Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector kanton
Locatie Nijmegen
zaakgegevens 477219 \ CV EXPL 07-579 \ 282fh
uitspraak van 5 oktober 2007
Vonnis
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Galerie Marzee B.V.
gevestigd te Nijmegen
eisende partij
gemachtigde mr. J.A.M.P. Keijser
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Nijmegen
zetelende te Nijmegen
gedaagde partij
gemachtigde mr. S.G. Blasweiler
Partijen worden hierna Marzee en de gemeente genoemd.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het exploot van dagvaarding van 2 januari 2007 met producties;
- de conclusie van antwoord;
- de conclusie van repliek met producties;
- de conclusie van dupliek.
1. De feiten
1.1. Marzee drijft een galerie in het pand Lage Markt 3a te Nijmegen.
1.2. De gemeente heeft bij brief van 8 december 1999 aan de besloten vennootschap Scarlatti Nijmegen Holding B.V. te Nijmegen het volgende meegedeeld, voor zover hier van belang:
“Bij brief van 25 november 1999 heeft u verzocht om informatie betreffende de bestemming en mogelijke bestemming van het perceel Waalkade 5 te Nijmegen. (…)
Het perceel Waalkade 5 te Nijmegen is gesitueerd binnen het bestemmingsplan 'Benedenstad 46' waarin het de bestemming 'Gemengde bebouwing' heeft gekregen. Volgens de voorschriften is het hier onder andere mogelijk om een horecabedrijf (categorie I) te vestigen. De omschrijving van het begrip horecabedrijf I komt er in het kort op neer dat het mogelijk is.hier een restaurant of bistro of iets dergelijks te vestigen. De exacte begripsomschrijving heb ik als bijlage bij deze brief gevoegd.
De enige restrictie, welke het bestemmingsplan geeft is dat slechts 25% van de totale gevellengte van het bebouwingsblok voor horecadoeleinden mag worden gebruikt. Omdat onderhavig pand aan zowel de Waalkade als aan de Lage Markt grenst dienen beide gevels aan deze 25% te voldoen.
De totale gevellengte van de percelen aan de Waalkade en de Lage Markt samen (inclusief onderhavig pand) bedraagt 208 m. 25% hiervan is 52 m, wat dus maximaal voor horeca gebruikt mag worden. De bestaande horecabedrijven aan de Waalkade en de Lage Markt inclusief de gevels van onderhavig perceel hebben een totale gevellengte van 51.95 m.
Dit houdt in dat het in principe mogelijk is om het perceel Waalkade 5 als horecabedrijf (categorie I) te gebruiken.”
1.3. Op 7 december 2000 heeft mr. [X], advocaat te Nijmegen, zich namens de bewoners van de Waalkade en omgeving, onder wie Marzee, tot de gemeente gewend met een brief (aangetekend met handtekening retour) van de volgende inhoud:
“In de Brug van 11 oktober 2000 is een aanvraag om bouwvergunning gepubliceerd voor de verbouw van het pand gelegen aan de Waalkade te Nijmegen tot restaurant. Tegen verlening van een bouwvergunning hebben mijn cliënten grote bezwaren. De bezwaren van cliënten zijn de volgende.
1. Ingevolge het ter plaatse vigerende bestemmingsplan Benedenstad 46 rust op het pand de bestemming Gemengde Bebouwing. De planvoorschriften staan binnen deze bestemming tot op zekere hoogte bepaalde horeca activiteiten toe.
Artikel 4C van de planvoorschriften bepaalt:
‘een en ander met dien verstande, dat de gezamenlijke gevelbreedte van de horecabedrijven niet meer mag bedragen dan de hierna aangegeven percentages van de lengte van het bouwblok, gemeten – ongeacht de daarin gelegen bestemmingen – in de bebouwingsgrens welke is gelegen langs de weg waaraan het bouwblok in hoofdzaak is gelegen en tussen de genoemde zijstraten:
- Waalkade, tussen Lage Markt en Oude Haven: 25%;
- Lage Markt, tussen Waalkade en Oude Haven: 25%.’
Mijn cliënten stellen zich op het standpunt dat het maximum percentage geheel, althans nagenoeg bereikt is, zodat voor nog een restaurant geen plaats is. In een brief van 18 februari 2000 stelt u dat 52 meter gevel aan de Waalkade en Lage Markt gezamenlijk voor horecadoeleinden gebruikt mag worden. U gaat derhalve uit van een totale gevellengte van 208 meter. Voorts stelt u op dat de aldaar gevestigde restaurants inclusief het pand aan de Waalkade 5 tezamen een gevellengte hebben van 51,95 meter. Het is mijn cliënten een raadsel hoe u de gevonden waarden heeft berekend. Mijn cliënten verzoeken u dienaangaande helderheid te verschaffen. Het standpunt dat u inneemt in uw brief van 18 februari 2000 lijkt in ieder geval in strijd met het bestemmingsplan en ook overigens onjuist te zijn. Op de eerste plaats onderscheidt het bestemmingsplan het gebied Waalkade, tussen Lage Markt en Oude Haven en het gebied Lage Markt, tussen Waalkade en Oude Haven. Het is derhalve in strijd met het bestemmingsplan om beide gebieden op één hoop te vegen. Op de tweede plaats betwijfelen cliënten of u restaurant [Y] (volledig) in uw berekening heeft betrokken. Het behoeft geen betoog dat ook de westzijde van dit restaurant in de berekening meegenomen dient te worden.
