Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 155501 / HA ZA 07-778
Vonnis van 7 november 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DUCK-TO-FARM B.V.,
gevestigd te Ermelo,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. E.E.A. Dijxhoorn te Amersfoort,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE HEUS BROKKING KOUDIJS B.V.,
gevestigd te Ede,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. L. Paulus,
advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Duck-To-Farm en De Heus genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 1 augustus 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 22 oktober 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Duck-to-Farm is een bedrijfsonderdeel van Pluimveeverwerkende Industrie Tomassen te Ermelo. Duck-to-Farm is een onderneming die eendeneieren uitbroedt en de kuikens (nuchtere eenden) verkoopt aan vleeseendenhouders. Duck-to-Farm heeft daartoe overeenkomsten gesloten met ± 50 vleeseendenhouders in Gelderland, Overijssel, Drenthe en Flevoland. Zij begeleidt de vleeseendenhouders intensief bij het mesten van de vleeseenden. De vleeseenden verblijven gemiddeld 45 dagen bij een vleeseendenhouder. Daarna worden zij verkocht aan Tomassen Duck-to B.V., een zusteronderneming van Duck-to-Farm, die de eenden slacht en voor verkoop geschikt maakt.
2.2. De Heus is een leverancier van veevoeders. Zij heeft meer dan twintig jaar voer geleverd aan Duck-to-Farm voor de vleeseenden die in de bedrijven van de door Duck-to-Farm gecontracteerde vleeseendenhouders worden gemest. De Heus levert verschillende soorten eendenvoer, voor jonge kuikens en voor vleeseenden in een verdere fase in het mestproces. Het eendenvoer voor de wat oudere eenden bevat een hoger energiegehalte. Op haar website heeft De Heus onder meer vermeld: “De Heus Voeders bereikt met haar eenden een hoge daggroei met een laag voedergebruik. Dit komt door de goede kwaliteitsbewaking en door de terugkoppeling van gegevens uit onze proeven.” Duck-to-Farm was de koper van het eendenvoer. De Heus en Duck-to-Farm hebben op 16 december 2005 een jaarcontract gesloten voor 2006, waarin de prijzen voor dat jaar zijn vastgelegd.
2.3. Omstreeks juli 2006 heeft Duck-to-Farm ontdekt dat de groei van de vleeseenden bij de vleeseendenhouders die met eendenvoer van De Heus werden gemest, achter bleef bij de groei van vleeseenden die eendenvoer kregen van De Valk Wekerom B.V.. Bovendien bleef de groeiontwikkeling achter bij die van de eenden die in voorafgaande jaren met eendenvoer van De Heus waren gemest. Ten slotte heeft Duck-to-Farm vastgesteld dat de eenden die met eendenvoer van De Heus werden gemest, na 45 dagen niet de zogenaamde KWIN-norm van 3.100 gram haalden, een norm die is vastgesteld door de Animal Sciences Group van Wageningen UR en onder meer is gepubliceerd in “Kwalitatieve Informatie Veehouderij 2006-2007” op p. 385. Ten slotte heeft Duck-to-Farm vastgesteld dat een aantal vleeseenden na 45 dagen zelfs niet het minimum gewicht van 2.700 à 2.800 gram haalden, waardoor de vleeseenden werden afgekeurd door de kopers van de vleeseenden.
2.4. Duck-to-Farm en De Heus hebben gezocht naar oorzaken van de achterblijvende groei, maar deze niet kunnen vinden. De Heus heeft intern onderzoek gedaan naar haar bedrijfsprocessen, maar daar niets afwijkends kunnen vinden. Duck-to-Farm heeft het eendenvoer onderworpen aan een zogenaamde NIR-test (Nabij-infraroodtest) door Nutreco, welke test geen afwijkingen opleverde. Partijen hebben in onderling overleg de samenstelling van het eendenvoer aangepast, maar ogenschijnlijk zonder succes. Op 12 december 2006 heeft Ing. C.P.J.M. Huyben van Hanselman Expertises Rotterdam in opdracht van Duck-to-Farm een rapport uitgebracht over het probleem. Uit dit rapport worden de volgende passages geciteerd.
“Algemeen
Voor de groei van vleeseenden moet onder andere rekening gehouden worden met de navolgende factoren:
• basisproduct (geleverd uitgangsmateriaal)
• verlichting in de stal
• omgevingstemperaturen (stalklimaat)
• seizoensinvloeden
• voerstrategie / energie opname
Uit de ter beschikking staande informatie blijkt dat de groeiachterstanden niet regionaal bepaald worden. De “technische” omstandigheden, zoals staltype, verlichting, ventilatie (temperatuur) en uitgangsmateriaal, geven geen aanleiding tot een indicatie dat hierin een verklaring kan worden gevonden.
