Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 161117 / KG ZA 07-611
Vonnis in kort geding van 5 november 2007
in de zaak van
de vennootschap onder firma
GVR BERGERDEN V.O.F.,
gevestigd te Heinenoord, gemeente Binnenmaas,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. L. Paulus,
advocaat mr. Th.P. ten Brink te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENERGIE COMBINATIE BERGERDEN B.V.,
gevestigd te Huissen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. H. van Ravenhorst,
advocaat mr. J.J. Bijkerk te Utrecht.
Partijen zullen hierna GVR Bergerden en ECB worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de producties van ECB
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van GVR Bergerden
- de pleitnota van ECB, tevens houdende eis in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in conventie en in reconventie
2.1. Bergerden is de naam van een glastuinbouwgebied dat gelegen is tussen de steden Arnhem en Nijmegen en de dorpen Huissen en Bemmel in de gemeente Lingewaard. Bergerden is door de overheid aangewezen als één van de tien te ontwikkelen locaties in Nederland voor grootschalige ontwikkeling van glastuinbouw. Het gebied wordt vanaf het najaar van 2003 gefaseerd ontwikkeld. Daarbij is gekozen voor de aanleg van een collectieve energievoorziening, waardoor een kostenreductie voor de tuinders en een beperking van de milieubelasting kan worden gerealiseerd.
2.2. GVR Bergerden is een combinatie bestaande uit drie vennoten/firmanten, te weten GTI Infra B.V., Verbakel-Bomkas B.V. en Roelofsen Infratechniek Nederland B.V.
2.3. ECB zorgt voor de aanleg van de infrastructuur in Bergerden. Daarbij moet worden gedacht aan het aanleggen van energieproductie-installaties (ketels en warmtekrachtinstallaties) en het aansluiten van de tuinbouwbedrijven op de collectieve energievoorziening. Daarnaast is ECB verantwoordelijk voor de inkoop van gas, bio-olie en elektriciteit.
2.4. ECB heeft in het najaar van 2003 aan GVR Bergerden opdracht verleend tot het ontwerpen, aanleggen en langdurig onderhouden van de collectieve energievoorziening in het glastuinbouwgebied Bergerden. In verband hiermee hebben partijen op 4 februari 2004 een zogenaamde Basisovereenkomst gesloten, waarop de voorwaarden van UAV-GC 2000 van toepassing zijn. De Basisovereenkomst voorziet in een samenwerking tussen partijen gedurende 15 jaar.
2.5. Bij de uitvoering van de Basisovereenkomst zijn tussen partijen grote geschillen gerezen.
2.6. Om uit de ontstane impasse te geraken hebben partijen op 17 februari 2006 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Hierin is onder meer het volgende opgenomen.
“4. Door partijen zal ten spoedigste, doch uiterlijk binnen twee weken na heden, in
onderling overleg, een deskundige worden benoemd, bij voorkeur een deskundige die
werkzaam is bij KEMA, die middels bindend advies vaststelt of het reeds uitgevoerde
werk conform de gemaakte afspraken en de eisen van goed en deugdelijk werk is
verricht. Tevens zal de deskundige worden gevraagd een bindend oordeel te vellen
omtrent de vraag welke (herstel)werkzaamheden eventueel dienen plaats te vinden en
voor wiens rekening die zullen komen, rekening houdend met de tussen partijen
gemaakte afspraken. Door de deskundige geconstateerde gebreken worden ten
spoedigste door GVR opgelost in volgorde van belangrijkheid, waarbij uiteindelijk de
totaaloplossing in ogenschouw dient te worden genomen. (…)
5. Door partijen zal ten spoedigste, doch uiterlijk binnen twee weken na heden, in
onderling overleg, tevens een (of meerdere) (kosten)deskundige(n) worden benoemd, die
middels bindend advies vaststelt (vaststellen) of de door GVR in rekening gebrachte
facturen in overeenstemming zijn met de tussen partijen gemaakte (prijs)afspraken en
voor betaling in aanmerking komen. (…) Deze deskundige(n) zal daarbij tevens
gevraagd worden om middels bindend advies vast te stellen of en zo ja in welke mate
boetes door GVR aan ECB dienen te worden voldaan wegens overschrijding van
overeengekomen mijlpaaldata en/of schadevergoeding door een der partijen aan de
andere partij dient plaats te vinden. (…)”
2.7. In verband met de te benoemen deskundigen zijn op 3 maart 2006 KEMA en AT Osborne als bindend adviseurs aangesteld.
2.8. GVR Bergerden heeft de Basisovereenkomst op 29 juni 2006 gedeeltelijk, namelijk uitsluitend met werking voor de toekomst, buitengerechtelijk ontbonden. ECB heeft de basisovereenkomst op 4 oktober 2006 ontbonden.
