dit gedaan nadat RTD/Siza andermaal afspraken m.b.t. betalingen en coördinatie niet werden nagekomen. (…)”
2.17. De advocaat van Siza/RTD heeft bij brief van 12 september 2007 de nietigheid van de onder 2.15. genoemde buitengerechtelijke ontbinding ingeroepen.
2.18. Op de website van Exact Dynamics is onder meer het navolgende opgenomen. Een mededeling met soortgelijke strekking is door Exact Dynamics op de website van haar service organisatie geplaatst, te weten Assistive Innovations BV:
“BELANGRIJK NIEUWS
* 4 september 2007: Service en onderhoud van ARMen
Vanwege het niet nakomen van afspraken m.b.t. “Service en onderhoud” van ARMen heeft Exact Dynamics besloten, ook deze contracten met Siza/RTD met onmiddellijke ingang op te zeggen (…)”
2.19. De advocaat van Siza/RTD heeft bij brief van 14 september 2007 Exact Dynamics verzocht en voor zover nodig gesommeerd haar handelwijze met betrekking tot voornoemd aspect met onmiddellijke ingang te staken, de berichtgeving te rectificeren en de onderhoudsafspraken na te leven. Exact Dynamics heeft hieraan niet voldaan.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Exact Dynamics vordert na de ter zitting ingestelde voorwaardelijke vermeerdering van eis dat:
a. Siza wordt veroordeeld om binnen acht dagen na betekening van dit vonnis aan haar te voldoen de somma van € 53.396,53, vermeerderd met de wettelijke handelsrente van artikel 6:199a BW, telkens vanaf de datum van de factuur als bedoeld in productie 8 van Exact Dynamics terzake van verricht onderhoud;
b. Siza op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis een compleet overzicht te verschaffen van klantgegevens, bestaande uit namen, adressen (straat, huisnummer, eventueel kamernummer, eventueel naam instelling van verblijf, woonplaats), naam verzekeraar en polisnummer van alle klanten die een ARM in gebruik hebben;
c. Siza, respectievelijk RTD, voorwaardelijk - namelijk voor zover de gewijzigde eis in reconventie onder petitum I zou worden toegewezen - wordt verboden zich te beroepen op compensatie van enige vordering van Exact Dynamics met hetgeen Siza, respectievelijk RTD te betalen gaat krijgen terzake van op grond van een eventuele veroordeling te verrichten onderhoud op straffe van verbeurte jegens Exact Dynamics van een per datum factuur van Exact Dynamics voor dat onderhoud te berekenen dwangsom die alsdan gelijk is aan het bedrag van die factuur, vermeerderd met 10% van de hoofdsom inclusief BTW;
d. Siza wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure, nasalaris procureur daaronder begrepen en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf acht dagen.
3.2. Exact Dynamics legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.
Blijkens een opgave van RTD is Siza in haar eigen visie een bedrag van € 53.396,53 verschuldigd aan Exact Dynamics in verband met door Exact Dynamics verricht onderhoud. Zij is dan ook gehouden dit bedrag te voldoen, nu voor verrekening van een eventuele vordering van RTD jegens Exact Dynamics geen enkele rechtsgrond bestaat. De factuur van 10 mei 2007 hangt samen met de afwikkeling van de distributieovereenkomst en wordt door Exact Dynamics betwist. Bovendien is enig beroep op verrekening in strijd met zowel de letter als de geest van de vaststellingsovereenkomst van 19 juli 2006.
Met betrekking tot de NAW-gegevens stelt Exact Dynamics dat Siza er geen belang bij heeft om deze gegevens voor zich te behouden, nu alleen Exact Dynamics in staat is om, mede vanwege haar intellectuele eigendom, benodigde reparaties en regulier onderhoud uit te voeren. Door Exact Dynamics de NAW-gegevens te onthouden benadeelt Siza de gebruikers van de ARMen, omdat Exact Dynamics niet in staat is adequaat met die gebruikers te communiceren. De exclusiviteit van de distributieovereenkomst was erop gericht ten tijde van de looptijd Siza een beschermde positie te geven, niet na ommekomst daarvan. Bovendien brengt de onderhoudsrelatie met zich mee dat zowel de gebruiker als Exact Dynamics er het grootste belang bij hebben dat onderhoud zoveel mogelijk ongestoord kan plaatsvinden. De weigering van Siza om de NAW-gegevens af te geven is dan ook in strijd met de post-contractuele goede trouw, dan wel de eisen van redelijkheid en billijkheid.