De groeiachterstand wordt in verband gebracht met de verminderde opname van het eendenvoer dat door De Heus is geproduceerd.
Na een grondige analyse is gebleken dat de eenden die De Heus voerders kregen per dag 3 tot 4 gram minder groeiden dan de eenden gevoerd met voer van een andere fabrikant.
Het vastgestelde verschil aan het einde van het “afmest”traject (43-48 groeidagen) bedraagt 150-200 gram vlees per eend.
De lichtere eenden zijn kwalitatief zeer matig, hetgeen de afzet ernstig belemmert.
(…)
Bevindingen expert
Mengvoer is het fundament voor ieder eendenfokbedrijf. Het moet van onberispelijke kwaliteit, constant van samenstelling en smaakvol zijn teneinde met zo min mogelijk voer in zo’n kort mogelijke tijd het optimale slachtgewicht te verkrijgen.
(…)
Een andere mester is overgestapt van voer van De Heus naar dat van de concurrent. De daggroei verbeterde aanzienlijk.
Hieruit concluderen wij dat het voer van De Heus niet graag door de eenden wordt genuttigd. Algemeen bekend is dat eenden qua smaak zeer selectief zijn. Een lichte variatie in geur en of smaak door bijvoorbeeld bitter of zoet kan de opname sterk beïnvloeden. Bovendien geven gisten en schimmels in het voer het risico van verlaagde voeropname. Gisten en schimmels ontstaan op het veld, tijdens opslag. Mycotoxines kunnen in granen (CCM) voorkomen.
Uit vergelijkingen met de voersamenstellingen van De Heus en de concurrent maakten wij op dat het eiwit 20 punten hoger is en de effectieve energie 25. Een en ander naar aanleiding van de reactie van Tomassen medio augustus 2006 dat de eenden niet wilden groeien.
Gezien het feit dat de eenden desondanks achterblijven in groei ten opzichte van de concurrent moet de mogelijke oorzaak gezocht worden in de opname/conversie.
Bekend is dat voerfabrikanten, zo ook De Heus, dagelijks de receptuur, doch binnen een bepaalde bandbreedte wijzigt, c.q. kan wijzigen. De leidraad van deze aanpassingen wordt gevormd door de dagelijks wisselende prijzen van de grondstoffen. De voerleverancier zal trachten door wijzigingen in de receptuur zo voordelig mogelijk het voer samen te stellen. Dit door duurdere voer componenten te vervangen door goedkopere teneinde de door de voerleverancier beoogde winstmarge te garanderen (De gebruikte grondstoffen zijn in 2006 als gevolg van de droogte tot een historisch hoogtepunt gestegen.) Een speciaal computerprogramma ligt aan deze (commerciële) samenstelling ten grondslag.
Deze subtiele wijzigingen in de dagelijkse receptuur van het voer kunnen tot een lagere daggroei als gevolg van een verminderde opname leiden. Het een en ander verbandhebbend met een veranderde smaak en/of energieniveau.
Overigens is door ons geconstateerd dat de lagere daggroei nagenoeg samenvalt met de verplaatsing van de productie eendenvoer van Nijkerk naar Meppel. Een omstandigheid die niet op zuiver toeval kan berusten.
Het is de vraag of de productie thans onder exact dezelfde omstandigheden plaatsvindt, waarbij geenszins mag worden (uitgesloten) dat ongemerkt / onbewust er sprake is van bepaalde afwijkende omstandigheden.
Vóór de verplaatsing van het productieproces waren er immers geen noemenswaardige afwijkingen in de bandbreedte te constateren.
De vraag rijst wat mogelijk de smaak, dus de opname en conversie heeft beïnvloed.
Het een en ander is van vele factoren afhankelijk:
• herkomst van de basis grondstoffen;
• herkomst en soort bijvoegingen;
• de (tijdelijke) opslagsituatie van de grondstoffen en de duur opslag;
• de bewerking van de grondstoffen. Al dan niet expanderen;
• het sprayen van de gekoelde korrels met verteringsenzymen. Waar bestaan deze enzymen uit;
• hoe is de logistiek van het produceren van het eendenvoer? Welk ander soort krachtvoer is net voor de productie van de eendenkorrel geproduceerd, hetgeen mogelijk de smaak kan beïnvloeden;
• hoe is de consistentie van de pallet op zich?
