Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 142623 / HA ZA 06-1184
Vonnis van 31 oktober 2007
in de zaak van
de onderlinge waarborgmaatschappij
ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ MENZIS
ZORGVERZEKERAAR U.A.,
gevestigd te Zwolle,
eiseres,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. J.H. de Boer te Enschede,
tegen
de naamloze vennootschap
STERPOLIS SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. R.H.J. Wildenburg te Arnhem.
Partijen zullen hierna Menzis en Sterpolis worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 december 2006
- het proces-verbaal van de comparitie van 19 maart 2007
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 14 mei 2001 is [XXX], toen negen jaar oud, bij het oversteken van de Lawickse Allee te Wageningen aangereden door een personenauto, bestuurd door
[XXX].
2.2. Op de plaats van het ongeval liggen naast de twee hoofdrijbanen van de Lawickse Allee aan weerszijden parallelwegen. Aan de kant waar [XXX] zich bevond, is de hoofdrijbaan van de parallelweg afgescheiden door struiken. Die struiken zijn onderbroken door een kleine smalle stoep op de plaats waar [XXX], haar (toen) 12 jaar oude broer en haar moeder wilden oversteken. Naast [XXX], haar broer met zijn fiets aan de hand en haar moeder met haar bromfiets aan de hand stonden ook S. Bongers en K. van Orden (een meisje van toen circa 12 jaar oud) op deze stoep tussen de hoofdrijbaan en de parallelweg te wachten om over te steken. Aan de overzijde van de weg, op de hoofdrijbaan, bevond zich veel verkeer. Een vrachtwagenchauffeur die zich op die rijbaan aan de overkant bevond heeft ruimte gelaten tussen zijn vrachtwagen en het voertuig vóór hem en in de richting van de wachtende voetgangers aan de overkant, op het stoepje, gewenkt dat zij konden oversteken. Hierop heeft de broer van [XXX] ‘Steek maar over’ - of woorden van gelijke strekking - tegen zijn zusje gezegd, waarna [XXX] de hoofdrijbaan is opgestapt. Intussen was de - vanuit het groepje wachtende voetgangers gezien - van links komende [XXX] hen in haar personenauto genaderd. [XXX] werd direct nadat zij zich op de hoofdrijbaan begaf door deze personenauto aangereden. Door de klap van de aanrijding is [XXX] gelanceerd en ruim twintig meter verderop neergekomen. Zij heeft door de aanrijding ernstig hersenletsel opgelopen.
2.3. Menzis heeft - tot 1 januari 2006 als ziekenfonds en nadien als zorgverzekeraar - de ziektekosten van [XXX] vergoed. Sterpolis is de WAM-verzekeraar van [XXX].
2.4. Sterpolis is door [XXX], haar broer en haar moeder aansprakelijk gesteld voor de door hen ten gevolge van het ongeval geleden schade.
3. Het geschil
3.1. Menzis heeft bij dagvaarding gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Sterpolis zal veroordelen tot betaling aan Menzis van EUR 364.222,50, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 2006 tot aan de dag der algehele voldoening en vermeerderd met een bedrag gelijk aan de BTW over de te liquideren kosten, uitgezonderd de griffierechten en de eventueel nog te maken executiekosten, rente en kosten rechtens, alsmede het nasalaris procureur. Bij repliek heeft zij haar eis vermeerderd met een bedrag van EUR 8.020,10 - te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 mei 2007 - en met de kosten van het getuigenverhoor, die volgens Menzis tot de proceskosten behoren. Haar vordering met betrekking tot de nakosten heeft Menzis laten vallen.
3.2. Het gevorderde bedrag van EUR 364.222,50 bestaat volgens Menzis uit EUR 282.247,02 en EUR 38.423,39 aan door haar vóór 1 januari 2006 vergoede ziektekosten, EUR 4.000,00 aan buitengerechtelijke kosten conform het rapport Voor-werk II en de over de hoofdsom tot 1 juli 2006 verschenen wettelijke rente. Het bedrag van EUR 8.020,10 betreft de na 1 januari 2006 vergoede ziektekosten van [XXX], aldus Menzis. Aan haar vorderingen ter zake van de vergoede ziektekosten heeft Menzis art. 185 WVW 1994 en art. 83b Ziekenfondswet respectievelijk art. 7:962 lid 1 BW ten grondslag gelegd.