in reconventie
3.3. Siza en RTD vorderen na de ter zitting ingestelde wijziging van eis in reconventie dat:
a. Exact Dynamics op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld om uiterlijk binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de onderhoudsafspraken van 19 juli 2006 na te komen;
b. Exact Dynamics op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld om uiterlijk binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de achtergehouden 18 ARMen terug te leveren aan RTD;
c. Exact Dynamics op straffe van een dwangsom wordt bevolen de publicatie op de homepage van de website(s) (www.exactdynamics.nl en www.assistive-innovations.com) en daaraan gelinkte berichtgeving weg te halen en verwijderd te houden, en dat Exact Dynamics wordt bevolen een rectificatie binnen twee dagen na betekening van dit vonnis te publiceren op deze website(s) en brieven te verzenden aan alle geadresseerden van haar brief van 1 mei 2007 en haar brief van 7 september 2007, zonder enige toevoeging of enigerlei begeleidend commentaar, met de navolgende tekst, als volgt opgemaakt:
“Onderwerp: RECTIFICATIE
In ons schrijven van 1 mei jl. resp. 7 september jl., alsmede op onze websites hebben wij u gemeld dat de betalingsachterstanden bij Siza/RTD reden was dat wij Siza/RTD geen ARMen meer leveren en dat de overeenkomst tussen RTD en Siza buitengerechtelijk is ontbonden althans is opgezegd vanwege het niet nakomen van afspraken met betrekking tot service en onderhoud. Voorts hebben wij u verzocht om toezending van NAW-gegevens van verzekerden met een ARM-robotmanipulator.
Deze informatie in onze berichten is echter niet correct. Wij hebben om andere, voor ons moverende redenen, besloten geen ARMen meer aan RTD te leveren. Voor wat betreft het onderhoud is inmiddels in rechte bepaald dat wij aan via RTD uitstaande ARMen onderhoud dienen te plegen voor de duur van tenminste vijf jaren. Voor wat betreft de NAW-gegevens geldt dat wij deze niet mogen opvragen. Hiermee worden de aantijgingen aan het adres van RTD en/of Siza gerectificeerd.”
of een tekst die de voorzieningenrechter in goede justitie kan bepalen;
d. Exact Dynamics wordt veroordeeld in de kosten van dit geding, met de bepaling dat indien niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan, daarover tevens wettelijke rente verschuldigd zal zijn.
3.4. Siza en RTD leggen het volgende aan hun vorderingen ten grondslag.
Het beroep van Exact Dynamics op buitengerechtelijke ontbinding van de vaststellingsovereenkomst van 19 juli 2006 is een te zwaar middel en bovendien onterecht. RTD heeft belang bij nakoming van deze overeenkomst gelet op haar verplichting richting de gebruikers en de verzekeraars de ARMen gedurende vijf jaren voldoende te doen functioneren. Het onderhoud kan niet volledig door RTD worden verricht omdat zij niet over de juiste onderdelen en software kan beschikken. Exact Dynamics heeft op dat gebied een monopoliepositie. Zij misbruikt haar economische machtspositie als producent, leverancier en reparateur nu het artikelen betreft die door haar in het verleden zijn geleverd aan RTD en die zij thans niet meer wenst te onderhouden. Dit is onrechtmatig jegens RTD.
Er is bovendien geen sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van RTD nu haar beroep op verrekening met onbetwiste vorderingen is toegestaan. Verrekening kan derhalve niet leiden tot de door Exact Dynamics ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding.
Het feit dat RTD geen ARMen meer voor onderhoud heeft aangeboden kan haar evenmin worden verweten omdat Exact Dynamics daarvoor 18 voor onderhoud aangeboden ARMen blijvend heeft geweigerd terug te leveren aan RTD. Exact Dynamics heeft voorts geen rechtens te respecteren belang deze 18 ARMen achter te houden, nu haar geen retentierecht op basis van de onderhoudsafspraken of anderszins toekomt. De ARMen dienen volgens Siza en RTD dan ook door Exact Dynamics te worden teruggeleverd.