2. Uit de toelichting bij het bestemmingsplan volgt dat er een evenwicht gevonden moet worden tussen wonen aan de ene kant en horeca aan de andere kant. Naar het oordeel van cliënten is ook in de thans bestaande situatie de balans reeds doorgeslagen naar horeca. Er is reeds sprake van een tekort aan parkeerplaatsen, met name in de avonduren. Met name in het terrasseizoen is de situatie onacceptabel. Indien nog een restaurant zijn deuren opent zal dit leiden tot een vergroting van de parkeerproblemen, hetgeen ongewenst is. Voorts betekent een extra restaurant een toename van personen en goederenstromen (ook afval!), waardoor het woon- en leefklimaat van cliënten wordt aangetast.
3. Op de ingediende bouwtekeningen wordt bij de eerste verdieping de term 'Chambre Séparée' geplaatst. De aanvrager geeft hiermee te kennen dat ook op de eerste verdieping horeca activiteiten zullen plaatsvinden. Een 'Chambre Séparée' is namelijk de aanduiding voor een afgescheiden ruimte waar met (kleine) gezelschappen gegeten kan worden. Het bestemmingsplan laat echter geen restauratieve functie op de eerste verdieping toe (artikel 4b).
Namens mijn cliënten verzoek ik u dan ook de aangevraagde bouwvergunning te weigeren.”
1.4. In aanvulling hierop heeft mr. [X] voornoemd bij brief van 26 januari 2001 mede namens Marzee de gemeente verzocht te verduidelijken voor welk onderdeel van het bouwplan vrijstelling ex artikel 15 Wet Pro op de ruimtelijke ordening (WRO) is aangevraagd, omdat dit uit de ter inzage gelegde bouwtekeningen niet valt af te leiden.
1.5. Naar aanleiding van informatie die de gemeente bij brief van 2 oktober 2001 en bij faxbericht van 9 oktober 2001 aan mr. [X] heeft toegezonden, schrijft deze op 12 november 2001 aan de gemeente:
“Op de toegezonden tekening zijn de bestaande horecavestigingen met de hoofdletters A, B, C en D aangegeven. Ik vraag mij af waarom de Anthonispoort niet op de kaart is ingetekend. Bovendien gaat u eraan voorbij dat het opslag- en koelgedeelte van [Z] zich aan de Waalkade bevindt. Naar mijn oordeel maakt deze opslag- en koelruimte onderdeel uit van de horeca-inrichting en dient derhalve in de berekening betrokken te worden. Tot slot wijs ik erop dat de keuken van [Y] onder het, voor het restaurant gelegen, terras doorloopt. De vensters van de keuken zien uit op de Waalkade. Ik vraag mij af waarom dit gedeelte niet is meegeteld.
Voorts valt op dat de (zij)gevel van Restaurant [Y], gelegen aan het parkeerterrein Oude Haven, niet in de berekening is meegenomen, terwijl deze gevel wel behoort tot het bouwblok gelegen tussen Waalkade en Lage Markt. De gevel van Restaurant [Y], gelegen aan de Lage Markt, is evenmin meegerekend.
Voormelde op- en aanmerkingen zijn niet uitputtend. Er kunnen nog veel meer vraagtekens geplaatst worden bij de door u toegezonden stukken. Ik meen echter dat ik hierboven duidelijk heb gemaakt dat de uitgevoerde berekeningen niet deugen. Voordat berekeningen worden uitgevoerd, dienen naar mijn oordeel eerst de uitgangspunten geformuleerd te worden en daar ontbreekt het aan. Mijn cliënten kunnen zich niet aan de indruk onttrekken dat er naar een bepaald resultaat is toegerekend. Het zal u niet verbazen dat mijn cliënten blijven bij hun standpunt dat er in het licht van de normen die in het bestemmingsplan zijn opgenomen, geen ruimte is voor nog een restaurant.”
1.6. Op 13 mei 2002 heeft mr. [X] een bezwaarschrift van de volgende inhoud bij de gemeente ingediend:
“Als advocaat-gemachtigde van de bewoners aan de Waalkade e.o., (…); Galerie Marzee B.V., Lage Markt 3 en Waalkade 4; (…) maak ik door deze en derhalve tijdig bezwaar tegen uw besluit van 2 april 2002 (nr. 2.13463) waarbij u met toepassing van artikel 15 WRO Pro vrijstelling heeft verleend aan de besloten vennootschap Scarlatti Nijmegen Holding B.V. voor het verbouwen van het pand Waalkade 5 tot restaurant en voorts tegen uw besluit van 6 mei 2002 waarbij u een bouwvergunning heeft verleend voor de verbouw van voormeld pand tot restaurant en tot slot tegen uw besluit van 6 mei 2002 waarbij u een monumentenvergunning heeft afgegeven.
Mijn cliënten kunnen zich met deze besluiten niet verenigen om de navolgende redenen.
1. Mijn cliënten handhaven de bezwaren als vermeld in mijn brief van 7 december 2000 en 12 november 2001. Ik verzoek u het gestelde in beide brieven als hier letterlijk herhaald en ingelast te beschouwen. Voor de duidelijkheid zijn beide brieven als bijlage (…) aan dit bezwaarschrift gehecht. In aanvulling op hetgeen in die brieven reeds is gesteld, merken cliënten het volgende op.
2. Ten onrechte meent u dat van de in het bestemmingsplan opgenomen 'procentenregeling' op voet van artikel 15 WRO Pro vrijstelling kan worden verleend tot een maximum van 5%. Het bestemmingsplan bepaalt dat burgemeester en wethouders vrijstelling kunnen verlenen 'tot overschrijding van de in het bestemmingsplan opgenomen maten met maximaal 5%'. Naar het oordeel van cliënten zijn de in het bestemmingsplan opgenomen percentages geen 'maten' als bedoeld in het bestemmingsplan. De percentageregeling is een gebruiksbepaling! Cliënten wijzen er bovendien op dat in de toelichting bij het bestemmingsplan op diverse plaatsen wordt benadrukt dat het gaat om maximum percentages (bij voorbeeld pagina's 6, 7 en 8). Hiermee is onverenigbaar dat vervolgens met toepassing van artikel 15 WRO Pro een verdere uitbreiding met 5% mogelijk wordt gemaakt.