3.3. Tegen deze vorderingen heeft Sterpolis een aantal verweren gevoerd, die - voor zover nodig - in het navolgende zullen worden beoordeeld.
4. De beoordeling
overmacht
4.1. Allereerst zal het beroep van Sterpolis op overmacht worden beoordeeld. Hieraan heeft Sterpolis het volgende ten grondslag gelegd. Haar verzekerde [XXX] kan met betrekking tot de aanrijding rechtens geen enkel verwijt worden gemaakt. Uit [XXX]s eigen verklaring tegenover de politie - dat zij kort voor de aanrijding was opgetrokken en van de tweede naar de derde versnelling doorschakelde, hetgeen zij meestal zo rond de 40 km/uur doet - volgt dat zij hooguit 40 km/uur heeft gereden, dus ruimschoots onder de ter plaatse toegestane maximumsnelheid van 50 km/uur. Langzamer rijden en/of onverwacht vaart minderen zou gevaarlijk zijn geweest in verband met het achteropkomend verkeer, temeer daar [XXX] zojuist als eerste van een rij voertuigen verkeerslichten was gepasseerd. Ook bij een langzamere snelheid zou het ongeval zijn gebeurd en dezelfde gevolgen hebben gehad, aangezien [XXX] zeer plotseling en vlak voor [XXX] de weg opstapte. Verder hoefde [XXX] er niet op bedacht te zijn dat [XXX] op die plaats - dicht bij een kruising met verkeerslichten, op een plaats waar geen officiële oversteekplaats is en waar het naderende verkeer (dus) ook niet werd geattendeerd op een oversteekplaats - zou oversteken. Volgens het proces-verbaal/de verkeersongevallenanalyse (VOA) van de politie was het uitzicht op de ‘zogenaamde’ oversteekplaats enigszins beperkt voor bestuurders door groenvoorziening tussen de hoofdstraat en de parallelweg. [XXX] had er - indien wordt aangenomen dat zij de wachtende voetganger(s) wel van te voren heeft gezien/kunnen zien - op mogen vertrouwen dat zij allen zouden blijven wachten. Het komt door de wenk van de onbekend gebleven vrachtwagenchauffeur dat [XXX] zeer plotseling vlak vóór [XXX] de rijbaan is opgelopen en op dit onverantwoordelijke gedrag van deze chauffeur kon [XXX] niet anticiperen, temeer waar met een reactiesnelheid van - gemiddeld - één seconde rekening moet worden gehouden. Niet voor niets is geen spoor van een noodstop aangetroffen: de aanrijding was onvermijdelijk. Dit volgt ook uit de door de moeder van [XXX] jegens [XXX] gedane uitlating, dat [XXX] volgens de moeder niet heeft kunnen reageren omdat het allemaal zo snel is gegaan. Kortom, [XXX] treft op grond hiervan rechtens geen enkel verwijt, aldus Sterpolis, en de gedragingen van [XXX] (en de vrachtwagenchauffeur) waren zo onwaarschijnlijk dat [XXX] daarmee geen rekening hoefde te houden.
4.2. Menzis meent primair dat Sterpolis geen beroep op overmacht meer toekomt, aangezien zij zich jegens [XXX] ook niet op overmacht heeft beroepen. Subsidiair meent zij dat het beroep op overmacht faalt, op grond van het volgende. Hoe hard [XXX] heeft gereden staat niet vast, maar wel dat zij haar snelheid opvoerde in plaats van verminderde, waarmee zij onvoldoende op de verkeerssituatie heeft geanticipeerd. Zij heeft wel het drukke verkeer dat haar tegemoet kwam over de linker hoofdrijbaan gezien, maar niet dat rechts van haar voetgangers stonden te wachten. Het uitzicht voor [XXX] was goed en niet beperkt; de groenvoorziening is relatief laag en de opmerking in de VOA over de pas late zichtbaarheid van [XXX] is niet correct. [XXX] had de wachtende vijf voetgangers, waaronder de drie wachtende kinderen, kunnen en moeten zien en daarop moeten anticiperen, door langzamer te rijden, temeer waar zij heeft verklaard te weten dat op die plaats veel mensen oversteken. Zij had zelfs kunnen zien dat de vrachtwagenchauffeur ruimte voor de voetgangers vrij liet en wenkte. Verder was de reminrichting van haar auto niet in orde. [XXX] vallen rechtens relevante verwijten te maken en hieraan doet de opmerking van de moeder van Melanie niet af, meent Menzis.