De uitlatingen van Exact Dynamics in de twee hiervoor (deels) geciteerde brieven, evenals de uitlatingen op de website(s), zijn lasterlijk en beschadigend voor Siza en RTD. Er is geen sprake van betalingsachterstand en Exact Dynamics heeft de betaling van de vorderingen waar zij kennelijk op doelt nog steeds niet in rechte gevorderd zodat deze niet vaststaan. De brieven en de uitlatingen op de website(s) zijn derhalve vanwege haar onjuiste aard onrechtmatig en tasten Siza en RTD aan in hun goede naam en imago. Hierdoor lijden zij schade.
in conventie en in reconventie
3.5. Siza en RTD en Exact Dynamics voeren op de vordering(en) van de andere partij gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
in de incidentele vordering tot voeging
4.1. Nu Exact Dynamics geen bezwaar heeft gemaakt tegen de voeging van RTD aan de zijde van Siza, zal de vordering van RTD worden toegewezen.
in conventie
4.2. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Exact Dynamics.
ten aanzien van de vordering tot betaling van € 53.396,53
4.3. Exact Dynamics vordert allereerst betaling van een bedrag van € 53.396,53. Deze vordering strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
4.4. Siza erkent dat zij een bedrag van € 53.396,53 is verschuldigd aan Exact Dynamics. In beginsel zijn daarmee het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk geworden. Siza wenst dit bedrag echter te verrekenen met de factuur van 10 mei 2007 die RTD aan Exact Dynamics heeft gezonden. Het factuurbedrag hiervan bedraagt € 262.409,28, welk bedrag nadien nog is verhoogd met een bedrag van € 5.420,15. Het gaat hierbij om de volgende hoofdsommen (exclusief rente):
1. € 165.375,00 voor door RTD betaalde voorschotten van 35% terzake de bestelling van de ARM serie 2005 (71 ARMen), waarvan er 20 niet zijn afgenomen;
2. € 57.912,67 voor door RTD teveel betaalde voorschotten, conform het schrijven van 9 december 2005 van de accountant van Exact Dynamics, Lodder & Co;
3. € 5.420,15 voor door Exact Dynamics verschuldigde arbitragekosten waartoe zij ingevolge een arbitraal vonnis van 28 november 2005 is veroordeeld.
4.5. Exact Dynamics stelt dat verrekening niet kan plaatsvinden, omdat de factuur van 10 mei 2007 afkomstig is van RTD, terwijl zij slechts met Siza heeft gecontracteerd. Tussen haar en RTD heeft nooit een overeenkomst bestaan. Er is noch sprake van enige overdracht van een vordering, noch van schuldvernieuwing. Aan schuldvernieuwing heeft Exact Dynamics ook nooit meegewerkt. Bovendien is enig beroep op verrekening in strijd met zowel de letter als de geest van de vaststellingsovereenkomst van 19 juli 2006. Siza en RTD stellen met verwijzing naar de stukken hiertegenover dat de distributieovereenkomst en het Manus onderhoudscontract weliswaar gesloten zijn tussen Exact Dynamics en Siza, maar dat feitelijk de relatie steeds werd en wordt uitgevoerd door en voor rekening en risico van RTD. Voorts stellen Siza en RTD dat zij aanvankelijk gewacht hebben met het innen van deze vorderingen omdat zij de verwachting hadden dat deze vorderingen zouden kunnen worden meegenomen in de afspraken ex artikel 8 van Pro de overeenkomst van 19 juli 2006, dan wel in het kader van mediation als gevolg van het kort geding van 18 december 2006. Pas toen resultaten als gevolg daarvan uitbleven en ook geen bodemprocedure werd gestart door Exact Dynamics en bovendien bleek dat Exact Dynamics geen ARMen meer zou uitleveren aan RTD waarmee deze bedragen zouden kunnen worden verrekend, is RTD tot verrekening overgegaan.