Met name de laatste 4 punten al dan niet in een combinatie, is ons inziens van invloed op de voeropname c.q. de conversie met als gevolg de groeiachterstand ten opzichte van het voer van de concurrent, en zeer goed in verband te brengen met de verplaatsing van de productie.
Onomstotelijk staat vast dat het voer van De Heus niet aan het normale verwachtingspatroon voldoet, gezien de cijfermatige resultaten (vergelijk met de resultaten van eenden gevoed met voer van De Valk) die we hebben verkregen.
(…)
SIDE LETTER
Bij de cijfermatige beoordeling van de grafieken moet ons inziens de invloed van de hete zomer van 2006 betrokken worden.
Onopgemerkt is de hete zomer van 2006. In 2004 is er een onderzoek geweest naar de verlaagde opbrengsten van eenden gemest in de zomerperioden. Met alle mogelijke aanpassingen van het voer, onder andere verhoging van het aminozuurniveau (verhoging van de spijsvertering, voerconversie), komt de gemiddelde groei niet boven de 62 gram per dag. Dit bij een gewenste staltemperatuur van 25° C.
Het verschil ten opzichte van de concurrent bleef echter hetzelfde, of zijn er mogelijk aanpassingen geweest?
Specifieke gegevens omtrent de voersamenstelling van de concurrent (De Valk) zijn niet in ons bezit.”
2.5. Ranters, een van de vleeseendenhouders onder contract bij Duck-to-Farm, heeft in november 2006 aan De Heus gemeld, dat zijn vleeseenden het voer van De Heus niet aten. Nadat een vertegenwoordiger van De Heus ter plaatse heeft geconstateerd dat de vleeseenden het voer niet aten, heeft De Heus het eendenvoer teruggenomen en Duck-to-Farm voor de levering gecrediteerd.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Duck-To-Farm vordert samengevat - een verklaring voor recht dat De Heus toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen haar en Duck-to-Farm tot stand gekomen koopovereenkomst met betrekking tot eendenvoer in het kalenderjaar 2006 en veroordeling van De Heus tot betaling van EUR 899.392,74, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. De Heus voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. De Heus vordert samengevat - veroordeling van Duck-To-Farm tot betaling van EUR 388.205,92, vermeerderd met rente en kosten.
3.4. Duck-To-Farm voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Duck-to-Farm stelt dat De Heus als verkoper wanprestatie heeft geleverd door in 2006 eendenvoer te leveren dat niet aan de overeenkomst beantwoordde (art. 7:17 BW Pro) en dat niet voldeed aan de standaard van goede en gemiddelde kwaliteit (art. 6:28 BW Pro). Het eendenvoer beantwoordde niet aan de overeenkomst omdat de groei van de vleeseenden, die ermee werden gevoerd, achterbleef bij die van de vleeseenden die met voer van De Valk Wekerom werden gevoerd, achterbleef bij de KWIN-norm en ook achterbleef bij de groeicijfers van de vleeseenden die in de daaraan voorafgaande jaren met eendenvoer van De Heus werden gevoerd. Er was dus iets met het eendenvoer, waardoor de vleeseenden het niet aten of waardoor het niet leidde tot voldoende groei bij de vleeseenden.
4.2. De Heus voert een aantal verweren, waarvan het belangrijkste is dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen. De oorzaak van de onvoldoende groei van de vleeseenden die in 2006 met haar voer werden gemest, is niet komen vast te staan. Zij is als leverancier van eendenvoer niet verantwoordelijk voor de groei van de vleeseenden die ermee worden gevoerd. Dat is het ondernemersrisico van de eendenhouder.
4.3. Uit het in 2.4 geciteerde rapport van Hanselman en uit hetgeen is besproken tijdens de comparitie van partijen is gebleken dat de oorzaak van het achterblijven van de groei van de vleeseenden die in 2006 met voer van De Heus werden gemest ten opzichte van groei van de vleeseenden die voer van De Valk Wekerom kregen, ten opzichte van de KWIN-norm en ten opzichte van de vleeseenden die in voorgaande jaren voer van De Heus hadden gekregen, niet kan worden achterhaald. Er zijn hypotheses over de oorzaak geformuleerd, bijvoorbeeld over de invloed van de verplaatsing van de productielocatie van De Heus van Nijkerk naar Meppel, van de hete zomer van 2006 en over een andere samenstelling van het eendenvoer in verband met hoge grondstoffenprijzen. Geen van de hypotheses kan worden bevestigd op grond van onderzoek. Duck-to-Farm erkent dat zij die oorzaak, ondanks extern onderzoek en externe analyse en overleg met De Heus, niet heeft kunnen achterhalen. Zij stelt echter dat de gebrekkige samenstelling van het voer voldoende blijkt uit het achterblijven van de groei van de desbetreffende eenden. De gebrekkigheid van het eendenvoer kan liggen aan niet meetbare zaken als bijvoorbeeld sporen van schoonmaakmiddel dat terecht is gekomen in het eendenvoer.