4.3. Tussen de partijen is niet in geschil dat het verkeersgedrag van [XXX] niet als opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid kan worden aangemerkt. Daarom kan Sterpolis zich jegens [XXX], zo volgt uit vaste jurisprudentie, niet op overmacht beroepen (o.m. HR 31 mei 1991, NJ 1991, 721). Eveneens op grond van vaste jurisprudentie komt aan een regresnemende schadeverzekeraar in deze context een andere positie toe dan aan de jeugdige benadeelde wiens schade zij heeft vergoed. Een beroep op overmacht stuit in de relatie tussen deze regresnemende verzekeraar en de aansprakelijke niet af op het ontbreken van ‘opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid bij het kind’, maar moet op zijn eigen merites worden beoordeeld (o.m. HR 5 december 1997, NJ 1998, 401). In zoverre strandt het verweer van Menzis tegen het beroep op overmacht van Sterpolis als zodanig en wordt aan een inhoudelijke beoordeling daarvan toegekomen.
4.4. Volgens - alweer - vaste jurisprudentie gaat een beroep op overmacht zoals bedoeld in art. 185 WVW 1994 slechts op indien aannemelijk wordt gemaakt dat de bestuurder van het motorrijtuig ter zake van de wijze waarop hij aan het verkeer heeft deelgenomen, voor zover van belang voor de veroorzaking van het ongeval, rechtens geen enkel verwijt kan worden gemaakt, waarbij eventuele fouten van andere weggebruikers - daaronder begrepen het slachtoffer zelf - alleen van belang zijn, indien zij voor de bestuurder van het motorrijtuig zo onwaarschijnlijk waren dat deze bij het bepalen van zijn verkeersgedrag met die mogelijkheid in redelijkheid geen rekening behoefde te houden (o.m. HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 147).
4.5. In het onderhavige geval moet het er, op grond van de door [XXX] afgelegde getuigenverklaring in het kader van het voorlopig getuigenverhoor (“Ik heb toen niemand waargenomen aan de kant van de weg. Ik zou niet durven zeggen dat ik voorafgaand aan de aanrijding iemand bewust heb gezien, wachtend op een gelegenheid om over te steken ...”), voor worden gehouden dat zij het groepje wachtende voetgangers in het geheel niet heeft zien staan. In de VOA zijn foto’s afgedrukt waaruit blijkt dat de struiken tussen de hoofdrijbaan en de parallelweg niet zo hoog waren dat [XXX] de wachtende vijf voetgangers - waaronder twee volwassenen - niet, niet goed of slechts zeer laat heeft kunnen waarnemen. Er was gewoon daglicht, bij droog weer. Bij deze stand van zaken kan niet anders worden geconcludeerd dan dat [XXX] onvoldoende aandacht heeft gehad voor (al) het aanwezige overige verkeer. Zij had de wachtende voetgangers kunnen en moeten opmerken. Dat geldt nog sterker waar [XXX], in de al genoemde getuigenverklaring, heeft verklaard dat zij daar ‘dagelijks’ rijdt, dat ter plaatse een oversteekplaats aanwezig is alsmede dat zij heeft gezien dat op het moment van het ongeval ‘de vrachtwagen’ links schuin voor haar stil stond en dat ‘de oversteekplaats’ vrij was. In verband hiermee had [XXX] er des te meer bedacht op kunnen en moeten zijn dat er ter plaatse voetgangers zouden kunnen zijn die wilden oversteken. Daardoor klemt het temeer dat zij het groepje - voldoende zichtbare - voetgangers volledig over het hoofd heeft gezien. Zij heeft onvoldoende oplettend aan het verkeer deelgenomen en intussen wel, zo staat vast op grond van [XXX]s eigen getuigenverklaring en de verklaring tegenover de politie, haar snelheid opgevoerd naar - volgens Sterpolis - 40 km/uur. Gelet op dit alles kan niet worden gezegd dat [XXX] rechtens geen enkel verwijt ter zake van het ongeval kan worden gemaakt. Weliswaar is bij die snelheid geen sprake van overtreding van de geldende maximumsnelheid, maar onder de hiervoor genoemde omstandigheden, in combinatie met haar eigen onoplettendheid, is die