4.6. Vaststaat dat de distributieovereenkomst van 29 mei 1997 (zie 2.5.) is gesloten tussen Exact Dynamics en de rechtsvoorganger van Siza. RTD is een veel later juridisch verzelfstandigd voormalig bedrijfsonderdeel van Siza. Uit niets is gebleken dat zij tot de distributieovereenkomst is toegetreden, dan wel dat zij deze heeft overgenomen. Exact Dynamics heeft bovendien onweersproken gesteld dat er weliswaar is gesproken over schuldvernieuwing, maar dat zij hieraan nooit heeft meegewerkt en ook niet heeft mee willen werken. Siza heeft in dit kader nog gesteld dat uit de distributieovereenkomst blijkt dat de contractspartij van Exact Dynamics de rechtsvoorganger van Siza was, ‘handelend onder de naam RTD’. Hieruit valt volgens Siza af te leiden dat ook RTD contractspartij was (en is). Voorshands geoordeeld miskent Siza daarmee dat uit de door haar overgelegde stukken blijkt dat er altijd sprake is geweest van een volmachtverhouding tussen Siza en RTD. De heer Reiling van RTD was immers gevolmachtigd om Siza te vertegenwoordigen.
4.7. Voorshands geoordeeld is dit niet anders geworden met de vaststellingsovereenkomst van 19 juli 2006. Artikel 1 van Pro deze overeenkomst vermeldt dat voor alle door Exact Dynamics geleverde robotarmen een onderhoudsovereenkomst geldend is tussen Exact Dynamics enerzijds en ‘SizaDorpGroep, vertegenwoordigd door RTD, anderzijds’. Het feit dat de heer Reiling van RTD vervolgens de vaststellingsovereenkomst namens Siza en RTD heeft ondertekend is, gelet op het feit dat er nooit schuldvernieuwing heeft plaatsgevonden, onvoldoende om aan te nemen dat de volmachtverhouding niet meer bestaat en dat moet worden uitgegaan van een drie-partijenovereenkomst.
4.8. Een en ander leidt tot de conclusie dat RTD nooit contractspartij van Exact Dynamics is geweest. Dit betekent echter niet dat er geen verrekening kan plaatsvinden. Siza kan als volmachtgever immers op grond van de algemene wettelijke bepalingen inzake verrekening een beroep doen op verrekening.
4.9. In dit kader is van belang dat Exact Dynamics ter zitting heeft erkend dat zij het bedrag van € 5.420,15 ter zake van arbitragekosten is verschuldigd aan Siza. Bovendien heeft zij niet betwist hetgeen haar accountant, Lodder & Co, bij brief van 9 december 2005 aan de directie van Exact Dynamics heeft geschreven:
“Het totaal te vorderen bedrag van Stichting Siza Dorp Groep bedraagt € 979.933,36. Hierop kunnen wij € 57.912,67 in mindering brengen, zijnde het bedrag wat teveel aan voorschotten verrekend is op de ’80 serie’.”
Dit betekent dat Siza in ieder geval een bedrag van € 5.420,15 + € 57.912,67 = € 63.332,82 heeft te vorderen van Exact Dynamics. Vaststaat dat Exact Dynamics niet bereid was om voornoemde bedragen te voldoen en dat Exact Dynamics geen ARMen meer zou uitleveren waarmee deze bedragen zouden kunnen worden verrekend. Onder deze omstandigheden heeft Siza voorshands geoordeeld een terecht beroep gedaan op verrekening. Omdat genoemd bedrag het gevorderde bedrag van Exact Dynamics overstijgt, kan in dit kader in het midden blijven of Exact Dynamics het bedrag van € 165.375,00 eveneens aan Siza is verschuldigd. Dat Exact Dynamics, zoals zij zelf stelt, nog een aanzienlijk bedrag van Siza heeft te vorderen, doet aan het voorgaande niet af. Dit bedrag heeft zij op geen enkele wijze nader onderbouwd of aannemelijk gemaakt. Een en ander leidt tot de conclusie dat de gevorderde betaling van een bedrag van € 53.396,53 dient te worden afgewezen.