2.9. Op 20 oktober 2006 heeft GVR Bergerden een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de Raad van Arbitrage. In deze procedure vordert GVR Bergerden onder meer een verklaring voor recht dat zij op 29 juni 2006 gerechtigd was de Basisovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden en een vergoeding voor de door haar geleden schade, welke (grotendeels) nader dient te worden opgemaakt en dient te worden vereffend bij staat.
2.10. Op 25 juni 2007 hebben KEMA en AT Osborne hun bindende adviezen uitgebracht. Bij brief van 25 juli 2007 is door AT Osborne een erratum verzonden, waarbij de hierna onder 2.11. sub 3A genoemde bedragen zijn gewijzigd in € 5.093.327,57, respectievelijk € 4.312.983,44.
2.11. In het door AT Osborne uitgebrachte advies is onder meer het volgende opgenomen.
“3 Overzicht conclusies
A Openstaande facturen
Het saldo van de 135 in het onderzoek te betrekken openstaande facturen van GVR bedraagt € 5.095.040,57 exclusief BTW.
AT Osborne is tot de volgende conclusie gekomen:
Openstaande facturen: € 5.095.040,57
Door ECB te voldoen: € 4.273.322,59
Afrekening dient plaats te vinden met verrekening van de door ECB betaalde voorschotten.
Daarbij geldt als voorwaarde dat GVR de resterende werkzaamheden voor fase 2003, 2004 en 2005 als in de overeenkomst voorzien afrond. (…)
D Technische geschilpunten
Voor een samenvatting van de conclusies met betrekking tot de technische geschilpunten verwijzen wij naar Hoofdstuk 2 van de KEMA rapportage. (…)
4.1 Inleiding
Het onderzoek inzake de geschilpunten Fase 2003, 2004 en 2005 bestaat uit twee delen, namelijk het onderzoek naar de technische geschilpunten, door de KEMA en het onderzoek naar de financiële en contractuele geschilpunten door AT Osborne. Afgesproken is dat AT Osborne rapporteert over het geheel. KEMA blijft de verantwoordelijke voor het onderzoek naar de technische geschilpunten. (…)
4.2 Verloop onderzoek geschilpunten
Van de zijde van ECB is een lijst met technische geschilpunten overgelegd. Deze zijn door ECB gaande het onderzoek verder gedocumenteerd. Deze technische geschilpunten en de nadere documentatie zijn in de KEMA rapportage opgenomen. (…)
6.3 Technische geschilpunten
(…)
De punten waarover geen overeenstemming bestond, zijn in de beide rapportages, KEMA en AT Osborne behandeld en beoordeeld. (…)
Voor die punten waar in deze rapportage en/of de KEMA rapportage wordt aangegeven dat GVR de verplichting heeft bepaalde werkzaamheden uit te voeren, dienen deze binnen een termijn van 3 maanden na het uitbrengen van de definitieve rapportage uitgevoerd te zijn, tenzij nadrukkelijk anders tussen partijen is overeengekomen.
6.3.2.4 CO2
Kwaliteit leiding vanaf WOK 1 naar HKA is van onvoldoende kwaliteit en is mogelijk lek. (…)
Conclusie: de leiding dient door GVR vervangen te worden door een leiding van voldoende sterkte.”
2.12. In het door KEMA uitgebrachte advies is onder meer het volgende opgenomen.
“1 Inleiding
(…)
Afgesproken is dat KEMA eveneens een bindend oordeel velt omtrent de vraag welke (herstel)werkzaamheden eventueel dienen plaats te vinden. KEMA zal geen oordeel geven voor wiens rekening die zullen komen. Dit oordeel wordt overgelaten aan AT Osborne als kosten deskundige. In het kader van het onafhankelijke onderzoek is nauw samengewerkt met AT Osborne. AT Osborne en KEMA zijn samen verantwoordelijk voor het eindresultaat van het onafhankelijke onderzoek en zullen een integraal rapport samenstellen.”
2.13. Partijen hebben na het uitbrengen van de bindende adviezen getracht een allesomvattende minnelijke regeling te treffen. De daartoe gevoerde gespreken hebben niet tot overeenstemming geleid.
2.14. Bij brief van 23 augustus 2007 heeft de heer B.H.M. Weustink, projectmanager, namens GVR Bergerden onder meer het volgende aan de heer J.A.M. van der Harg van ECB bericht.