snelheid reeds te hoog. Door haar kennelijke onoplettendheid overzag [XXX] immers de verkeerssituatie niet (geheel) en heeft zij dus ook geen goede inschatting kunnen maken met betrekking tot de door haar te voeren snelheid. Wegens haar eigen onoplettendheid heeft zij niet eens kunnen anticiperen op het verkeersgedrag van [XXX]. Aan de vraag of dat gedrag zo onwaarschijnlijk was dat [XXX] daarmee bij het bepalen van haar eigen verkeersgedrag naar redelijkheid geen rekening behoefde te houden, wordt daarom niet toegekomen. Ten overvloede wordt overwogen dat het plotseling oversteken van een voetganger die - kennelijk - wacht op een gelegenheid om over te steken op zichzelf niet zo onwaarschijnlijk is dat een andere verkeersdeelnemer daarmee redelijkerwijs geen rekening hoeft te houden. Als [XXX] de voetgangers wél zou hebben waargenomen, dan zou zij minder hard hebben kunnen rijden, eerder kunnen remmen, meer links op haar rijbaan hebben kunnen rijden en/of hebben kunnen claxonneren, zeker waar zij óók had waargenomen dat de (volgens haar ter plaatse gelegen) oversteekplaats vrij was ondanks de daar wachtende rij auto’s. De door de moeder van [XXX] jegens [XXX] geuite woorden doen aan dit alles niet af, evenmin als het door de vrachtwagenchauffeur gemaakte gebaar jegens de wachtende voetgangers of het gegeven dat er achter [XXX] verkeer reed. Op grond van hetgeen over het achteropkomend verkeer is gesteld, is niet aannemelijk dat [XXX] niet langzamer kon rijden of afremmen. In het licht van het voorgaande komt geen (zelfstandige) betekenis toe aan het gebrek dat volgens Menzis aan de reminrichting van [XXX]s auto kleefde. Het beroep op overmacht wordt verworpen.
‘eigen schuld’
4.6. Daarmee wordt toegekomen aan het subsidiaire verweer van Sterpolis, dat luidt dat (ook) aan de onbekend gebleven vrachtwagenchauffeur en aan [XXX] toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade, met gevolgen voor de omvang van de schadevergoedingsplicht van Sterpolis (art. 6:101 BW). Op grond van de in dit verband te maken causale afweging van de bijdragen van [XXX], [XXX] en de vrachtwagenchauffeur aan het ontstaan van het ongeval en de schade behoort deze volgens Sterpolis geheel of grotendeels voor rekening van Menzis te blijven. Daarna kan nog een geringe billijkheidscorrectie, van 5%, ten gunste van Menzis volgen, aldus Sterpolis. Sterpolis meent dat zij in geen geval hoeft op te komen voor de (gevolgen van de) gedragingen van de vrachtwagenchauffeur.
4.7. Menzis daarentegen meent dat, zo al vaststaat dat [XXX] een voorrangsfout heeft gemaakt, na causale weging van ieders bijdrage aan het ontstaan van het ongeval/de schade Sterpolis daarvoor geheel dan wel in overwegende mate aansprakelijk is. Volgens haar zal Sterpolis na toepassing van de billijkheidscorrectie in elk geval (alsnog) gehouden zijn de volledige schade te vergoeden, althans het overgrote deel daarvan, althans tenminste 75% daarvan. Hieraan staat naar haar mening, op grond van het bepaalde in art. 6:102 dan wel art. 6:99 BW, niet in de weg dat mogelijk ook de vrachtwagenchauffeur een verwijt valt te maken, aangezien op Sterpolis als hoofdelijk aansprakelijke de (al dan niet met toepassing van art. 6:101 BW, in verband met het aandeel van - alleen - [XXX] zelf, in geringe mate verminderde) verplichting de schade te vergoeden.
4.8. De partijen zijn het er - terecht - over eens dat in dit geval, waar niet het jeugdige slachtoffer zelf, maar de verzekeraar van de jeugdige schadevergoeding vordert, niet de in de rechtspraak geformuleerde ‘100 %-regel’ geldt, maar op de gebruikelijke wijze de causaliteits- en vervolgens de billlijkheidstoets van art. 6:101 BW moet worden aangelegd ter vaststelling van de omvang van de schadevergoedingsplicht (o.a. HR 2 juni 1995, NJ 1997, 700).
