Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 136072 / HA ZA 06-97
Vonnis van 27 juni 2007
in de zaak van
1. [eiser],
wonende te [woonplaats],
2. [eiser],
wonende te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam bedrijf] BEHEER B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
eisers in de hoofdzaak,
verweerders in het incident,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaten mr. H.J. Bos en mr. M. Jongeneelen te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
T.P.C. INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Steyl, gemeente Venlo,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijfsnaam] HOLDING B.V.,
gevestigd te Venlo,
3. [gedaagde],
wonende te Arnhem,
gedaagden in de hoofdzaak,
procureur heeft zich onttrokken,
en tegen
4. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijfsnaam] BEHEER B.V.,
gevestigd te Doetinchem,
gedaagde in de hoofdzaak,
procureur mr. A. de Feijter,
advocaten mr. R.J. Wybenga en mr. A.C. van der Bent te Rotterdam.
De procedure tegen de eerste drie gedaagden, T.P.C. International B.V., [bedrijfsnaam] Holding B.V. en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak], is geschorst omdat deze gedaagden tijdens dit geding in staat van faillissement zijn verklaard. Ten aanzien van deze gedaagden is de zaak naar de parkeerrol verwezen.
Dit vonnis wordt alleen gewezen tussen de eisers en de laatste twee gedaagden, [gedaagde in de hoofdzaak/eiser in het i[gedaagde sub 4/5] en [bedrijfsnaam gedaagd[gedaagde sub 4/5] Beheer B.V. Deze partijen zullen hierna gezamenlijk [eisers in de hoofdzaak] c.s. en [gedaagde sub 4/5] c.s. worden genoemd. Afzonderlijk worden de eisers [eisers in de hoofdzaak], [eiseres sub 2] en [bedrijfsnaam eisers] Beheer genoemd en worden [gedaagde sub 4/5] c.s. [gedaagde sub 4/5] en [gedaagde sub 4/5] Beheer genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 mei 2006,
- het proces-verbaal van comparitie van 3 januari 2007
- de akte van [eisers in de hoofdzaak] c.s.
- de antwoordakte van [gedaagde sub 4/5] c.s.
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde sub 4/5] is advocaat. Hij is bestuurder en aandeelhouder van [gedaagde sub 4/5] Beheer.
2.2. De heer [gedaagde sub 3] is enig aandeelhouder en statutair bestuurder van de besloten ven¬noot¬schap [bedrijfsnaam] Holding B.V., die op haar beurt alle aandelen houdt in de besloten vennootschap T.P.C. International B.V. (TPC). [gedaagde sub 3] is tevens statutair bestuurder van TPC. [gedaagde sub 4/5] heeft als advocaat werkzaamheden verricht voor aan [gedaagde sub 3] gelieerde vennootschappen, waaronder TPC.
2.3. Tussen [eisers in de hoofdzaak] c.s. en TPC zijn vermogensbeheer¬overeenkomsten gesloten. [bedrijfsnaam eisers] Beheer heeft op advies van TPC gelden geïnvesteerd in de rechtspersoon naar het recht van Hongkong Shanghai Outerwear Hong Kong Ltd. (verder SOHK). SOHK is grootaandeelhouder van verschillende rechtspersonen.
2.4. [gedaagde sub 4/5] is een van de initiatiefnemers geweest bij de oprichting van SOHK. [gedaagde sub 4/5] heeft van 1998 tot 1 september 2001 in het handelsregister in Hong Kong ingeschreven gestaan als bestuurder van SOHK. De opgave van terugtreding per 1 september 2001 is door de Notificator of Changes of Secretary and Directors van het Companies Registry in Hong Kong ontvangen op 29 januari 2002.
[gedaagde sub 4/5] Beheer was tot 1 september 2001 ook aandeelhouder van SOHK. Volgens het door [eisers in de hoofdzaak] c.s. overgelegde uittreksel uit het Companies Registry te Hong Kong (productie 55) hield [gedaagde sub 4/5] Beheer 6.667 gewone aandelen, zijnde eenderde van het totaal. [gedaagde sub 4/5] Beheer heeft deze aandelen verkocht voor € 1,00.