3. Zelfs indien verlening van vrijstelling als bedoeld onder 2. mogelijk zou zijn, is vestiging van een restaurant aan Waalkade 5 in strijd met het bestemmingsplan. Bij het besluit hebben burgemeester en wethouders een tweetal berekeningen gevoegd, die zouden moeten aantonen dat met toepassing van de 5%-vrijstelling wordt voldaan aan de bestemmingsplanvoorschriften. Het is ronduit merkwaardig dat de thans gehanteerde berekeningen aanzienlijk afwijken van de eerdere berekeningen. In een brief van 8 december 1999 aan Scarlatti Nijmegen Holding B.V. stelt u nog dat de totale gevellengte 208 meter zou bedragen, terwijl de totale gevellengte ten behoeve van horeca 51,95 zou bedragen. Het bevreemdt dat niet nader wordt toegelicht waarom het eerdere uitgangspunt is verlaten.
In uw besluit vermeldt u dat u mijn cliënten op 2 oktober 2002 per fax op de hoogte zou hebben gesteld van de bij uw besluit gevoegde berekeningen. U heeft echter uitsluitend een plattegrond per fax toegezonden. De uitgevoerde berekeningen gedateerd 14 maart 2002 waren niet bijgevoegd.
4. In de toelichting bij het bestemmingsplan (paragraaf 6.2) wordt overwogen dat 'per straat' een maximum is gesteld aan de toe te laten hoeveelheid horecabedrijven. In de voorschriften bij het bestemmingsplan is per straat de maximaal toegelaten gevelbreedte vastgelegd. Uit de door u uitgevoerde berekeningen blijkt dat u alle straten heeft opgeteld. Vervolgens heeft u op basis van de totale gevelbreedte de maximale gevelbreedte ten behoeve van horecabedrijven berekend.
Door aldus de toegestane gevelbreedte ten behoeve van horecabedrijven te berekenen, heeft u in strijd met het bestemmingsplan gehandeld.
5. De berekeningen die ten grondslag worden gelegd aan uw besluit bevatten voorts diverse omissies. In mijn brief van 12 november 2001 heb ik deze reeds voor het voetlicht gebracht. Cliënten stellen vast dat aan de op- en aanmerkingen ten onrechte voorbij is gegaan. Indien alle meters die een horecabestemming hebben in de berekening worden betrokken, is zonneklaar dat vestiging van een restaurant aan Waalkade 5 in strijd met het bestemmingsplan is.
Burgemeester en wethouders merken op dat de zij- en kopgevels buiten beschouwing zijn gelaten. Ingevolge de bestemmingsplanvoorschriften dient 'de gezamenlijke gevellengte' in aanmerking genomen te worden. Het onderscheid in zij/kopgevels en andere gevels wordt in het bestemmingsplan niet gemaakt. Cliënten wijzen erop dat de totale lengte van de zij/kopgevels ongeveer 43 meter bedraagt!
6. Voor wat betreft de vrijstelling voor ingebruikneming van de direct boven de begane grond gelegen verdieping ten behoeve van een op de begane grond gevestigd restaurant, voeren cliënten het volgende aan. Ingevolge het bestemmingsplan mag van de bevoegdheid een dergelijke vrijstelling te verlenen slechts gebruikt gemaakt worden nadat belanghebbenden in de gelegenheid zijn gesteld eventuele bezwaren schriftelijk kenbaar te maken. Aan deze eis is niet voldaan. De publicatie welke op 17 januari 2001 is geschied, kan niet als zodanig gelden. Immers, in deze publicatie wordt niet vermeld dat beoogd wordt vrijstelling te verlenen ten behoeve van de vestiging van een restaurant op de verdiepingsvloer.
7. In het besluit wordt overwogen dat bij de beslissing omtrent de verlening van een vrijstelling voor de vestiging van een horecabedrijf op de verdiepingsvloer in het bestemmingsplan geen nadere eisen worden gesteld ten aanzien van het woon- en leefklimaat. Dat moge zo zijn, maar dat wil natuurlijk niet zeggen dat deze belangen niet zouden moeten worden meegewogen.
8. Burgemeester en wethouders verwijzen naar adviezen die door het bureau Ontwikkeling OR en het bureau Midden- en Kleinbedrijven zouden zijn uitgebracht. De betreffende adviezen zijn echter niet bij uw besluit gevoegd. Ik verzoek u mij een exemplaar van de betreffende adviezen toe te zenden. Mijn cliënten handhaven hun stelling dat ter plaatse thans reeds een tekort is aan parkeerplaatsen, met name in de avonduren. Door de vestiging van een nieuw restaurant zal de situatie verder verslechteren, hetgeen onaanvaardbaar is. Mijn cliënten behouden zich uitdrukkelijk het recht voor hun bezwaren op dit punt nader aan te vullen en te onderbouwen.
9. De vestiging van een restaurant op de eerste verdieping zal leiden tot een onaanvaardbare aantasting van de privacy in de aangrenzende appartementen. Vanaf de eerste verdieping (en het balkon!) heeft men een directe zichtrelatie met de aangrenzende appartementen.