ten aanzien van de vordering tot afgifte van NAW-gegevens
4.10. Exact Dynamics vordert voorts veroordeling van Siza tot afgifte van NAW-gegevens van gebruikers van een robotmanipulator. Zij stelt daartoe allereerst dat de exclusiviteit van de geëindigde distributieovereenkomst niet meebrengt dat na het einde ervan Siza op deze markt een voorsprong zou mogen hebben op Exact Dynamics doordat zij wel en Exact Dynamics niet over de klantgegevens zou beschikken. De exclusiviteit was er juist op gericht ten tijde van de looptijd Siza een beschermde positie te geven, niet na ommekomst daarvan. Voorts stelt Exact Dynamics dat de onderhoudsrelatie met zich mee brengt dat zowel de gebruiker als Exact Dynamics er het grootste belang bij hebben dat onderhoud zoveel mogelijk ongestoord kan plaatsvinden. Exact Dynamics verwijst daarbij ook naar artikel 8 sub f Wet Pro bescherming persoonsgegevens (Wbp). De weigering van Siza om de NAW-gegevens af te geven is dan ook in strijd met de post-contractuele goede trouw, dan wel de eisen van redelijkheid en billijkheid.
4.11. Voorshands geoordeeld valt in weerwil van de stelling van Exact Dynamics op dit punt uit de distributieovereenkomst niet af te leiden dat de klantgegevens na het beëindigen daarvan exclusief aan Exact Dynamics toekomen. De distributieovereenkomst ziet niet op verstrekking van klantgegevens die RTD gedurende de looptijd van de overeenkomst heeft opgebouwd met haar klanten. Bovendien is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat Exact Dynamics geen beroep toekomt op artikel 8 sub f Wbp Pro. Dit artikellid luidt:
“Persoonsgegevens mogen slechts worden verwerkt indien:
(…)
f. de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, prevaleert.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het belang van Exact Dynamics met name gelegen in het vergroten/verstevigen van haar concurrentiepositie op de relevante markt. Ter zitting heeft de heer [XXX] van Exact Dynamics dit ook met zoveel woorden erkend. Dit belang wordt echter niet beschermd door genoemd artikellid. Het gaat om het belang van de gebruikers van een robotmanipulator; zij wensen een goed functionerende ARM. Daarbij komt dat Siza stelt dat zij het belang van de gebruikers onderkent, maar dat dit belang door het niet afgeven van de NAW-gegevens aan Exact Dynamics niet wordt geschaad, omdat zij voor deze gebruikers ook nog andere voorzieningen kan treffen. Bij problemen verschaft zij een ARM, die zij nog in voorraad heeft staan. Op het moment dat de voorraad is uitgeput of dat er voor RTD geen reparatiemogelijkheden meer bestaan, wil zij een gebruiker rechtstreeks doorverwijzen naar Exact Dynamics. Dit heeft zij tot op heden ook telkens gedaan. Exact Dynamics heeft deze stelling niet weersproken. Onder deze omstandigheden voert het vooralsnog te ver om Siza te gelasten de NAW-gegevens aan Exact Dynamics af te geven. De daartoe strekkende vordering zal dan ook worden afgewezen.
4.12. Omdat de voorwaardelijke vermeerdering van eis van Exact Dynamics nauw samenhangt met de reconventionele vordering van Siza tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst van 19 juli 2006, wordt deze hierna onder 4.17. en 4.18. besproken.