Van 1 augustus 2002 tot 27 augustus 2004 was [gedaagde sub 4/5] lid van de ‘Supervisory Board’ van SOHK.
2.5. In maart 1999 heeft [bedrijfsnaam eisers] Beheer € 181.512,08 geleend aan SOHK tegen 9% rente per jaar. Op advies van TPC is deze lening later omgezet in een deelneming in het kapitaal. Met bijbetaling heeft [bedrijfsnaam eisers] Beheer in juni 2000 voor een bedrag van € 194.671,71 4002 aandelen genomen in SOHK, zijnde destijds een belang van 3%. [bedrijfsnaam eisers] Beheer heeft in juli 2001 een kopie certificaat van aandelen ontvangen. Het op 29 december 2000 gedateerde certificaat is ondertekend door [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4/5] namens SOHK.
2.6. SOHK heeft deze effecten in Nederland aangeboden zonder een algemeen verkrijgbaar prospectus, vrijstelling, ontheffing en/of toelating tot de notering aan een erkende beurs.
2.7. Op 1 maart 2001 heeft [bedrijfsnaam eisers] Beheer (in de dagvaarding werd gesteld: [eisers in de hoofdzaak], maar bij pleidooi is vast gesteld dat het [bedrijfsnaam eisers] Beheer betreft) voor de duur van maximaal vijf jaar een bedrag van € 45.378,02 geleend aan SOHK tegen 9,25% rente per jaar. De schriftelijke overeenkomst is namens SOHK ondertekend door [gedaagde sub 4/5].
De overeengekomen, jaarlijks uit te keren, rente is niet uitbetaald.
2.8. Op 1 december 2001 heeft [bedrijfsnaam eisers] Beheer op advies van TPC/[gedaagde sub 3] een nadere lening aan SOHK verstrekt ten bedrage van € 158.823,07 tegen een rentepercentage van 8,5% per jaar. Van deze nadere lening is geen schriftelijke overeenkomst opgemaakt.
De overeengekomen jaarrente is éénmaal uitbetaald.
2.9. Op advies van TPC heeft [bedrijfsnaam eisers] Beheer in juni 2003 € 58.401,41 gestort op de rekening van de Stichting DerdenGelden van [gedaagde sub 4/5] & Vermunt Advocaten ter verkrijging van cumulatief preferente aandelen (cupa’s) in SOHK. De cupa’s zijn nog niet aan [bedrijfsnaam eisers] Beheer uitgegeven. [bedrijfsnaam eisers] Beheer heeft ook € 47.646,92 en € 45.000,00 op die derdenrekening gestort ter verkrijging van cupa’s in ‘Weaving Mill’. Ook deze cupa’s zijn niet aan [bedrijfsnaam eisers] Beheer uitgegeven.
2.9. Door SOHK zijn na 2003 geen jaarrekeningen meer opgemaakt wegens een financieel geschil met de accountant. De overgelegde jaarrekeningen van 2003 en 2002, waarin ook de cijfers van 2001 worden genoemd, tonen jaarlijks aanzienlijke verliezen.
3. Het geschil
3.1. Stellend dat zij schade hebben geleden, omdat zij de door hen geïnvesteerde gelden zeer waarschijnlijk nimmer zullen terugzien, vorderen [eisers in de hoofdzaak] c.s. ten aanzien van [gedaagde sub 4/5] c.s.:
(1) te verklaren voor recht dat zij toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [eisers in de hoofdzaak] c.s. en/of dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eisers in de hoofdzaak] c.s.;
(2) veroordeling, hoofdelijk met TPC, [gedaagde sub 3] Holding en [gedaagde sub 3], tot vergoeding van de door [eisers in de hoofdzaak] c.s. geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
(3) veroordeling, ook hoofdelijk, in de kosten van de procedure.