10. De vestiging van een restaurant ter plaatse zal stank- en geuroverlast veroorzaken.
11. Tot slot is sprake van strijdigheid met de bepalingen van burenrecht. Mijn cliënten verwijzen naar hun brief van 14 december 2000 (…) aan Scarlatti Nijmegen Holding B.V. Op deze brief hebben zij nimmer een reactie ontvangen.
Mijn cliënten behouden zich uitdrukkelijk het recht voor hun bezwaren nader aan te vullen en te verfijnen.
Op grond van voormelde argumenten verzoeken mijn cliënten burgemeester en wethouders de genomen besluiten te heroverwegen en de aangevraagde vrijstelling, bouwvergunning en monumentenvergunning alsnog te weigeren.”
1.8. In opdracht van mr. [X] heeft [naam adviesbureau] (verder: [AA]) onderzoek gedaan naar de mogelijkheden van vestiging van een horecabedrijf op het adres Waalkade 5 te Nijmegen binnen de voorschriften van het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Benedenstad 46” (verder: het bestemmingsplan). [AA] rapporteert schriftelijk op 1 juli 2002 als volgt, voor zover hier van belang:
“3 CONCLUSIE
Op basis van de berekeningen kan worden gesteld dat de komst van een restaurant aan de Waalkade 5 in strijd is met het bestemmingsplan ook bij toepassing van de vrijstellingsmogelijkheid van B&W. De hoeveelheid restaurants aan de Waalkade is reeds van dien aard dat aan deze zijde van het bouwblok geen uitbreiding meer mogelijk is. Aan de zijde van de Lage Markt, waar de achtergevel van de restaurant op uitkomt, zou met de 5% vrijstellingsregeling wel een restaurant kunnen worden gevestigd. Hierbij dient in ogenschouw te worden genomen het gebruik ten behoeve van wijnhandel [Z] en de waarschijnlijke opslag van restaurant [Z]. Deze bestemmingen kunnen worden beschouwd als ondersteunend aan de horeca worden, waardoor er geen ruimte is voor uitbreiding.
In vergelijking met de berekening die door de gemeente is uitgevoerd, kan worden gesteld dat hierbij geen rekening is gehouden met het restaurant [V]. Indien dit restaurant wordt meegenomen in die berekening, zal uit die berekeningen eveneens blijken dat een nieuw restaurant niet past binnen het bestemmingsplan.”
1.9. De gemeente heeft haar beslissing op het bezwaarschrift bij brief van 23 januari 2003 aan mr. [X] toegezonden. De brief bevat onder meer de volgende passages:
“Besluiten
Wij hebben besloten uw bezwaren gegrond te verklaren en de bouwvergunning alsmede de vrijstelling alsnog te weigeren. Nu de grondslag voor het veranderen en/of vernieuwen van het monument aan de Waalkade 5 is komen te vervallen, kan er geen gebruik worden gemaakt van de verleende monumentenvergunning.
Hiertoe hebben wij het volgende overwogen.
Bezwaren
U voert in uw bezwaarschrift -kort samengevat- het volgende aan;
U verwijst in uw bezwaarschrift tevens naar de inhoud van uw brieven van 7 december 2000 en 12 november 2001;
1. Naar uw mening is de vestiging van een restaurant op bovengenoemde perceel in strijd met het geldende bestemmingsplan 'Benedenstad 46', nu het maximale percentage van de gevelbreedte voor de vestiging van horeca reeds is bereikt.
De wijze van berekenen van dit percentage, door de gemeente, is niet op een correcte wijze geschied. Er zijn verschillende berekeningen uitgevoerd. Daarnaast is het naar uw mening niet correct om alle straten bij elkaar op te tellen en dienen de zij- en kopgevel mee berekend te worden.
2. Door de vestiging van een extra restaurant, zal het woon-en leefklimaat van uw cliënten worden aangetast, dit gelet op een toename van personen en goederenstroom en het tekort aan parkeerplaatsen.
3. Op de eerste verdieping zullen ook horeca-activiteiten plaatsvinden, hetgeen in strijd is met het bestemmingsplan. De publicatie, naar aanleiding van het voornemen om vrijstelling te verlenen, heeft niet op correcte wijze plaatsgevonden. Daarnaast zijn de belangen met betrekking tot het woon- en leefklimaat niet bij het besluit meegewogen.
4. De vrijstelling op grond van artikel 15 WRO Pro, 'tot overschrijding van de in het plan aangegeven maten met maximaal 5 %', zou in dit geval niet mogen worden toegepast. Het gaat hier om een gebruiksbepaling.
5. U geeft verder aan dat er een tekort is aan parkeerplaatsen, met name in de avonduren.
6. Voorts zal het vestigen van een restaurant op de eerste verdieping tot een onaanvaardbare aantasting van de privacy leiden in de aangrenzende appartementen.
7. Het vestigen van een restaurant zal stank- en geuroverlast met zich meebrengen.
(…)
Motivering beslissing op bezwaar
Er is bezwaar aangetekend tegen een drietal besluiten. De besluiten tot het verlenen van vrijstellingen de bouwvergunning zullen samen worden behandeld. Het besluit tot verlening van de monumentenvergunning zal apart worden behandeld.
• het besluit van 2 april 2002, waarbij met toepassing van artikel 15 WRO Pro vrijstelling is verleend voor het verbouwen van het pand Waalkade 5 tot restaurant,
• het besluit van 6 mei 2002 waarbij bouwvergunning is verleend voor de verbouw van het pand Waalkade 5 tot restaurant,
Het betreffende pand, Waalkade 5, ligt in een gebied waarvoor het bestemmingsplan 'Benedenstad 46' van toepassing is en heeft de bestemming 'Gemengde bebouwing (GB)'. Hoofdstuk II, Categorie II, bepaalt dat deze gronden zijn bestemd voor de oprichting van bebouwing ten behoeve van o.a. horecabedrijven vallende onder categorie I. Voor de oprichting van gebouwen is bepaald dat dit dient te geschieden binnen de bebouwingsgrenzen, behoudens vrijstelling, en met inachtneming van de op kaart 46.784-1 aangegeven maten betreffende goothoogte, nokhoogte en dakvormen. Het bouwplan blijft binnen de bebouwingsgrenzen en voldoet aan de op kaart 46.784-1 aangegeven maten.