4.9. Verder geldt dat voor de causaliteits- en billijkheidsafweging in de onderhavige zaak enkel het verkeersgedrag van [XXX] en dat van [XXX] van belang is. Uit de stellingen van Sterpolis begrijpt de rechtbank dat volgens haar in wezen de gedragingen van de vrachtwagenchauffeur (al dan niet mede) hebben geleid tot het ontstaan van de aanrijding. Daarvoor geldt het volgende. Voor zover in die gedragingen een zelfstandige onrechtmatige daad van de vrachtwagenchauffeur jegens [XXX] besloten zou liggen, is Sterpolis naast die vrachtwagenchauffeur hoofdelijk aansprakelijk voor de schade van [XXX] (art. 6:102 lid 1 BW). Op grond van deze bepaling doet de rol van de vrachtwagenchauffeur op zichzelf niet af aan de verplichting van Sterpolis, als op grond van genoemde bepaling hoofdelijk aansprakelijke, de door Menzis geleden schade te vergoeden. Overigens geldt dat het verkeersgedrag van de vrachtwagenchauffeur niet tot de risicosfeer van [XXX] behoort, zodat diens aandeel niet (op de voet van art. 6:102 lid 2 jo. art. 6:101 BW) als eigen schuld voor rekening van [XXX] komt. Ook voor zover in het betoog van Sterpolis omtrent de rol van de vrachtwagenchauffeur een beroep hierop dient te worden gelezen, wordt het afgewezen.
causaliteitsafweging
4.10. Met betrekking tot het verkeersgedrag van [XXX] acht Menzis van belang dat [XXX] onvoldoende oplettend en, in het verlengde daarvan, ook onvoldoende anticiperend en met onaangepaste snelheid heeft gereden. Dat verkeersgedrag staat vast (zie hiervoor, onder 4.5). Verder verwijt Menzis [XXX] dat de reminrichting van haar auto, volgens de VOA, niet in orde was. Dat valt daarin echter niet te lezen, terwijl overigens [XXX] voor de botsing in het geheel niet heeft geremd en een eventueel defect aan de reminrichting dus ook niet heeft bijgedragen aan het ontstaan van het ongeval en de schade. Hiermee zal de rechtbank dus geen rekening houden. Met betrekking tot het verkeersgedrag van [XXX] staat vast dat zij de naderende [XXX] geen voorrang heeft verleend toen zij aan haar oversteekmanoeuvre begon. Deze voorrangsfout van [XXX] acht de rechtbank de belangrijkste oorzaak voor het ontstaan van het ongeval. Dit neemt niet weg dat het verkeersgedrag van [XXX] ook in aanzienlijke mate geacht wordt aan het ontstaan van de schade te hebben bijgedragen. Het is niet onwaarschijnlijk dat bij voldoende oplettendheid van [XXX] en bijbehorend anticiperend verkeersgedrag - minder hard rijden, meer links houden en/of claxonneren - [XXX] niet of in elk geval minder hard zou zijn aangereden, waardoor zij geen of minder ernstig letsel zou hebben opgelopen. Op grond van dit een en ander komt de rechtbank tot een causale verdeling in die zin dat de fout van [XXX] voor 2/3 en het verkeersgedrag van [XXX] voor 1/3 aan het ontstaan van het ongeval (en de schade) heeft bijgedragen.
billijkheidscorrectie
4.11. Volgens Sterpolis is een billijkheidscorrectie van 5% op basis van de mate van verwijtbaarheid van de door [XXX] gemaakte verkeersfout in verband met haar leeftijd het maximum, gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad hierover. Menzis ziet in de in verhouding tot de voetganger [XXX] veel omvangrijker massa, gewicht en snelheid van de auto van [XXX], de ernst en de omvang van het letsel van [XXX] en de navenant hoge medische kosten alsmede de leeftijd van [XXX] aanleiding voor een volledige dan wel zeer aanzienlijke billijkheidscorrectie tot een schadevergoedingsplicht van Sterpolis van 100% althans 75% althans een door de rechtbank te bepalen omvang.