3.2. Uit de dagvaarding en uit de akte na comparitie van [eisers in de hoofdzaak] c.s. zijn de volgende grondslagen voor deze vorderingen te distilleren:
Toerekenbaar tekortschieten
- [gedaagde sub 4/5] is tekortgeschoten in de nakoming van de door hem afgegeven garantie dat [eisers in de hoofdzaak] c.s. minimaal hun investeringen zouden terugkrijgen (2.15 dgv.);
Onrechtmatige daad
- [gedaagde sub 4/5] heeft [eisers in de hoofdzaak] c.s. op basis van opzettelijk onjuiste en onvolledige informatie er toe bewogen te investeren in SOHK, zonder dat hij aan [eisers in de hoofdzaak] c.s. heeft gemeld dat hij hierin zelf belangen had/heeft (2.13 dgv.). In hun akte (onder 2.8) kwalificeren [eisers in de hoofdzaak] c.s dit als bedrog in de zin van artikel 3:44 BW Pro en stellen zij dat [gedaagde sub 4/5] zich ten koste van hen heeft verrijkt door middel van listige kunstgrepen;
- [gedaagde sub 4/5] is namens SOHK waarin hij bestuurder en/of beleidsbepaler was jegens [eisers in de hoofdzaak] c.s. verplichtingen aangegaan waarvan hij wist dat de vennootschap deze niet zou kunnen nakomen en terwijl hij wist dat deze vennootschap geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan door [eisers in de hoofdzaak] c.s. geleden schade (2.14 dgv.);
- [gedaagde sub 4/5] werd voorgesteld in zijn hoedanigheid van advocaat en [gedaagde sub 4/5] heeft oneigenlijk gebruik gemaakt van zijn derdengeldrekening, waardoor bij [eisers in de hoofdzaak] c.s. het vertrouwen werd gewekt dat zij betrouwbare investeringen deden en dat er geen sprake zou zijn van misstanden en misleidende informatie (2.16-2.18 dgv./akte 2.11-2.12);
- [gedaagde sub 4/5] heeft als beleidsbepaler van SOHK gehandeld in strijd met
o artikel 3 lid 1 Wte Pro 1995, doordat SOHK in Nederland effecten heeft aangeboden zonder een prospectus algemeen verkrijgbaar te stellen, terwijl die effecten niet zijn toegelaten tot de notering aan een erkende beurs en de aanbiedingen niet onder een vrijstelling of ontheffing vallen (2.19 dgv.);
o artikel 4 lid 1 Wtb Pro, door gelden ter deelneming in SOHK te vragen/ te verkrijgen, terwijl SOHK niet beschikt over de daartoe vereiste vergunning (2.20 dgv.) en kwalificeert als een beleggingsmaatschappij en/of beleggingsfonds (akte 2.14);
o artikel 82 Wtk Pro door gelden van het publiek aan te trekken (2.21 dgv.) zonder vergunning of vrijstelling (akte 2.15).
3.3. [gedaagde sub 4/5] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Nietigheid dagvaarding – niet ontvankelijkheid
4.1. Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde sub 4/5] c.s. is dat de dagvaarding nietig verklaard dient te worden op de voet van artikel 120 jo Pro 111 lid 2 Rv., althans dat [eisers in de hoofdzaak] c.s. niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden, nu de dagvaarding - in de woorden van [gedaagde sub 4/5] c.s. - kwalificeert als een feitelijk en juridisch moeras en uit de dagvaarding onvol¬doende duidelijk is geworden op welke (feitelijke en juridische) gronden [eisers in de hoofdzaak] c.s. hun vorderingen baseren.