Voor de oprichting van horecabedrijven gelden verder de volgende voorschriften ( Categorie II Gemengde Bebouwing, artikel 4 sub Pro c);
- de horecabedrijven mogen enkel worden opgericht op de begane grond en in de onder peil gelegen bijbehorende ruimten;
- een en ander met dien verstande, dat de gezamenlijke gevelbreedte van de horecabedrijven niet meer mag bedragen dan de aangegeven percentages van de lengte van het bouwblok, gemeten - ongeacht de daarin gelegen bestemmingen- in de bebouwingsgrens welke is gelegen langs de weg waaraan het bouwblok in hoofdzaak is gelegen en tussen de genoemde zijstraten.
- Waalkade, tussen Lage Markt en Oude Haven: 25 %
- Lage Markt, tussen oost-grens van het plangebied en de Priemstraat: 25 %
- Lage Markt/Oude Haven, tussen Priemstraat en Korte Brouwerstraat: 25 %.
U stelt in uw bezwaarschrift dat voor de berekening van de totale lengte van het bouwblok de zij- en kopgevels ook dienen te worden meegenomen. Dit is niet correct. Het bovenstaande artikel geeft aan dat de aangegeven percentages van de lengte van het bouwblok dienen te worden gemeten in de bebouwingsgrens welke gelegen is langs de weg waaraan het bouwblok in hoofdzaak is gelegen. Daarnaast geeft de toelichting behorende bij het bestemmingsplan aan dat slechts een maximum percentage van de voorgevellengte voor horeca mag worden benut. Hieruit kan worden afgeleid dat de lengte van het bouwblok dient te worden gemeten in de bebouwingsgrens gelegen aan de Waalkade en aan de Lage Markt. Bij de voorbereiding van het vrijstellingsbesluit zijn de lengten van het bouwblok gelegen aan de Waalkade en de Lage Markt gemeten in de bebouwingsgrens en zijn deze bij elkaar opgeteld.
In uw bezwaarschrift geeft u aan dat het bestemmingsplan per straat, tussen de genoemde zijstraten, een maximaal toegestane gevelbreedte vaststelt. Het optellen van alle straten is naar uw mening niet toegestaan.
Dit bezwaar verklaren wij gegrond. Het bestemmingsplan geeft aan dat van de lengte van het bouwblok gelegen tussen de genoemde straten, slechts een bepaald percentage uit horeca mag bestaan. Het bestemmingsplan deelt het (gehele) bouwblok gelegen aan de Lage Markt, in twee gedeelten, namelijk het bouwblok gelegen tussen de oostgrens van het bestemmingsplan en de Priemstraat en het bouwblok gelegen tussen de Priemstraat en de Korte Brouwerstraat. De gevellengte van ieder bouwblok mag slechts voor 25% bestaan uit horeca. Hieruit kan worden afgeleid dat het optellen van de gevellengten niet is toegestaan.
Waalkade nummer 5 bevindt zich in het laatst genoemde bouwblok. De lengte van dit bouwblok bedraagt ongeveer 64 meter. Hiervan mag 25 %, 16 meter, bestaan uit horeca. De totale gevellengte aan horeca, inclusief Waalkade 5, gelegen aan dit bouwblok bedraagt 19,19 meter. Dit betekent dat de toegestane 25% wordt overschreden. Hoofdstuk IV, artikel I sub D geeft de mogelijkheid om tot maximaal 5% vrijstelling te geven tot overschrijding van de in het plan aangegeven maten. Met toepassing van deze vrijstelling mag de gevellengte aan horeca 16,8 meter bedragen. Vrijstelling op grond van hoofdstuk IV van het bestemmingsplan is niet mogelijk. Vestiging van horeca in het pand Waalkade 5 aan de Lage Markt is derhalve in strijd met het bestemmingsplan.
De lengte van het bouwblok gelegen aan de Waalkade, bedraagt 114,58 meter. Hiervan mag 25%, 28,64 meter, bestaan uit horeca. Na het verlenen van vrijstelling op grond van hoofdstuk IV, artikel I sub D, zou de totale gevellengte aan horeca 35,8 meter mogen bedragen.
U geeft in uw bezwaarschrift aan dat bij de berekening van de gevellengte van de horecavestigingen, een aantal gedeelten niet zijn meegenomen, zoals de Anthonispoort en de keuken van restaurant [Y] die onder het terras doorloopt.
Het gedeelte van de keuken dat onder het terras doorloopt maakt geen onderdeel uit van de voorgevel maar hetgeen onder peil ligt. Dit gedeelte behoeft dus niet te worden meegenomen bij de berekening van de gevellengte. U verwijst voorts naar het restaurant [V]. Het is correct dat boven de Anthonispoort horeca is gevestigd. Dit gedeelte behoort echter bij [Z] bistro gelegen aan de Lage Markt en is niet meegenomen bij de berekening van de gevellengte van de horecavestigingen. Dit gedeelte van de gevel had moeten: worden meegenomen bij de berekeningen. De totale gevellengte van Restaurant [Y] (10,38 meter), Waalkade 5 (7,73 meter), [Z] Bistro (11 meter) en Restaurant [Z] (7,17 meter) bedraagt derhalve 36,28 meter. De vestiging van het horecabedrijf aan de Waalkade 5 is derhalve in strijd met het bestemmingsplan. Gelet op het bovenstaande is vrijstelling op grond van Hoofdstuk IV, artikel I sub D niet mogelijk.