“Onder paragraaf 6.3.2 Openstaande punten Kema rapport, is ten aanzien van de kwaliteit van de CO2 leiding tussen HKA en WOK 1 (lid 4) door AT Osborne geconcludeerd dat de leiding door GVR vervangen dient te worden door een leiding van voldoende sterkte.
GVR is voornemens dit openstaande punt zo spoedig mogelijk af te ronden. T.b.v. de hieruit voortvloeiende werkzaamheden verzoeken wij u het werkterrein beschikbaar te stellen.
De voor de uitvoering noodzakelijke ruimte is 7 meter breed (vanuit de slootkant), tussen HKA en WOK 1. Het terrein dient schoon, gemaaid en vrij van obstakels beschikbaar te zijn v.a. maandag 17 september 2007, om 7:00 uur voor een periode van 3 weken. De CO2 leiding tussen HKA en WOK 1 moet eveneens vrij beschikbaar zijn gedurende deze periode en moet beveiligd zijn en blijven (procesvrij) gedurende de uitvoering van de werkzaamheden.”
2.15. Op 24 augustus 2007 heeft de advocaat van ECB onder meer het volgende aan de advocaat van GVR Bergerden bericht.
“De definitieve rapporten van AT Osborne en Kema Nederland B.V. zijn inmiddels geruime tijd gereed, maar tot op heden is uw cliënte haar verplichtingen uit hoofde van deze bindende adviezen niet nagekomen.
Ik wijs met name op het afronden van de resterende werkzaamheden voor de fase 2003, 2004 en 2005 als in de overeenkomst voorzien. In het rapport van AT Osborne is op pagina 5 expliciet opgenomen dat het afronden van deze werkzaamheden een voorwaarde is voor het plaatsvinden van de uiteindelijke afrekening.
Op pagina 25 van het rapport is bovendien opgenomen dat de uit te voeren werkzaamheden zoals opgenomen in de rapportage van AT Osborne en/of de Kema Nederland binnen een termijn van drie maanden na het uitbrengen van de definitieve rapportage uitgevoerd dienen te zijn, tenzij nadrukkelijk anders tussen partijen is overeengekomen.
Hierbij verzoek ik uw cliënte en voorzover nodig sommeer ik haar bij deze om het bindend advies volledig na te komen en in dat kader de benodigde werkzaamheden te verrichten. Graag ontvang ik binnen zeven dagen na heden van u de schriftelijke bevestiging dat uw cliënte het bindend advies zal nakomen, bij gebreke waarvan in kort geding nakoming zal worden gevorderd op straffe van verbeurte van een dwangsom.”
2.16. Op voornoemde brief heeft de advocaat van GVR Bergerden bij brief van 31 augustus 2007 gereageerd. In deze brief aan de advocaat van ECB is onder meer het volgende opgenomen.
“(…) Ik denk dat u verkeerd bent voorgelicht door uw cliënte. Op grond van de definitieve rapporten van AT Osborne en Kema staat slechts een zeer beperkt aantal actiepunten voor cliënte open en op deze punten heeft zij ook al actie ondernomen.
In de eerste plaats is bepaald dat cliënte de claim die twee tuinders hebben ingediend in september 2005 in verband met de CO2-regeling (en die door uw cliënte is doorgelegd) moet indienen bij haar verzekeraar. Dit is al in juli 2007 gebeurd. Vrij kort nadien heeft de verzekeraar contact opgenomen met cliënte en heeft zij een aantal aanvullende vragen gesteld. Deze vragen heeft cliënte bij brief van 26 juli jl. doorgeleid aan uw cliënte. Op deze brief heeft cliënte tot op heden geen enkele reactie ontvangen. Voor enige vertraging bij de afwikkeling van deze schadeclaim kan cliënte dan ook niet verantwoordelijk worden gehouden.
Voorts is in het rapport van Kema bepaald dat cliënte zorg dient te dragen voor vervanging van de CO2 leiding. Hierover heeft cliënte ook al contact gezocht met uw cliënte. Bij e-mail van 23 augustus jl. heeft cliënte gevraagd wanneer zij haar werkzaamheden kan starten. Ook op dit verzoek heeft cliënte tot op heden geen enkele reactie ontvangen.
Overige acties zijn er niet. Ik verwijs in dit verband naar hoofdsstuk 6.3 (“technische geschilpunten”) van het rapport dat door AT Osborne is uitgebracht. Ten aanzien van de niet in dit faxbericht, maar wel in hoofdstuk 6.3 van het door AT Osborne rapport genoemde punten heeft telkens te gelden dat AT Osborne heeft geconcludeerd dat hetzij de werkzaamheden reeds zijn uitgevoerd, hetzij geen open punten resteren.