in reconventie
ten aanzien van de vordering tot nakoming van de onderhoudsafspraken van 19 juli 2006
4.13. Siza vordert allereerst nakoming van de onderhoudsafspraken zoals die zijn vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst van 19 juli 2006. Exact Dynamics heeft deze overeenkomst op 17 augustus 2007 buitengerechtelijk ontbonden wegens ernstige toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van haar verplichtingen aan de zijde van Siza. Alvorens te kunnen vaststellen of Exact Dynamics de vaststellingsovereenkomst terecht heeft ontbonden, dient derhalve eerst te worden nagegaan of Siza toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de vaststellingsovereenkomst. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
4.14. Exact Dynamics heeft de vaststellingsovereenkomst ontbonden omdat zij van mening is dat Siza haar betalingsverplichtingen in het kader van het door Exact Dynamics uit te voeren onderhoud aan de ARMen niet is nagekomen en omdat zij geen nieuwe ARMen meer voor onderhoud aan Exact Dynamics heeft aangeboden. Siza, als volmachtgever van RTD, erkent haar betalingsverplichting in het kader van de onderhoudswerkzaamheden, maar wil de bedragen die daarmee zijn gemoeid verrekenen met de factuur van 10 mei 2007. RTD heeft deze factuur aan Exact Dynamics gezonden nadat Exact Dynamics te kennen heeft gegeven geen ARMen meer aan RTD te leveren. Siza verwijst daarbij naar de brief van 1 mei 2007. Overigens heeft de heer [XXX] van Exact Dynamics ter zitting ook bevestigd dat Exact Dynamics geen ARMen meer aan RTD wil(de) leveren. Anders dan Exact Dynamics heeft betoogd, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat Siza in beginsel wel, zoals ook “in conventie” is aangegeven, een beroep kan doen op verrekening. Aan de voorwaarden van artikel 6:127 lid 2 BW Pro is voldaan. Siza heeft een prestatie te vorderen van Exact Dynamics die beantwoordt aan haar schuld jegens Exact Dynamics, nu zij bevoegd is haar schuld met het haar verschuldigde te betalen.
4.15. De factuur van 10 mei 2007 ziet, zoals hiervoor onder 4.4. reeds is weergegeven, in
belangrijke mate op een bedrag van € 165.375,00 voor door RTD betaalde voorschotten van 35% terzake de bestelling van de ARM serie 2005 (71 ARMen). Hiervan zijn er 20 niet afgenomen. Volgens Exact Dynamics had Siza de desbetreffende ARMen gewoon moeten afnemen gelet op de overeengekomen aflevertermijnen. Bovendien is in de berekening een onjuiste prijs gehanteerd. Ter zitting is evenwel komen vast te staan dat het bedrag van
€ 165.375,00 door Exact Dynamics is ontvangen. Bovendien staat vast dat Exact Dynamics geen ARMen meer aan RTD wil leveren, terwijl daarvoor wel al is betaald. Dit maakt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat Siza zich ook in dit verband terecht op verrekening heeft beroepen. De stelling van Exact Dynamics dat zij zich op haar beurt ook op verrekening kan beroepen doet hieraan niet af. Exact Dynamics heeft deze stelling niet nader onderbouwd en evenmin aannemelijk gemaakt. De bodemprocedure is daarvoor de geëigende weg.
Dat Siza uiteindelijk geen ARMen meer voor onderhoud aan Exact Dynamics heeft aangeboden, komt ten slotte slechts voort uit het feit dat Exact Dynamics de 18 reeds aan haar in onderhoud afgegeven ARMen onder zich heeft gehouden en niet heeft willen teruggeven aan Siza, hetgeen weer een reactie is op het terecht gedane beroep op verrekening van Siza.
4.16. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Siza vooralsnog niet toerekenbaar is
tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de vaststellingsovereenkomst van 19 juli 2006. Dit betekent dat Exact Dynamics deze overeenkomst ten onrechte buitengerechtelijk heeft ontbonden. De vaststellingsovereenkomst is daarmee onverkort geldend tussen partijen. Exact Dynamics dient deze overeenkomst na te komen en de onderhoudswerkzaamheden uit te voeren. De daartoe strekkende vordering van Siza ligt dan ook voor toewijzing gereed, in voege zoals hierna aan te geven. Aan Exact Dynamics zal daarbij een dwangsom worden opgelegd van
€ 5.000,00 voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke is, welke dwangsom zal worden gemaximeerd.
ten aanzien van de voorwaardelijke vermeerdering van eis in conventie van Exact
Dynamics
4.17. Nu de vordering in reconventie van Siza met betrekking tot nakoming van de onderhoudsafspraken van 19 juli 2006 wordt toegewezen, dient de voorwaardelijke vermeerdering van eis in conventie van Exact Dynamics ook te worden beoordeeld. Exact Dynamics vordert in dit verband dat Siza op straffe van een nader omschreven dwangsom wordt verboden zich te beroepen op compensatie van enige vordering van Exact Dynamics met hetgeen Siza te betalen gaat krijgen terzake van op grond van een eventuele veroordeling te verrichten onderhoud.