4.4. Het proces van uitbroeden, mesten en slachten van vleeseenden is, zo blijkt uit het dossier, vergaand gerationaliseerd en genormeerd: het mesten vindt plaats gedurende een periode van 43 tot 48 dagen en dan dienen de vleeseenden op een zeker minimumniveau van rond 3 kg te zijn. Als de vleeseenden dan te licht zijn, ontstaan er onmiddellijk problemen, omdat hetzij de broedtijd van een “koppel” moet worden verlengd, met alle planningsproblemen en rendementsverliezen van dien, hetzij de te lichte eend tegen een lagere prijs moet worden verkocht, wat vanzelfsprekend ook tot vermogensnadeel leidt. Een vleeseendenhouder zal daarom eendenvoer willen gebruiken dat de eenden voldoende snel laat groeien. Tussen De Heus en Duck-to-Farm waren de details van de receptuur van het eendenvoer bekend. Als het eendenvoer afwijkt van de tussen partijen overeengekomen receptuur, dan is er sprake van een tekortkoming en heeft de vleeseendenhouder aanspraak op levering van voer dat wel aan de overeenkomst beantwoordt. Als de vleeseenden door een onbekende oorzaak langzamer groeien dan verwacht en zelfs minder dan de minimumnorm, rijst de vraag voor wiens risico dat komt: de vleeseendenhouder als eigenaar en mester van de vleeseenden of de leverancier van het voer van de vleeseenden.
4.5. In het geval van een onbekende oorzaak komt het achterblijven van de groei van vleeseenden voor rekening van de ondernemer die de vleeseenden houdt: in dit geval dus Duck-to-Farm, althans de vleeseendenhouders met wie zij overeenkomsten tot het mesten van de vleeseenden heeft gesloten. In haar onderneming worden de vleeseenden gemest. Als door een onbekende oorzaak de resultaten van het mesten tegenvallen, is dat haar ondermersrisico. Dat wordt niet anders als er aanwijzingen bestaan dat de vermoedelijke oorzaak in verband kan worden gebracht met het eendenvoer. Dat wordt evenmin anders nu het proces van mesten van vleeseenden vergaand gerationaliseerd en genormeerd is. De mester is verantwoordelijk voor het mesten van de vleeseenden. Is hij over zijn leverancier van eendenvoer niet tevreden, dan zal hij het eendenvoer bij een andere leverancier moeten betrekken.
4.6. Wil Duck-to-Farm De Heus dus aansprakelijk kunnen houden voor haar omzetschade, dan dient zij te stellen en bij betwisting te bewijzen in welk opzicht het eendenvoer niet aan de overeenkomst beantwoordde. Zij heeft aangegeven dat niet te kunnen, omdat de oorzaak niet bekend is. Dat betekent dat Duck-to-Farm niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Er is onvoldoende aanleiding om enkel op basis van het achterblijven van de groei-ontwikkeling van de met De Heus voer gemeste vleeseenden ervan uit te gaan dat Duck-to-Farm voorshands haar stelling over de tekortkoming heeft bewezen en dat De Heus wordt toegelaten tot tegenbewijs.
4.7. De Heus heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij het aan vleeseendenhouder Ranters geleverde voer heeft teruggenomen, omdat het vermengd was geraakt met meel en de vleeseenden het daarom niet aten. Zij beschouwt dit als een incident. Zij heeft het voer teruggenomen en Duck-to-Farm voor de levering gecrediteerd om commerciële redenen, hoewel zij niet heeft kunnen vaststellen dat het voer op haar bedrijf met meel verontreinigd is geraakt. Uit de kwestie Ranters kan daarom niet worden afgeleid dat De Heus heeft erkend dat er sprake is van vleeseendenvoer dat niet aan de overeenkomst beantwoordt.
4.8. De conclusie is daarom dat de gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen, evenals de vordering tot vergoeding van schade ten gevolge van het achterblijven van de groei van de vleeseenden bij de verwachtingen. Dit betekent ook dat de vordering tot vergoeding van het honorarium voor Hanselman en de buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen.