Op grond van artikel 46 lid 3 Woningwet Pro dient een bouwaanvraag die niet binnen het bestemmingsplan past, mede te worden gezien als een verzoek om vrijstelling als bedoeld in de artikelen 15, 17 of 19 WRO.
Gelet op het bovenstaande is het verlenen van binnenplanse vrijstelling op grond van artikel 15 WRO Pro niet mogelijk.
De artikelen 19 lid 3 WRO juncto artikel 20 Bro Pro 1985 bepalen -voorzover van toepassing- dat Burgemeester en Wethouders vrijstelling kunnen verlenen ten behoeve van een wijziging in het gebruik van opstallen in de bebouwde kom, mits het aantal woningen gelijk blijft en het gebruik niet meer omvat dan een bruto-vloeroppervlak van 1500 m2. Het geldende bestemmingsplan geeft het perceel aan de Waalkade 5 de bestemming "Gemengde bebouwing", hetgeen inhoud dat deze is bestemd voor de oprichting van bebouwing ten behoeve van winkels, atelierruimten, galeries, horecabedrijven (categorie I) en gebouwen ten behoeve van wonen. Aan het oprichten van horecabedrijven is echter een maximum gesteld. Indien dit maximum wordt overschreden kan er geen vrijstelling worden verleend op grond van het genoemde in artikel 20 Bro Pro omdat de bestemming niet wordt gewijzigd.
De leden 1 en 2 van artikel 19 WRO Pro bepalen dat er vrijstelling kan worden verleend voor een project mits dit is voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing. Hieronder wordt bij voorkeur een gemeentelijk of intergemeentelijk structuurplan verstaan. Indien er geen structuurplan is of wordt opgesteld, wordt bij de ruimtelijke onderbouwing in elk geval ingegaan op de relatie met het geldende bestemmingsplan, dan wel wordt er gemotiveerd waarom het te realiseren project past binnen de toekomstige visie van het betreffende gebied.
Er bestaat geen structuurplan dat de bovengenoemde wijziging ondersteunt. Het geldende bestemmingsplan dateert van 1993 maar bevat de nog steeds geldende visie wat betreft de vestiging van horeca in dit gebied, namelijk een evenwicht tussen de woon- en de gemengde functie. Aan het vereiste dat het project/bouwplan moet worden voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing, kan derhalve niet worden voldaan. Artikel 17 WRO Pro geeft de mogelijkheid om vrijstelling te verlenen van het bestemmingsplan indien het een tijdelijk bouwwerk betreft. De vestiging van het restaurant is niet als tijdelijk bedoeld, zodat vrijstelling op grond van artikel 17 WRO Pro niet kan worden verleend.
Gelet op het bovenstaande verklaren wij de bezwaren gegrond en weigeren wij als nog de vrijstelling en de daarbij behorende bouwvergunning.
• het besluit van 6 mei 2002 waarbij een monumentenvergunning is afgegeven ten behoeve van het pand Waalkade 5.
Het besluit van 6 mei 2002 bepaalt dat er een vergunning wordt verleend voor het veranderen en vernieuwen, zoals aangegeven op de bij dat besluit horende en als zodanig gewaarmerkte bouwplan, van het op de gemeentelijke monumentenlijst geplaatste perceel Waalkade 5.
Nu de vergunning voor het bouwplan alsnog wordt geweigerd en derhalve de grondslag om het pand te verbouwen komt te vervallen, kan er geen gebruik worden gemaakt van deze monumentenvergunning.”
1.10. Bij brief van 29 september 2003 (aangetekend met handtekening retour) heeft mr. [X] namens Marzee aanspraak gemaakt op vergoeding van kosten van deskundige bijstand, totaal ten bedrage van € 13.264,50, waarvan € 8.069,12 voor de werkzaamheden van het bureau [AA] B.V. te Veenendaal, en het resterende bedrag voor de kosten van juridische bijstand.
1.11. De gemeente heeft bij brief van 25 november 2003 aan mr. [X] meegedeeld dat het verzoek om vergoeding van kosten niet in behandeling wordt genomen omdat het, gelet op het bepaalde in de Wet kosten bestuurlijk voorprocedures, niet tijdig is ingediend.
1.12. Het tegen dit besluit gerichte bezwaarschrift van mr. [X] van 26 januari 2004 is behandeld in een hoorzitting als bedoeld in artikel 7:7 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb). De gemeente heeft het bezwaar ongegrond verklaard en dit bij besluit van 15 maart 2004 aan mr. [X] meegedeeld.
1.13. Mr. [X] is vervolgens op 22 april 2004 pro forma in beroep gekomen bij deze rechtbank, sector bestuursrecht. De gronden van het beroep zijn aangevuld in een brief van 19 mei 2004.