2.17. Bij brief van 18 september 2007 heeft Weustink namens GVR Bergerden onder meer het volgende aan ECB bericht.
“Tijdens mijn vakantie heeft u (op 4 september jl.) via mijn mailbox bij GVR een aanvraag ingediend voor de vervanging en de uitbreiding van de CO2-leiding. Op 14 september jl. heeft u een herinnering aan mij gestuurd, maar ik was toen nog steeds op vakantie. (…)
Over de uitbreiding van de CO2-leiding hebben wij eerder dit jaar ook al eens met ECB overleg gevoerd. Ons standpunt is bij u bekend en sindsdien ongewijzigd gebleven: wij achten ons slechts gehouden tot vervanging over te gaan. (…)
U hebt mij gisteren mondeling te kennen gegeven dat wij de herstelwerkzaamheden aan de CO2-leiding niet kunnen starten en dat wij ook de komende tijd niet in de gelegenheid worden gesteld om de herstelwerkzaamheden uit te voeren.
Dit is voor ons niet aanvaardbaar, te meer daar in het bindend advies van AT Osborne is bepaald dat afrekening (en dus betaling van de bedragen die per saldo aan GVR toekomen) eerst na uitvoering van de herstelwerkzaamheden hoeft plaats te vinden èn zowel het een als het ander binnen drie maanden dient te zijn afgerond (…).
Ook zullen wij niet accepteren wanneer u zich onverhoopt op het standpunt stelt dat er eerst allerlei andere (herstel)werkzaamheden dienen te worden verricht, alvorens tot afrekening kan worden overgegaan. Wij zullen de herstelwerkzaamheden die volgen uit hoofdstuk 6.3.2 van het AT Osborne rapport uitvoeren, maar achten ons op geen enkele wijze gehouden om andere werkzaamheden uit te voeren.
Wij verlangen dan ook van u dat u ons per omgaande in de gelegenheid stelt om de herstelwerkzaamheden aan de CO2-leiding uit te voeren. Mochten wij binnen 48 uur na heden geen aanvang met deze werkzaamheden kunnen maken, achten wij u vanaf dat moment in verzuim met de naleving van het bindend advies en maken wij aanspraak op directe afrekening en dus betaling van het bedrag dat per saldo aan GVR dient te worden voldaan. (…)”
2.18. Bij brief van 4 oktober 2007 heeft de advocaat van ECB onder meer het volgende bericht aan de heer H. Schekman van AT Osborne.
“GVR en ECB verschillen van mening omtrent de uitleg van het door u opgestelde bindend advies van 25 juni jl.
GVR is van mening dat voor haar slechts een zeer beperkt aantal actiepunten openstaat. Zij zou uitsluitend de claim van twee tuinders i.v.m. de Co2-regeling moeten indienen bij haar verzekeraar en zorg moeten dragen voor het vervangen van de CO2 leiding. Overige acties zijn er volgens GVR niet.
In hoofdstuk 3 van het bindend advies, waarin een overzicht wordt gegeven van de conclusies, staat op pagina 6 het volgende vermeld:
“Voor een samenvatting van de conclusies met betrekking tot de technische geschilpunten verwijzen wij naar hoofdstuk 2 van de Kema-rapportage.”
Op pagina 8 staat dan het volgende vermeld:
“Van de zijde van ECB is een lijst met technische geschilpunten overgelegd. Deze zijn door ECB gaande het onderzoek verder gedocumenteerd. Deze technische geschilpunten en de nadere documentatie zijn in de Kema-rapportage opgenomen.”
Iets verderop op pagina 8 staat dan het volgende:
“De conclusies van de taskforces zijn verwerkt in de Kema-rapportage.”
In het bindend advies wordt uitgelegd dat een onderscheid bestaat tussen punten die alleen door Kema zijn beoordeeld en punten waarover Kema AT Osborne heeft gevraagd een nader oordeel te geven. De punten waar Kema reeds volledig uitsluitsel heeft gegeven, dan wel reeds corrigerende maatregelen heeft voorgesteld, zijn door AT Osborne niet opnieuw beoordeeld. Op pagina 25 van het rapport staat dan expliciet het volgende opgenomen:
“De punten waarover geen overeenstemming bestond, zijn in de beide rapportages, Kema en AT Osborne behandeld en beoordeeld. Voor die punten waar in deze rapportage en/of de Kema-rapportage (onderstreping JJB) wordt aangegeven dat GVR de verplichting heeft bepaalde werkzaamheden uit te voeren, dienen deze binnen een termijn van 3 maanden na het uitbrengen van de definitieve rapportage uitgevoerd te zijn, tenzij uitdrukkelijk anders door partijen is overeengekomen.”