4.12. Uitgangspunt in een zaak als de onderhavige - een regresvordering - is dat de billijkheidscorrectie doorgaans slechts tot een bijstelling van beperkte omvang van het resultaat van de causaliteitsafweging kan leiden. In geval van een kind van de leeftijd van minder dan 14 jaar kan een dergelijke bijstelling met name geboden zijn, indien juist het beperkte inzicht van het kind in het aan zijn gedragingen verbonden gevaar en het beperkte vermogen zich naar dat inzicht te gedragen in overwegende mate tot het ontstaan van de aanrijding hebben bijgedragen, en zonder bijstelling een resultaat zou ontstaan dat onvoldoende recht doet aan het feit dat juist door dit beperkte inzicht en vermogen aan het kind nauwelijks een verwijt van zijn gedragingen kan worden gemaakt, terwijl het falen van een beroep op overmacht aan de zijde van het motorrijtuig hier impliceert dat aan de bestuurder daarvan rechtens in elk geval enig verwijt valt te maken (HR 5 december 1997, NJ 1998, 400). Dit situatie doet zich hier voor. Zowel achter de verkeersfout van [XXX] als achter die van [XXX] schuilt een zekere mate van onvoorzichtigheid. Die onvoorzichtigheid wordt [XXX], als volwassen verkeersdeelnemer, echter zwaarder aangerekend dan [XXX], die gelet op haar leeftijd van - toen - negen jaar over minder inzicht en vermogen beschikte zich voorzichtig te gedragen dan [XXX]. Dat geldt temeer waar voor [XXX] en de andere voetgangers door de onbekend gebleven vrachtwagenchauffeur ruimte werd gelaten om over te steken en door haar broer werd opgemerkt, na een wenk daartoe van die vrachtwagenchauffeur, dat zij kon oversteken. Onder die omstandigheden valt de jeugdige [XXX] - bij gebreke van voornoemd inzicht en vermogen - ter zake van haar voorrangsfout in veel mindere mate een verwijt te maken dan aan [XXX] van haar verkeersgedrag. Daar komt in het nadeel van [XXX] nog bij dat [XXX] - zoals zij zelf heeft verklaard - wist dat ter plaatse vaak werd overgestoken én dat zij had gezien dat ‘de oversteekplaats’ werd vrijgehouden. In deze omstandigheden ziet de rechtbank aanleiding de schadevergoedingsplicht van Sterpolis te verhogen naar 50%.
hoofdsom
4.13. Op grond van het voorgaande heeft Menzis in beginsel recht op vergoeding van de helft van de door haar ten behoeve van [XXX] betaalde ziektekosten ad in totaal EUR 328.690,51, dus EUR 164.345,25.
opschortingsrecht
4.14. Daarmee wordt toegekomen aan het (meer subsidiaire) beroep van Sterpolis op opschorting van haar betalingsverplichting jegens Menzis, waarover Sterpolis het volgende heeft aangevoerd. De redelijke kans is aanwezig dat het totaal van de verschuldigde schadeloosstellingen van alle (mogelijke) schadevergoedingsgerechtigden - Menzis, [XXX], haar moeder en haar broer - het door de WAM-verzekering gedekte bedrag van EUR 2.500.000,00 zal overschrijden. Dat de tot nu toe betaalde schade de verzekerde som niet overschrijdt, is niet relevant. Het beroep op opschorting is gebaseerd op het bepaalde in art. 6 lid 2 WAM en de artikelen 7:954 lid 5, derde volzin en 7:962 lid 2 BW. Voor zover genoemde BW-artikelen al toepassing zouden missen, nemen verzekeraars nog de ongeschreven regel in acht dat een regresnemer ten gunste van het slachtoffer terugtreedt bij overschrijding van de verzekerde som. Dat Menzis niet terugtreedt, acht Sterpolis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
4.15. Volgens Menzis missen de ingeroepen bepalingen uit het BW toepassing, voor zover haar vordering is gegrond op art. 83b Ziekenfondswet - en dus niet op subrogatie - omdat op grond van het toepasselijke overgangsrecht (art. 2.1.2 Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet) daarop het oude recht nog van toepassing is. Subsidiair meent Menzis dat de stellingen van Sterpolis over de (grondslagen voor de) vorderingen van [XXX], haar moeder en haar broer te vaag zijn gebleven en zij aldus haar beroep op het opschortingsrecht niet heeft onderbouwd. Dat geldt te meer nu Sterpolis nog (vrijwel) geen schade aan [XXX] of haar moeder of haar broer heeft uitgekeerd, aldus Menzis. Haar eigen vordering op Sterpolis wegens uitgekeerde ziektekosten zal naar haar verwachting niet substantieel meer toenemen, nu de aan [XXX] nog te verlenen zorg hoofdzakelijk AWBZ-gefinancierde zorg betreft. Menzis meent dat niet valt te vrezen - en ook niet is bewezen - dat de WAM-dekking zal worden overschreden. Daarnaast heeft Menzis zich bereid verklaard tot terugbetaling aan Sterpolis over te gaan indien en voor zover in de toekomst toch zal komen vast te staan dat zij als regresnemer moet terugtreden wegens overschrijding van de verzekerde som.