1.14. Deze rechtbank heeft in haar uitspraak van 22 december 2004 onder nummer AWB 04/852 het beroep ongegrond verklaard, na te hebben overwogen als volgt, samengevat weergegeven. Het besluit van de gemeente, strekkende tot weigering van de vergoeding van kosten van rechtsbijstand gemaakt in een aan een Awb-besluit voorafgaande voorprocedure, is vatbaar voor bezwaar en beroep bij de bestuursrechter. Marzee heeft immers aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat de primaire besluiten tegen beter weten in zijn genomen, zodat een voldoende causaal verband aanwezig moet worden geacht tussen de beweerdelijk geleden schade en de bij het besluit van 23 januari 2003 herroepen primaire besluiten. De beslissing van de gemeente van 25 november 2003 is een besluit in de zin van de Awb, waartegen op grond van de artikelen 7:1 en 8:1 van de Awb bezwaar en beroep kan worden ingesteld. In casu bieden de gedingstukken onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de gemeente zodanig onzorgvuldig te werk is gegaan dat gezegd moet worden dat zij de besluiten tegen beter weten in heeft genomen. De enkele omstandigheid dat eiseres reeds voorafgaande aan de besluiten tot vrijstelling en bouwvergunning de later als juist erkende berekeningsmethode onder de aandacht van verweerder heeft gebracht, is hiertoe onvoldoende.
1.15. Van deze uitspraak heeft mr. [X] op 2 maart 2005 hoger beroep ingesteld bij de afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. In het beroepschrift is het standpunt van Marzee dat de gemeente de primaire besluiten tegen beter weten in heeft genomen, gehandhaafd.
1.16. Nadat de gemeente schriftelijk verweer had gevoerd, heeft de afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 7 december 2005 het hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank vernietigd, het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van de gemeente van 15 maart 2004 vernietigd, het bezwaar tegen het besluit van de gemeente van 25 november 2003 niet-ontvankelijk verklaard en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De afdeling heeft hieraan ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat de door Marzee gestelde schade bestaat uit kosten die zij heeft gemaakt in verband met het indienen van een zienswijze tegen het voornemen van het college vrijstelling en bouwvergunning te verlenen. Het verzoek betreft derhalve, aldus de afdeling, uitsluitend kosten die zijn gemaakt in de periode voorafgaand aan het nemen van de besluiten van 26 maart en 6 mei 2002. De gestelde schadeoorzaak bestaat uit het voornemen vrijstelling en bouwvergunning te verlenen, waartegen geen beroep bij de bestuursrechter openstaat. De bestuursrechter is daarom ook niet bevoegd kennis te nemen van de afwijzing van het verzoek om ten gevolge van dat voornemen opgekomen schade te vergoeden en daartegen kan daarom ook geen bezwaar worden gemaakt.
2. De vordering en het verweer
2.1. Marzee vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel nodig uitvoerbaar bij voorraad,
1. de gemeente zal veroordelen om aan haar te betalen € 2.428,88, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding, te voldoen binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis;
2. de gemeente zal veroordelen in de kosten van het geding.
2.2. Marzee grondt haar vordering op de stelling, samengevat weergegeven, dat zij reeds in de fase van de voorbereiding van de besluiten van 2 april 2002 tot het verlenen van vrijstelling van de bestemmingsplanvoorschriften voor het verbouwen van het pand Waalkade 5 tot restaurant, van 6 mei 2002 tot het verlenen van vergunning voor die verbouwing, en van 6 mei 2002 tot afgifte van een monumentenvergunning ten behoeve van dat pand (verder tezamen ook te noemen: de primaire besluiten), de gemeente heeft gewezen op de onjuiste toepassing van de bestemmingsplanvoorschriften op het punt van de berekening van de gedeelten van de gevellengte aan de Waalkade en de Lage Markt die mogen worden gebruikt voor horecadoeleinden. De genoemde besluiten zijn dan ook onvoldoende zorgvuldig voorbereid en tegen beter weten in genomen. De gemeente heeft dusdoende niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van haar gevergd mocht worden met het oog op de voor haar kenbare belangen van Marzee. Het gevorderde bedrag omvat de kosten van de correspondentie van haar raadsman met de gemeente in de periode tot aan de datum van de primaire besluiten (factuur ad € 910,51 van 7 februari 2001, factuur ad € 1.157,79 van 7 juni 2001 en factuur ad € 360,58 van 5 februari 2002).
2.3. De gemeente voert gemotiveerd verweer. Het verweer zal voor zover nodig hierna worden besproken.
3. De beoordeling
3.1. Aan de orde is de vraag of de gemeente, door in weerwil van de opmerkingen van Marzee in de voorbereidingsfase (waarvoor Marzee kosten heeft gemaakt) de primaire besluiten te nemen, een inbreuk heeft gemaakt op een recht van Marzee of jegens deze gehandeld heeft in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond, en of een en ander te wijten is aan schuld van de gemeente of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komt.
3.2. Tussen partijen is niet in geschil dat Marzee reeds voordat de primaire besluiten werden genomen, de gemeente heeft gewezen op de onjuistheid van de toegepaste methode voor de berekening van de gevellengte aan de Waalkade en de Lage Markt die krachtens het geldende bestemmingsplan mocht worden gebruikt voor horeca.
3.3. De gemeente betoogt dat het enkele feit dat Marzee zowel vóór als tijdens de terinzagelegging van het te nemen besluit in het kader van de vrijstellingsprocedure op grond van artikel 15 op Pro de WRO, gedurende ± 2½ jaar haar erop heeft gewezen dat de “berekeningswijze” die zij hanteerde niet klopt, nog niet wil zeggen dat het besluit zo gebrekkig is genomen dat er sprake is van het “tegen beter weten in”-criterium zodat het bestuursorgaan een onrechtmatig besluit heeft genomen. Dat de genomen primaire besluiten in de beslissing op bezwaar van 23 januari 2003 niet in stand zijn gebleven, schrijft de gemeente toe aan “voortschrijdend inzicht”, mede gebaseerd op het [AA]-rapport. De gemeente wijst erop dat dit rapport dateert van ná de primaire besluiten, zodat het niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of de gemeente in de voorbereidingsfase onrechtmatig heeft gehandeld.