ECB is dus van mening dat ook de punten die in de Kema-rapportage zijn genoemd voor rekening van GVR binnen drie maanden hersteld dienden te worden.
Uit de samenvatting van het bindend advies van KEMA (p. 15 t/m 38) blijkt duidelijk dat dit nog een groot aantal punten betreft.
Graag ontvang ik van u de schriftelijke bevestiging dat GVR op basis van het bindend advies gehouden is om ook alle punten die in het KEMA rapport genoemd staan binnen 3 maanden na 25 juni 2007 te herstellen.”
2.19. In reactie op voornoemde brief heeft Schekman bij brief van 5 oktober 2007 het volgende aan de advocaat van ECB bericht.
“Naar aanleiding van uw faxbericht d.d. 4 oktober 2007 (…) kunnen wij u bevestigen dat de uitleg die u in uw schrijven geeft aan onze eindrapportage (…) juist is.”
3. Het geschil
in conventie
3.1. GVR Bergerden vordert dat:
1. primair
ECB wordt veroordeeld om GVR Bergerden binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis in de gelegenheid te stellen haar verbintenis tot vervanging van de CO2-leiding na te komen, een en ander als bedoeld in hoofdstuk 6.3.2.4 van het bindend advies dat 25 juni 2007 door AT Osborne is uitgebracht (zulks in combinatie met het bindend advies dat op 25 juni 2007 door KEMA is uitgebracht), onder de bepaling dat GVR uit haar voorbedoelde verbintenis zal zijn bevrijd indien ECB in gebreke zal zijn het ten deze te wijzen vonnis na te komen;
1. subsidiair
ECB op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld om GVR binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis in de gelegenheid te stellen haar verbintenis tot vervanging van de CO2-leiding na te komen, een en ander als bedoeld in hoofdstuk 6.3.2.4 van het bindend advies dat 25 juni 2007 door AT Osborne is uitgebracht (zulks in combinatie met het bindend advies dat op 25 juni 2007 door KEMA is uitgebracht);
2. primair
ECB wordt veroordeeld om binnen 24 uur na het wijzen van dit vonnis aan haar bij wege van voorschot te betalen een bedrag van € 376.508,44 exclusief BTW;
2. subsidiair
ECB wordt veroordeeld om binnen 24 uur na het wijzen van dit vonnis aan haar bij wege van voorschot te betalen een bedrag van € 316.508,44 exclusief BTW;
2. meer subsidiair
ECB wordt veroordeeld om binnen 24 uur na het wijzen van dit vonnis op de rekening derdengelden van Ploum Lodder Princen advocaten en notarissen te storten een bedrag van € 376.508,44 exclusief BTW, dan wel een onherroepelijke bankgarantie te stellen ter hoogte van dit bedrag;
3.
ECB wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure.
3.2. GVR Bergerden legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.
Voor het antwoord op de vraag voor wiens rekening welke werkzaamheden moeten worden uitgevoerd, moet worden gekeken naar het AT Osborne rapport. Dit kan worden afgeleid uit verschillende bepalingen en overwegingen van zowel het AT Osborne rapport als het KEMA-rapport. Uit hoofdstuk 6.3.2 van het AT Osborne rapport volgt dan dat GVR Bergerden uitsluitend is gehouden de CO2-leiding te vervangen. Nu ECB echter weigert de noodzakelijke medewerking te verlenen aan het vervangen van de CO2-leiding door GVR Bergerden, is er sprake van schuldeisersverzuim in de zin van artikel 6:58 BW Pro aan de zijde van ECB. ECB dient derhalve GVR Bergerden in de gelegenheid te stellen haar verbintenis tot vervanging van de CO2-leiding na te komen. Indien ECB weigerachtig blijft medewerking te verlenen, dient GVR Bergerden op grond van artikel 6:60 BW Pro uit haar verbintenis tot vervanging van de CO2-leiding te worden bevrijd. Van GVR Bergerden kan niet worden verlangd dat zij nog langer in onzekerheid wordt gehouden over de vraag of zij deze werkzaamheden op enig moment nog moet verrichten.
Subsidiair stelt GVR Bergerden dat ook ingeval herstelwerkzaamheden voortvloeiend uit hoofdstuk 2 van het KEMA-rapport moeten worden meegenomen, het slechts gaat om een beperkt aantal acties voor GVR Bergerden. Zij verwijst daarvoor naar de door haar overgelegde transponeringstabel. GVR Bergerden is bereid en in staat om die werkzaamheden in twee maanden uit te voeren.