4.18. Ter zitting heeft Siza aangeboden om bij een voortzetting van de onderhoudswerkzaamheden door Exact Dynamics de daarvoor aan haar toe te zenden facturen onmiddellijk te voldoen zonder zich te beroepen op verrekening, totdat in de door Exact Dynamics aangekondigde bodemprocedure is komen vast te staan of er nog betalingsverplichtingen zijn, en zo ja tot welke bedragen. Dit aanbod staat in verband met de hier aan de orde zijnde vermeerdering van eis in conventie van Exact Dynamics en komt de voorzieningenrechter voorshands geoordeeld niet onredelijk voor. Deze vordering zal dan ook worden toegewezen.
ten aanzien van de vordering tot afgifte van de 18 ARMen
4.19. Zoals hiervoor onder 4.15. en 4.16. reeds is overwogen heeft Siza zich terecht beroepen op verrekening en is zij vooralsnog niet toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de vaststellingsovereenkomst van 19 juli 2006. Dit betekent ook dat Exact Dynamics zich ten onrechte heeft beroepen op haar retentierecht ten aanzien van de 18 aan haar in onderhoud afgegeven ARMen. Zij dient deze ARMen derhalve terug te geven aan Siza. De daartoe strekkende vordering zal dan ook worden toegewezen in voege zoals hierna aan te geven. Aan Exact Dynamics zal daarbij een dwangsom worden opgelegd van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke is, welke dwangsom zal worden gemaximeerd.
ten aanzien van de vordering tot rectificatie
4.20. Siza vordert ten slotte rectificatie van de uitlatingen die Exact Dynamics heeft gedaan in twee hiervoor (deels) geciteerde brieven en op de website(s) www.exactdynamics.nl en www.assistive-innovations.com. Kort gezegd gaat het daarbij om de volgende uitlatingen. In de brief van 1 mei 2007 heeft Exact Dynamics aangegeven dat er sprake is van een betalingsachterstand aan de zijde van Siza, in de brief van 7 september 2007 heeft zij aangegeven dat Siza afspraken met betrekking tot betaling niet is nagekomen en op beide websites staat vermeld dat Siza gemaakte afspraken niet nakomt.
4.21. Zoals is gebleken is van enige toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Siza vooralsnog geen sprake. Siza heeft zich terecht op verrekening beroepen, zodat niet kan worden geoordeeld dat sprake is van betalingsachterstand en/of niet nakoming van afspraken met betrekking tot betaling. In zoverre zijn de uitlatingen van Exact Dynamics dan ook onjuist. Door dergelijke uitlatingen op te nemen in brieven en op websites heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens Siza. Niet uit te sluiten valt dat Siza door de handelwijze van Exact Dynamics schade heeft geleden. Exact Dynamics dient de uitlatingen derhalve te rectificeren, in voege zoals hierna aan te geven. Aan Exact Dynamics zal daarbij een dwangsom worden opgelegd van € 1.000,00 voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke is, welke dwangsom zal worden gemaximeerd.
4.22. Exact Dynamics heeft nog aangevoerd dat de rectificatie in ieder geval niet kan zien op Assistive Innovations, omdat zij geen partij is in deze procedure. Dit verweer faalt. Siza heeft onweersproken gesteld dat via de website van Exact Dynamics kan worden doorgelinkt naar de website van Assistive Innovations BV, hetgeen ook blijkt uit de door Siza in het geding gebrachte stukken. Daarmee kan ervan worden uitgegaan dat Exact Dynamics ook de website van Assistive Innovations met betrekking tot de onder 4.20. genoemde uitlatingen moet aanpassen.