4.16. Vooropgesteld wordt dat ingevolge art. 7:954 lid 7 BW de leden 1 tot en met 6 van dat artikel toepassing missen voor zover aan de benadeelde(n) door de wet jegens de verzekeraar een eigen recht op schadevergoeding is toegekend. Die situatie doet zich hier voor: ingevolge art. 6 lid 1 WAM hebben [XXX] en ook Menzis een eigen recht op schadevergoeding jegens Sterpolis. Op het in lid 5 van art. 7:954 BW neergelegde opschortingsrecht komt Sterpolis daarom geen (rechtstreeks) beroep toe en reeds daarom kan in het midden blijven of deze bepaling - overgangsrechtelijk bezien - onmiddellijke werking heeft of niet.
4.17. Op grond van art. 6 lid 2 WAM geldt dat Sterpolis niet is gehouden meer aan schadeloosstellingen uit te keren dan de verzekerde som. In een opschortingsrecht zoals dat van art. 7:954 lid 5 BW is niet voorzien. In het midden kan blijven of Sterpolis met het oog op de verwezenlijking van het bepaalde in art. 6 lid 2 WAM - of, voor zover al van toepassing, art. 7:962 lid 2 BW - niettemin een recht tot opschorting van haar betalingsverplichting jegens Menzis toekomt. Indien er - veronderstellenderwijs - vanuit wordt gegaan dat zo’n opschortingsrecht bestaat, geldt namelijk het volgende. Sterpolis heeft in het licht van hetgeen Menzis bij repliek heeft aangevoerd in reactie op het beroep op opschorting onvoldoende gesteld ter onderbouwing van de beweerde redelijke kans dat het totaal aan schadeloosstellingen de dekking van EUR 2.500.000,00 zal overschrijden. Het had, in verband met de hoogte van de dekking en al hetgeen Menzis heeft aangedragen, op de weg van Sterpolis gelegen tenminste in enige mate inzichtelijk te maken en (nader) te verduidelijken van welke schadeposten [XXX], haar moeder en haar broer vergoeding hebben gevorderd, op welke grondslag(en) zij die vorderingen hebben gebaseerd, welke bedragen Sterpolis inmiddels heeft uitgekeerd en wat de maximale omvang van die schadeposten in de gegeven omstandigheden zou kunnen zijn. Dat het daarbij - wegens bijvoorbeeld het ontbreken van een medische eindtoestand bij [XXX], haar moeder en/of haar broer en de stand van de discussie tussen die partijen en Sterpolis - vooralsnog om een globale schadebegroting zou kunnen gaan waaraan niet te strenge eisen mogen worden gesteld, doet op zichzelf aan de stelplicht van Sterpolis niet af. Bij de huidige stand van zaken is, hoewel op zichzelf wel aannemelijk is dat de totale schade aanzienlijk zal zijn, onvoldoende onderbouwd dat een redelijke kans bestaat dat de maximale WAM-dekking zal worden overschreden. Sterpolis is daarom niet gerechtigd tot opschorting van haar betalingsverplichting jegens Menzis. Ook valt gelet op het voorgaande niet in te zien dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Menzis thans vergoeding vordert van de door haar gemaakte ziektekosten. Dit geldt te minder waar Menzis zich bereid heeft verklaard in het voorkomende geval aan Sterpolis het door deze teveel uitgekeerde terug te betalen. Hetgeen de partijen over het opschortingsrecht voorts nog hebben aangevoerd, behoeft in het licht van het voorgaande geen (verdere) bespreking meer.