Tevens verlangt GVR Bergerden in het kader van deze procedure betaling door ECB van een voorschot op de afrekening. Onder de omstandigheden van het geval is het redelijk en billijk wanneer het minimaal met de afrekening gemoeide bedrag, zijnde € 376.508, 44 (exclusief BTW), door ECB wordt voldaan. GVR Bergerden heeft belang bij deze vordering nu in het AT Osborne rapport is bepaald dat afrekening eerst dient plaats te vinden nadat de herstelwerkzaamheden zijn verricht. Omdat ECB telkens weigerachtig blijft haar medewerking te verlenen, kan GVR Bergerden de herstelwerkzaamheden niet verrichten waardoor afrekening evenmin plaatsvindt. Aan het gedraal van ECB dient een einde te komen en daarom is een voorschot op de afrekening gerechtvaardigd.
in reconventie
3.3. ECB vordert dat:
1. GVR Bergerden op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld om binnen één week na betekening van dit vonnis een aanvang te maken met alle (herstel)werkzaamheden zoals genoemd in het bindend advies van AT Osborne en het rapport van KEMA, daaronder mede begrepen de onder 3A van het rapport van AT Osborne genoemde resterende (herstel)werkzaamheden voor fase 2003, 2004 en 2005 als in de overeenkomst voorzien, en deze (herstel)werkzaamheden te voltooien binnen vier weken na betekening van dit vonnis;
2. GVR Bergerden ten aanzien van het vervangen van de CO2-leiding wordt veroordeeld zorg te dragen voor een ongestoorde levering van CO2 aan de tuinders tijdens het uitvoeren van de hiervoor onder 1 bedoelde herstelwerkzaamheden;
3. GVR Bergerden wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure, zowel in conventie als in reconventie.
3.4. ECB legt het volgende aan haar vordering ten grondslag.
Voor het antwoord op de vraag welke werkzaamheden door GVR Bergerden moeten worden uitgevoerd, moet worden gekeken naar zowel de samenvatting die onderdeel uitmaakt van het KEMA-rapport als naar het AT Osborne rapport. Daarbij is van belang dat er een onderscheid bestaat tussen punten die alleen door KEMA zijn beoordeeld en punten waarover KEMA AT Osborne heeft gevraagd een nader oordeel te vellen. De punten waarover KEMA reeds volledig uitsluitsel heeft gegeven, dan wel waarvoor zij corrigerende maatregelen heeft voorgesteld, zijn door AT Osborne niet opnieuw beoordeeld. Deze punten dienen echter wel te worden meegenomen. Dit betekent dat GVR Bergerden nog diverse werkzaamheden dient te verrichten, hetgeen ook kan worden afgeleid uit de brief van Schekman. Dat GVR Bergerden slechts de CO2-leiding dient te vervangen is dan ook onjuist. Nu GVR Bergerden heeft aangegeven tot niet meer gehouden te zijn dan tot vervanging van de CO2-leiding, verkeert zij volgens ECB in verzuim. GVR Bergerden is haar verplichtingen uit hoofde van het bindend advies immers niet nagekomen.
in conventie en in reconventie
3.5. ECB en GVR Bergerden voeren op de vordering(en) van de andere partij gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van GVR Bergerden (in conventie) en ECB (in reconventie).
4.2. De vraag die partijen in dit geding met name verdeeld houdt, is welke (herstel)werkzaamheden nog door GVR Bergerden dienen te worden verricht. Daarbij speelt ook een rol de vraag hoe de bindende adviezen van KEMA en AT Osborne van 25 juni 2007 zich tot elkaar verhouden. Volgens GVR Bergerden dient enkel te worden uitgegaan van het AT Osborne rapport. Uit hoofdstuk 6.3.2 van dit rapport volgt dat zij uitsluitend is gehouden de CO2-leiding te vervangen. ECB stelt dat naar beide rapporten moet worden gekeken. Daaruit volgt volgens ECB dat GVR Bergerden nog diverse werkzaamheden dient te verrichten. Alvorens echter op deze vraag in te gaan, zal eerst het punt van de (vervanging van de) CO2-leiding worden besproken.