3.4. De kantonrechter stelt voorop dat de kosten die een belanghebbende maakt om in de voorbereidingsprocedure zijn standpunt kenbaar te maken, in de regel voor zijn rekening moeten blijven. Dit is evenwel anders, indien het bestuursorgaan niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen, die daarvan gevergd mocht worden met het oog op de voor hem kenbare belangen van de belanghebbende, en de bedoelde kosten behoren tot de door dat handelen veroorzaakte schade waarvoor het overheidslichaam waartoe het bestuursorgaan behoort, dientengevolge aansprakelijk is.
3.5. De artikelen 15 en 19 Wet op de ruimtelijke ordening (WRO) bevatten - voor zover hier van belang - regelingen voor het verlenen van vrijstelling van bestemmingsplanvoorschriften. Daarbij geldt dat aan een vrijstelling slechts voorwaarden mogen worden verbonden ter bescherming van de belangen, ten behoeve waarvan de bepalingen, waarvan vrijstelling wordt verleend, in het plan zijn opgenomen.
3.6. Blijkens de wetsgeschiedenis is het doel van een bestemmingsplan het bewerkstelligen van een goede ruimtelijke ordening van het gebied waarover het plan zich uitstrekt. Deze ruimtelijke ordening, inhoudende het regelen van het verantwoord gebruik van gronden en opstallen, moet worden verkregen door het afwegen van verschillende belangen die bij het gebruik van de in het plan begrepen gronden zijn betrokken.
3.7. Naar het oordeel van de kantonrechter volgt hieruit genoegzaam dat het bestemmingsplan mede beoogt de belangen van omwonenden, onder wie Marzee, bij instandhouding van een goed woon- en leefklimaat te beschermen. Voor zover de gemeente bedoeld heeft te betogen dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste voor het aannemen van onrechtmatigheid, faalt dat betoog.
3.8. Van enigerlei adequate reactie van de gemeente op de brieven van de gemachtigde van Marzee van 7 december 2000 en 9 oktober 2001, waarin uitdrukkelijk en gemotiveerd wordt gewezen op de strijdigheid van het voornemen met het bestemmingsplan, blijkt niets. Gesteld noch gebleken is dat die brieven voor de gemeente aanleiding zijn geweest om zich in het licht van het vigerende bestemmingsplan in haar voornemen om de vrijstelling en de bouwvergunning te verlenen te verdiepen, wat op haar weg lag omdat zij immers gehouden is tot naleving van haar eigen bestemmingsplanvoorschriften, ook zonder dat haar de juiste wijze van toepassing van die voorschriften door - door belanghebbende burgers ingeschakelde en betaalde - deskundigen wordt voorgehouden. De gemeente kan dan ook in redelijkheid Marzee niet tegenwerpen dat zij in de voorbereidingsprocedure nimmer haar argument deugdelijk heeft onderbouwd, bijvoorbeeld door een deskundigenrapport waarin werd aangegeven dat de gemeente het bij het verkeerde eind had met de toegepaste “berekeningsmethode”.
3.9. De gemeente heeft niet duidelijk gemaakt waarom de bedenkingen van de kant van Marzee niet en de conclusies in het rapport van [AA] - die kennelijk niets nieuws daaraan toevoegen - wél aanleiding waren om op haar schreden terug te keren. Zij volstaat ter toelichting met het op zichzelf inhoudsloze begrip “voortschrijdend inzicht”. In zoverre is de kantonrechter met Marzee van oordeel dat de gemeente tegen beter weten (althans beter behoren te weten) in is doorgegaan met het voorbereiden en nemen van de gewraakte primaire besluiten.
3.10. Het uitblijven van een reactie op de brieven van Marzee van 7 december 2000 en 9 oktober 2001 kon bij haar in redelijkheid de vrees doen postvatten dat bij het voorbereiden van het besluit haar belangen onvoldoende werden meegewogen, en haar ertoe brengen zich van deskundige bijstand te voorzien teneinde haar belangen veilig te stellen. In zoverre heeft de gemeente toerekenbaar onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig gehandeld jegens Marzee.
3.11. Waar de gemeente toegeeft dat het - door Marzee bekostigde - [AA]-rapport mede er zorg voor heeft gedragen dat de bestreden besluiten zijn herroepen, is het causale verband tussen het onrechtmatig handelen van de gemeente en de door Marzee geleden schade gegeven. De gemeente heeft immers de stelling van Marzee dat dit rapport niets nieuws toevoegt aan hetgeen van het begin af van haar kant onder de aandacht van de gemeente is gebracht, niet betwist.
3.12. Het verweer van de gemeente dat Marzee de thans gevorderde kosten ook zou hebben gemaakt als bij de primaire besluiten rechtmatig, dat wil zeggen afwijzend, zou zijn beschikt, faalt eveneens. Het gaat immers voorbij aan de hiervoor onder 3.8 - 3.10 omschreven onzorgvuldige gedraging van de gemeente. Marzee heeft daardoor nodeloos extra inspanningen verricht. Onder deze omstandigheden behoren de kosten die Marzee in de voorbereidingsfase heeft moeten maken als schade te worden aangemerkt, die door de gemeente moet worden vergoed.
3.13. Nu alle weren ongegrond bevonden zijn, zal de vordering van Marzee worden toegewezen.
3.14. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze kosten worden begroot op € 70,85 voor explootkosten, € 196,- voor vastrecht en twee punten à € 175,- volgens het liquidatietarief voor salaris gemachtigde, totaal € 616,85.
BESLISSING
De kantonrechter
- veroordeelt de gemeente om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Marzee te betalen € 2.428,88, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening, te voldoen binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis;
- veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Marzee begroot op € 616,85.
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.F. Gielissen en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2007.