4.2. De bepleite nietigverklaring van de dagvaarding is feitelijk achterhaald, nu de comparitierechter [eisers in de hoofdzaak] c.s. de gelegenheid heeft gegeven om in een akte hun verwijten ten aanzien van [gedaagde sub 4/5] c.s. te expliciteren en dusdoende eventuele tekortkomingen in de dagvaarding te herstellen. [gedaagde sub 4/5] c.s. hebben bij pleidooi volhard in hun standpunt dat de dagvaarding nietig moet worden verklaard, omdat deze wat hen betreft een obscuur libel is. De rechtbank is te dien aanzien van oordeel dat de lijvige dagvaarding en de stapel producties, die daarbij behoort, inderdaad niet op alle onderdelen helder zijn, maar dat hierbij wel in aanmerking moet worden genomen dat het om een complexe materie gaat, zowel ten aanzien van de feiten als ten aanzien van het recht, en dat de zaak nog eens extra wordt gecompliceerd doordat het leeuwendeel van de verwijten en de vorderingen van [eisers in de hoofdzaak] c.s. gericht is op TPC, [gedaagde sub 3] Holding en [gedaagde sub 3]. De verwijten aan het adres van TPC hebben primair een tamelijk eenvoudige grondslag, te weten tekortkomingen in het kader van de vermogensbeheerovereenkomsten, waaraan [eisers in de hoofdzaak] c.s. nog het nodige toevoegen om niet voor één anker te liggen. [gedaagde sub 4/5] c.s. waren geen partij bij die vermogensbeheerovereenkomsten en lijken er door [eisers in de hoofdzaak] c.s. bij gehaald te zijn omdat zij [gedaagde sub 4/5] c.s. beschouwen als de handlangers van [gedaagde sub 3] c.s. Omdat de zaak ten aanzien van [gedaagde sub 3] c.s na de dagvaarding moest worden geschorst op grond van artikel 29 van Pro de Faillissementwet, moeten uit die dagvaarding en producties die onderdelen worden uitgelicht die specifiek betrekking hebben op de mogelijke (mede-)aansprakelijkheid van [gedaagde sub 4/5] c.s. Dit vereist enige studie, maar levert voldoende handvatten op voor [gedaagde sub 4/5] c.s. om zich ten gronde te kunnen verweren en voor de rechtbank om zich een beeld te vormen van de richting, waarin [eisers in de hoofdzaak] c.s. willen sturen. Onder deze omstandigheden is er geen grond voor nietigverklaring van de dagvaarding als een obscuur libel.
4.3. Wel moet worden vastgesteld dat de vordering van [eisers in de hoofdzaak] c.s. ten aanzien van [gedaagde sub 4/5] Beheer onvoldoende met feiten en omstandigheden is onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 4/5] Beheer feitelijk bij een van de transacties is betrokken, noch dat [gedaagde sub 4/5] Beheer een formele of informele bestuursfunctie heeft gehad in een van de rechtspersonen waarin [eisers in de hoofdzaak] c.s. hebben geïnvesteerd. Ten aanzien van [gedaagde sub 4/5] Beheer baseren [eisers in de hoofdzaak] c.s. hun vorderingen in hun akte onder 2.18 op de stelling dat het voor hen niet duidelijk is of [gedaagde sub 4/5] op persoonlijke titel handelde of namens [gedaagde sub 4/5] Beheer, maar een dergelijke ongewisheid is geen aanvaardbare grondslag voor de concreet gevorderde declaratoiren en veroordeling tot schadevergoeding. Nu zij die concrete vorderingen instellen, zullen [eisers in de hoofdzaak] c.s die duidelijkheid moeten geven en niet [gedaagde sub 4/5] c.s. of de rechtbank. Het enkele feit dat [gedaagde sub 4/5] Beheer aandeelhouder is geweest van SOHK schept zonder nadere toelichting, die ontbreekt, in elk geval nog geen aansprakelijkheid jegens andere investeerders.
De rechtbank zal te zijner tijd bij het eindvonnis de vorderingen tegen [gedaagde sub 4/5] Beheer afwijzen en [eisers in de hoofdzaak] c.s. veroordelen in de proceskosten van [gedaagde sub 4/5] Beheer.
4.4. Voorts is bij de nadere bevraging bij gelegenheid van het pleidooi duidelijk geworden dat alle investeringen, waarover het in dit geding ten aanzien van [gedaagde sub 4/5] nu nog gaat (de investering in Holland Arch Invest I is bij de akte afgevallen), gedaan zijn door [bedrijfsnaam eisers] Beheer en niet door [eisers in de hoofdzaak] en/of [eiseres sub 2] in privé. In de dagvaarding en de akte na comparitie werd door [eisers in de hoofdzaak] c.s. nog gesteld dat ook [eisers in de hoofdzaak] gelden had geleend aan SOHK en aanbetalingen had gedaan op cupa’s, maar dit is bij het pleidooi uitdrukkelijk terug getrokken. Dit brengt met zich mee dat [eisers in de hoofdzaak] en [eiseres sub 2] in privé geen belang meer hebben bij de ingestelde vorderingen en dat die vorderingen ten aanzien van hen dus zullen moeten worden afgewezen.