4.3. Uit hoofdstuk 6.3.2.4 van het AT Osborne rapport volgt onmiskenbaar dat GVR Bergerden de CO2-leiding dient te vervangen. Dit heeft zij ook erkend en zij heeft daarbij tevens aangegeven hiertoe op korte termijn te willen overgaan. Ter zitting is bovendien duidelijk geworden dat ECB GVR Bergerden in de gelegenheid wil stellen de CO2-leiding te vervangen. In zoverre zijn partijen het dus eens. ECB stelt als voorwaarde echter dat GVR Bergerden garandeert dat de CO2-levering aan de tuinders blijft gewaarborgd. Ter zitting heeft ECB aangegeven dat in november 2007 bij de aangesloten tuinders een teeltwisseling zal plaatsvinden, zodat de CO2-leiding zonder nadelige gevolgen enige tijd buiten gebruik kan worden gesteld. Gelet op het feit dat dit vonnis op 5 november 2007 wordt gewezen, acht de voorzieningenrechter het uit praktische overwegingen dan ook raadzaam dat GVR Bergerden spoedig na het wijzen van dit vonnis daadwerkelijk met het vervangen van de CO2-leiding begint. ECB dient op haar beurt de daarvoor benodigde medewerking te verlenen. Hoewel partijen het op dit punt eens zijn, zal de voorzieningenrechter ter voorkoming van eventuele nieuwe geschillen het in conventie door GVR Bergerden gevorderde onder 1 primair toewijzen. Dat ECB van GVR Bergerden verlangt dat zij bij het vervangen van de CO2-leiding zorg draagt voor een ongestoorde CO2-levering aan de tuinders komt de voorzieningenrechter voorshands geoordeeld niet onredelijk voor nu het aan GVR Bergerden is te wijten dat de eerder aangelegde leiding niet deugdelijk was. Het in reconventie onder 2 gevorderde zal dan ook worden toegewezen.
4.4. Met betrekking tot de vraag welke (herstel)werkzaamheden nog meer door GVR Bergerden dienen te worden verricht en, in het verlengde daarvan, hoe de bindende adviezen van KEMA en AT Osborne van 25 juni 2007 zich tot elkaar verhouden, wordt het volgende overwogen.
4.5. Voorshands geoordeeld kunnen de hiervoor onder 2.11. en 2.12. geciteerde passage(s) uit het KEMA-rapport en het AT Osborne rapport redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat zowel de punten die in het KEMA-rapport worden genoemd, als de punten die in het AT Osborne rapport worden genoemd, door en voor rekening van GVR Bergerden dienen te worden hersteld. Deze zienswijze wordt ook bevestigd door de heer H. Schekman van AT Osborne in zijn brief van 5 oktober 2007 in reactie op de brief van de advocaat van ECB van 4 oktober 2007 (zie 2.18. en 2.19.). In de samenvatting van het KEMA-rapport heeft KEMA per geschilpunt aangegeven of en zo ja welke werkzaamheden door GVR Bergerden dienen te worden verricht. Ten aanzien van een aantal punten heeft KEMA aangegeven dat zij daarover geen oordeel kan vellen, aangezien daarbij niet alleen technische aspecten een rol spelen, maar ook juridische en/of financiële aspecten. Op deze punten is AT Osborne in haar rapport nader ingegaan. Ten aanzien van de puur technische geschilpunten heeft KEMA in haar rapport een bindend oordeel gegeven (vergelijk hoofdstuk 6.3 van het AT Osborne rapport). De stelling van GRV Bergerden, dat zij uitsluitend is gehouden de CO2-leiding te vervangen, kan dan ook niet als juist worden aanvaard.
4.6. Het voorgaande betekent dat het in reconventie onder 1 gevorderde in beginsel voor toewijzing gereed ligt. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dienen de rapporten van KEMA en AT Osborne daarbij het uitgangspunt te zijn. Het door ECB als productie 8 overgelegde ‘statusoverzicht fase 2003-2005 i.z. opleveringen en restpunten per november 2006 en technische gebreken nav bindend advies KEMA AT Osborne, incl. kostenindicaties’ kan niet als zodanig worden aangemerkt. GVR Bergerden betwist gemotiveerd de inhoud daarvan en in het kader van dit kort geding is niet met voldoende zekerheid vast te stellen wat precies de status is van alle in dat overzicht genoemde restpunten. De voorzieningenrechter zal dit stuk dan ook buiten beschouwing laten en het in reconventie onder 1 gevorderde toewijzen in voege zoals hierna is aangegeven, een en ander voor zover dit ziet op de (herstel)werkzaamheden zoals genoemd in het KEMA-rapport en het AT Osborne rapport. Aan GVR Bergerden zal daarbij een dwangsom worden opgelegd van € 2.500,00 voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke is, welke dwangsom zal worden gemaximeerd.