4.9. De Heus heeft op 22 december 2002 haar verplichting tot het leveren van eendenvoer met onmiddellijke ingang opgeschort, omdat volgens haar Duck-to-Farm op dat moment facturen tot een totaal van € 162.831,28 had uitstaan, waarvan de betalingstermijn was verstreken en die zij ondanks een sommatie bij brief van 20 december 2006 niet uiterlijk op 22 december 2006, 12:00 uur had betaald. Duck-to-Farm heeft daartegenover aangevoerd dat partijen tijdens een overleg op 26 september 2006 zijn overeengekomen dat gezien de problemen met het voer de betalingstermijn werd verlengd van 4 naar 6 weken. De Heus heeft het bestaan van een dergelijke afspraak bij conclusie van antwoord niet betwist. Zij heeft betwist dat er een afspraak zou bestaan dat Duck-to-Farm betaling van de facturen zou mogen opschorten, maar dat heeft Duck-to-Farm niet gesteld. Uit het door De Heus overgelegde overzicht van door Duck-to-Farm niet betaalde facturen blijkt dat er geen of nagenoeg geen facturen zijn die op 22 december 2006 langer dan 6 weken uitstonden. Daaruit volgt dat ook Duck-to-Farm er niet van uitging dat zij bevoegd was om betaling van de facturen voor onbepaalde tijd te kunnen uitstellen. Daarmee staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat De Heus aan Duck-to-Farm een ruimere betalingstermijn van 6 weken had toegestaan. Verder staat ook vast dat Duck-to-Farm die afspraak in acht nam en niet een nog ruimere betalingstermijn nam.
4.10. Dat betekent dat De Heus op 20 december 2006 ten onrechte aandrong op betaling van de uitstaande facturen op uiterlijk 22 december 2006 en dat zij ten onrechte de levering van voer heeft opgeschort. Dat leidt weer tot de conclusie dat De Heus wanprestatie heeft gepleegd en dat Duck-to-Farm de door haar dientengevolge geleden schade kan verhalen op De Heus. Duck-to-Farm heeft als schade gevorderd € 3.415,04 als meerkosten voor het op korte termijn, vlak voor de kerst, moeten inkopen van vleeseendenvoer bij derden en € 5.057,50 als interne kosten ter beperking van schade. Duck-to-Farm heeft de schadeposten gedetailleerd begroot. De Heus heeft de schade-opstelling alleen in algemene zin betwist. De rechtbank acht de schade-opstelling voldoende inzichtelijk en overtuigend en zal daarom de som van beide bedragen, te weten € 8.472,54 toewijzen. Daarover zal conform de eis de wettelijke rente worden toegewezen vanaf 25 april 2007, de dag van de dagvaarding.
4.11. Duck-To-Farm zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Heus worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- vast recht 4.732,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 5.160,00 (2,0 punten × tarief EUR 2.580,00)
Totaal EUR 9.892,00
in reconventie
4.12. In reconventie vordert De Heus betaling van onbetaald gebleven facturen tot een totaal van 388.205,92. Duck-to-Farm heeft als enige verweer gevoerd dat zij zich beroept op verrekening met het in conventie gevorderde bedrag. In conventie is beslist dat de vordering van Duck-to-Farm voor het overgrote gedeelte zal worden afgewezen en dat een bedrag van € 8.472,54 zal worden toegewezen. Dat betekent dat in reconventie het door De Heus gevorderde bedrag als verder onbetwist zal worden toegewezen, vermeerderd met de daarover gevorderde wettelijke rente vanaf 18 juli 2007. Het debat over de vraag of Duck-to-Farm zich op verrekening mag beroepen behoeft geen behandeling, omdat het zonder belang is geworden.
4.13. Duck-To-Farm zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Heus worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 2.000,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 2.000,00)
Totaal EUR 2.000,00
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt De Heus om aan Duck-To-Farm te betalen een bedrag van EUR 8.472,54 (achtduizendvierhonderdtweeënzeventig euro en vierenvijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 25 april 2007 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt Duck-To-Farm in de proceskosten, aan de zijde van De Heus tot op heden begroot op EUR 9.892,00,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de onder 5.1 en 5.2 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.5. veroordeelt Duck-To-Farm om aan De Heus te betalen een bedrag van EUR 388.205,92 (driehonderdachtentachtig duizendtweehonderdvijf euro en tweeënnegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 18 juli 2007 tot de dag van volledige betaling,
5.6. veroordeelt Duck-To-Farm in de proceskosten, aan de zijde van De Heus tot op heden begroot op EUR 2.000,00,
5.7. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de onder 5.6 genoemde beslissing uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2007.