ten aanzien van de kosten
in conventie
4.23. Exact Dynamics zal als de in conventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Siza wordt begroot op:
- vast recht € 251,00
- salaris procureur € 816,00
Totaal € 1.067,00
De kosten aan de zijde van RTD wordt begroot op het navolgende bedrag, waarbij de kosten van de procureur van RTD zullen worden begroot op nihil;
- vast recht € 251,00
- salaris procureur € 00,00
Totaal € 251,00
in reconventie
4.24. Exact Dynamics zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Siza en RTD wordt begroot op:
- salaris procureur € 408,00 (factor 0,5 x tarief € 816,00)
Totaal € 408,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in het incident tot voeging:
5.1. laat RTD toe als gevoegde partij aan de zijde van Siza;
in conventie
5.2. verbiedt Siza zich te beroepen op compensatie van enige vordering van Exact Dynamics met hetgeen Siza te betalen gaat krijgen terzake van te verrichten onderhoud;
5.3. veroordeelt Siza om, ingeval zij na betekening van dit vonnis bovenstaand verbod overtreedt, aan Exact Dynamics te betalen een per datum factuur van Exact Dynamics voor dat onderhoud te berekenen dwangsom die alsdan gelijk is aan het bedrag van die factuur, vermeerderd met 10% van de hoofdsom inclusief BTW;
5.4. veroordeelt Exact Dynamics in de proceskosten, aan de zijde van Siza tot op heden begroot op € 1.067,00 en aan de zijde van RTD tot op heden begroot op € 251,00;
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
5.7. veroordeelt Exact Dynamics om uiterlijk binnen zeven (7) dagen na betekening van dit vonnis de onderhoudsafspraken d.d. 19 juli 2006 na te komen;
5.8. veroordeelt Exact Dynamics om uiterlijk binnen zeven (7) dagen na betekening van dit vonnis de achtergehouden 18 ARMen terug te leveren aan RTD;
5.9. veroordeelt Exact Dynamics om, ingeval zij na betekening van dit vonnis in gebreke mocht blijven aan bovenstaande veroordeling onder 5.7. en/of 5.8. te voldoen, aan Siza een dwangsom te betalen van € 5.000,- per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, echter met een maximum van € 75.000,-;
5.10. beveelt Exact Dynamics de publicatie op de homepage van de website(s) (www.exactdynamics.nl en www.assistive-innovations.com) en daaraan gelinkte berichtgeving weg te halen en verwijderd te houden en een rectificatie binnen zeven (7) dagen na betekening van dit vonnis te publiceren op deze website(s) en brieven te verzenden aan alle geadresseerden van haar brief van 1 mei 2007 en haar brief van 7 september 2007, zonder enige toevoeging of enigerlei begeleidend commentaar, met de navolgende tekst, als volgt opgemaakt:
“Onderwerp: RECTIFICATIE
In ons schrijven van 1 mei jl. resp. 7 september jl., alsmede op onze websites hebben wij u gemeld dat de betalingsachterstanden bij Siza/RTD reden was dat wij Siza/RTD geen ARMen meer leveren en dat de overeenkomst tussen RTD en Siza buitengerechtelijk is ontbonden, althans is opgezegd vanwege het niet nakomen van afspraken met betrekking tot service en onderhoud. Voorts hebben wij u verzocht om toezending van NAW-gegevens van verzekerden met een ARM-robotmanipulator.
Deze informatie in onze berichten is echter niet correct. Wij hebben om ons moverende redenen, besloten geen ARMen meer aan RTD te leveren. Voor wat betreft het onderhoud is inmiddels in rechte bepaald dat wij aan via RTD uitstaande ARMen onderhoud dienen te plegen voor de duur van vijf jaren, te rekenen vanaf de datum van levering van iedere robotarm aan RTD. Voor wat betreft de NAW-gegevens van de gebruikers van voornoemde ARMen geldt dat wij deze gedurende voornoemde onderhoudsperiode niet mogen opvragen. Hiermee worden de uitingen aan het adres van RTD en/of Siza gerectificeerd.”;
5.11. veroordeelt Exact Dynamics om, ingeval zij na betekening van dit vonnis in gebreke mocht blijven aan voornoemd bevel te voldoen, aan Siza een dwangsom te betalen van € 1.000,- per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, echter met een maximum van € 25.000,-;
5.12. veroordeelt Exact Dynamics in de proceskosten, aan de zijde van Siza en RTD tot op heden begroot op € 408,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis;
5.13. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.14. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Wiertz-Wezenbeek en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 21 november 2007.