buitengerechtelijke kosten
4.18. Tegen het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten ad EUR 4.000,00 heeft Sterpolis het verweer gevoerd dat de daaraan ten grondslag liggende werkzaamheden ter instructie van de zaak hebben gediend en derhalve de eventuele proceskostenveroordeling daarvoor een vergoeding inhoudt. Verder heeft Sterpolis betwist dat Menzis deze schade daadwerkelijk heeft geleden. Ingeval zij niettemin buitengerechtelijke kosten moet vergoeden, moet daarop de ‘schulddeling’ ingevolge art. 6:101 BW worden toegepast, aldus Sterpolis.
4.19. Uit de door Menzis overgelegde specificatie van de verrichte werkzaamheden blijkt dat deze inderdaad ten dele betrekking hebben op werkzaamheden - zoals het aanmaken en de bestudering van het dossier en het corresponderen met de wederpartij - waarvoor, indien het tot een gerechtelijke procedure komt, de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te houden. Uit die specificatie blijkt echter ook dat schikkingsvoorstellen zijn gedaan. In zoverre zijn de werkzaamheden te beschouwen als in redelijkheid gemaakte kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte die een afzonderlijke vergoeding rechtvaardigen. Dat geldt ook indien een regresnemend ziekenfonds deze kosten zelf heeft gemaakt (of, zoals hier onbetwist is gesteld, dit fonds die werkzaamheden heeft uitbesteed aan een door haar daartoe opgerichte stichting en deze kosten aan hem worden doorbelast), zo volgt uit o.a. HR 26 september 2003, NJ 2003, 154. Rekening houdend met het deels ‘van kleur verschieten’ van de gemaakte kosten worden deze bepaald op EUR 2.000,00 (zijnde één punt op basis van het hier toepasselijke liquidatietarief). Hoewel bij vermindering van een schadevergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 BW in beginsel ook de verplichting om de in art. 6:96 lid 2 BW bedoelde kosten te vergoeden in dezelfde mate wordt verminderd (HR 21 september 2007, RvdW 2007, 789), ziet de rechtbank daartoe in het onderhavige geval, waarin Sterpolis zich in haar aan de procedure voorafgaande discussie met Menzis ten onrechte op overmacht heeft beroepen, geen aanleiding.
rente
4.20. Nu Sterpolis, zoals hiervoor is beslist, niet gerechtigd was haar betalingsverplichting jegens Menzis op te schorten en zij overigens geen verweer tegen de gevorderde rente heeft gevoerd, is zij gehouden aan Menzis de wettelijke rente te vergoeden over het toewijsbare deel van de vordering. Rekeninghoudend met de door Menzis gestelde ingangsdata gaat het om de wettelijke rente over EUR 141.123,51 (50% van EUR 282.247,02) met ingang van 17 juni 2003, over EUR 19.211,69 (50% van EUR 38.423,39) met ingang van 30 september 2005, over EUR 4.010,05 (50% van EUR 8.020,10) met ingang van 30 mei 2007 en over EUR 2.000,00 met ingang van 1 juli 2006.
proceskosten
4.21. Sterpolis zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, die van het incident tot oproeping in vrijwaring en die van het voorlopig getuigenverhoor daaronder begrepen. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Menzis op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding EUR 84,87
- vast recht 4.667,00
- salaris procureur 7.105,00 (5,0 punten × tarief EUR 1.421,00)
Totaal EUR 11.856,87
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt Sterpolis om aan Menzis te betalen een bedrag van EUR 166.345,25 (éénhonderdzesenzestig duizenddriehonderdvijfenveertig euro en vijfentwintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente
- over het nog niet betaalde deel van het bedrag van EUR 141.123,51 vanaf 17 juni 2003,
- over het nog niet betaalde deel van het bedrag van EUR 19.211,69 vanaf
30 september 2005,
- over het nog niet betaalde deel van het bedrag van EUR 4.010,15 vanaf 30 mei 2007 en
- over het nog niet betaalde deel van het bedrag van EUR 2.000,00 vanaf 1 juli 2006,
steeds tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt Sterpolis in de proceskosten, aan de zijde van Menzis tot op heden begroot op EUR 11.856,87,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. Lagarde en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2007.