De garantie
4.5. De eenvoudigste en meest omvattende grondslag van eis is de gestelde garantie van [gedaagde sub 4/5] dat [bedrijfsnaam eisers] Beheer minimaal haar investeringen zou terugkrijgen. Op de vraag van de rechtbank bij gelegenheid van het pleidooi wanneer en in welke bewoordingen [gedaagde sub 4/5] die garantie zou hebben gegeven, hebben [eisers in de hoofdzaak] c.s. geantwoord dat dit zou zijn gebeurd op een vergadering in Cuijk op 12 april 2003, waar [gedaagde sub 4/5] en [gedaagde sub 3] tegen hen en tegen ongeveer veertien andere investeerders in SOHK zouden hebben gezegd op de vraag hoe het met zijn ([eisers in de hoofdzaak]’s) geld ging ‘dat het heel goed ging en dat hij nergens bang voor hoefde te zijn’. [gedaagde sub 4/5] heeft bestreden dat hij dat heeft gezegd, maar dit kan verder in het midden blijven, omdat een dergelijke geruststelling in deze algemene bewoordingen door leden van de Supervisory Board op een beleggersbijeenkomst niet kan en mag worden opgevat als een persoonlijke garantie of borgstelling met betrekking tot de investeringen van die beleggers. Nadere bewijslevering is dus overbodig en deze grondslag wordt aanstonds afgewezen.
Misleiding/bedrog
4.6. De eerste poot van de gestelde onrechtmatige daad is dat [gedaagde sub 4/5] [bedrijfsnaam eisers] Beheer op basis van opzettelijk onjuiste en onvolledige informatie er toe zou hebben bewogen om te investeren in SOHK, zonder dat hij zou hebben gemeld dat hij hierin zelf belangen had. [eisers in de hoofdzaak] c.s. kwalificeren dit ook als bedrog en spreken van zelfverrijking door middel van listige kunstgrepen. Deze grondslag faalt.
4.7. Wat er verder zij van de voorlichting door [gedaagde sub 4/5], de eventuele misleiding ter verkrijging van investeringen kan hooguit zien op de bijeenkomst in Cuijk en de (bij)stortingen van [bedrijfsnaam eisers] Beheer voor de cupa’s in 2003. Niet [gedaagde sub 4/5], maar TPC c.q. [gedaagde sub 3] was de vermogensbeheerder van [eisers in de hoofdzaak] c.s. en gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 4/5] vóór Cuijk met [eisers in de hoofdzaak] c.s. heeft gesproken over de belegging van de gelden, die waren vrijgekomen uit de door [gedaagde sub 4/5] begeleide verkoop van hun supermarkt, en dat [gedaagde sub 4/5] hen heeft aangeraden om te investeren in SOHK. Integendeel, [eisers in de hoofdzaak] c.s. stellen uitdrukkelijk dat TPC/[gedaagde sub 3] hen heeft geadviseerd om geld te lenen aan SOHK en later om deze lening om te zetten in een deelneming in het kapitaal en, weer later, om aanvullend nog eens € 158.823,07 aan SOHK te lenen. Bovendien is de stelling dat [gedaagde sub 4/5] zou hebben verzwegen dat hij zelf belangen had in SOHK, niet te rijmen met de stelling van [eisers in de hoofdzaak] c.s. onder 1.13 van de dagvaarding, dat uit de verstrekte informatie met betrekking tot eerste private placement bleek dat [gedaagde sub 4/5] een van de initiatiefnemers en een van de bestuurders was, alsmede dat [gedaagde sub 4/5] zelf samen met [gedaagde sub 3] NLG 1,2 miljoen had geïnvesteerd.