4.7. De in conventie onder 2 gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
4.8. In het AT Osborne rapport is opgenomen dat afrekening eerst dient plaats te vinden nadat de herstelwerkzaamheden zijn verricht. In zoverre betwist ECB haar betalingsverplichting ook niet. Zij stelt evenwel dat zij pas de openstaande facturen behoeft te voldoen, nadat GVR Bergerden alle resterende herstelwerkzaamheden voor fase 2003, 2004 en 2005 heeft verricht. Hierin ligt besloten dat GVR Bergerden ook eerst alle restpunten dient te verhelpen die in het door ECB als productie 8 overgelegde statusoverzicht zijn opgenomen, alvorens ECB tot betaling overgaat. Dit standpunt kan niet als juist worden aanvaard. Zoals hiervoor reeds is overwogen wordt het statusoverzicht buiten beschouwing gelaten. Vooralsnog dient te worden uitgegaan van hetgeen in het KEMA-rapport en het AT Osborne rapport is opgenomen met betrekking tot de herstelwerkzaamheden. Nu onder de door beide partijen geschetste omstandigheden, voorshands geoordeeld, niet kan worden aangenomen dat het enkel aan GVR Bergerden is te wijten dat zij nog niet met de herstelwerkzaamheden is begonnen, acht de voorzieningenrechter het redelijk dat ECB een voorschot op de door haar te betalen facturen aan GVR Bergerden betaalt.
4.9. In dit kader heeft ECB aangegeven dat de door haar van GVR Bergerden ontvangen creditnota van 27 maart 2006, ad € 362.435,38, inclusief BTW, nog tussen partijen dient te worden verrekend. GVR Bergerden voert hiertegen aan dat uit het AT Osborne rapport volgt dat afrekening moet plaatsvinden met verrekening van de eerder door ECB in het kader van de vaststellingsovereenkomst betaalde voorschotten, en dus niet met andere bedragen. Dit standpunt kan niet als juist worden aanvaard. Weliswaar is deze bepaling in het AT Osborne rapport opgenomen, maar dit sluit allerminst uit dat ECB op grond van de algemene wettelijke bepalingen een beroep op verrekening kan en mag (blijven) doen.
4.10. Voorts stelt GVR Bergerden dat zij nog substantiële bedragen van ECB heeft te vorderen die ruimschoots het bedrag van de creditnota van ECB overschrijden. Het gaat daarbij om onder meer een vergoeding voor het onderhoud dat onderdeel is van de Basisovereenkomst, de laatste 5% van de eindfacturen en een rentevergoeding over de facturen die ECB al jaren onbetaald heeft gelaten. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zijn het bestaan en de omvang van deze bedragen door GVR Bergerden op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt zodat daarvan in het kader van dit kort geding niet kan worden uitgegaan. Dit betekent dat het volgende bedrag zal worden toegewezen, waarbij geen rekening wordt gehouden met eventuele kosten van herstel:
- gevorderde bedrag: € 376.508,44 exclusief BTW;
- te verrekenen creditnota: € 304.567,55 exclusief BTW (€ 362.435,38 incl. BTW):
- door ECB te voldoen: € 71.940,89
4.11. Aangezien partijen over en weer, zowel in conventie als in reconventie, op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van beide zaken tussen hen worden gecompenseerd.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
5.1. veroordeelt ECB om GVR Bergerden binnen een (1) week na betekening van dit vonnis in de gelegenheid te stellen haar verbintenis tot vervanging van de CO2-leiding na te komen, een en ander als bedoeld in hoofdstuk 6.3.2.4 van het bindend advies dat op 25 juni 2007 door AT Osborne is uitgebracht (zulks in combinatie met het bindend advies dat op 25 juni 2007 door KEMA is uitgebracht), met de bepaling dat GVR Bergerden uit deze verbintenis zal zijn bevrijd indien ECB hiermee in gebreke blijft;
5.2. veroordeelt ECB om binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis aan GVR Bergerden bij wege van voorschot te betalen een bedrag van € 71.940,89 exclusief BTW;
5.3. compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
5.6. veroordeelt GVR Bergerden om binnen één week na betekening van dit vonnis een aanvang te maken met alle (herstel)werkzaamheden zoals genoemd in het bindend advies van AT Osborne en het rapport van KEMA, en deze (herstel)werkzaamheden te voltooien binnen acht weken na betekening van dit vonnis;
5.7. veroordeelt GVR Bergerden om, ingeval zij na betekening van dit vonnis in gebreke mocht blijven aan bovenstaande veroordeling te voldoen, aan ECB een dwangsom te betalen van € 2.500,00 voor iedere dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat GVR Bergerden met de nakoming daarvan in gebreke blijft, echter met een maximum van
€ 100.000.00,-;
5.8. veroordeelt GVR Bergerden om ten aanzien van het vervangen van de CO2-leiding zorg te dragen voor een ongestoorde levering van CO2 aan de tuinders tijdens het uitvoeren van de hiervoor onder 5.6. bedoelde herstelwerkzaamheden;
5.9. compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
5.10. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.11. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. Noordraven en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 5 november 2007.