4.8. Wat betreft de (bij)stortingen voor de cupa’s overweegt de rechtbank dat de gestelde misleiding op de bijeenkomst in Cuijk in april 2003 niet te rijmen is met de mededelingen van [eisers in de hoofdzaak] c.s. op de comparitie dat met betrekking tot SOHK ‘het niet was zoals het wezen moest’, dat ‘er moest bijgestort worden’, dat in Cuijk ‘de problematiek’ en ‘juridische aspecten van herstructurering’ zijn besproken en dat ‘het voortbestaan van het bedrijf aan de orde bleek te zijn; dat werd ons duidelijk gemaakt’. In dit licht bezien kunnen [eisers in de hoofdzaak] c.s. in deze procedure niet staande houden en [gedaagde sub 4/5] aansprakelijk stellen op de grond dat [bedrijfsnaam eisers] Beheer op basis van opzettelijk onjuiste en onvolledige informatie en/of door listige kunstgrepen is bewogen om in te gaan op het voorstel om het bedrijf en hun eerdere investeringen te redden met behulp van een kapitaalinjectie middels cumulent preferente aandelen. Mogelijk is bij de geldschieters de toestand rooskleuriger voorgesteld dan zij was, maar dat is niet ongebruikelijk bij een verzoek om extra kapitaal door een bedrijf in nood en het moet voor [eisers in de hoofdzaak] c.s. volstrekt duidelijk zijn geweest dat aan deze reddingsoperatie risico’s waren verbonden. Deze risico’s hebben zij aanvaard door zonder nader onderzoek gelden te fourneren en bijvoorbeeld niet te wachten op de nog niet aan de aandeelhouders gepresenteerde jaarrekening van 2002, waaruit in één oogopslag duidelijk wordt dat de groep al jaren aanzienlijke verliezen leed en dat de balanspositie uitermate zwak was.
Derdenrekening
4.9. In dezelfde lijn ligt het verwijt van [eisers in de hoofdzaak] c.s. dat [gedaagde sub 4/5] misbruik heeft gemaakt van het bij hen gewekte vertrouwen door het gebruik van zijn derdengeldrekening. Dit al dan niet oneigenlijk gebruik van die derdengeldrekening levert echter op zichzelf nog geen grond voor aansprakelijkheid op. [bedrijfsnaam eisers] Beheer heeft, op advies van TPC/[gedaagde sub 3] en niet op advies van [gedaagde sub 4/5], gelden gestort op die rekening ter verkrijging van cupa’s en, hoe het ook verder zij, gesteld noch gebleken is dat SOHK (en Weaving Mill) niet in staat en bereid zijn om die cupa’s alsnog aan [bedrijfsnaam eisers] Beheer te leveren. Op dit moment kan derhalve nog in het midden blijven wat [gedaagde sub 4/5] als beheerder van die rekening met de gelden heeft gedaan.
Bestuurdersaansprakelijkheid
4.10. De volgende grondslag is ontleend aan het standaardarrest van de Hoge Raad van 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel) en recent HR 8 december 2006, JOR 2007, 38. [gedaagde sub 4/5] zou als bestuurder van SOHK jegens [bedrijfsnaam eisers] Beheer een onrechtmatige daad hebben gepleegd in de zin van artikel 6:162 BW Pro en zou daarom naast SOHK persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schade die [bedrijfsnaam eisers] Beheer lijdt doordat SOHK haar verplichtingen niet nakomt. De Hoge Raad overweegt te dien aanzien dat naar Nederlands recht een bestuurder die (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, op grond van onrechtmatige daad naast de vennootschap aansprakelijk is, indien hem, mede gelet op zijn algemene verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (i) bedoelde gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, en in de onder (ii) bedoelde gevallen of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken vennootschap ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.11. [gedaagde sub 4/5] beroept zich op de décharge, die hem in zijn hoedanigheid van bestuurder is verleend door de aandeelhouders van SOHK. Aan dit verweer gaat de rechtbank voorbij, omdat de jaarlijkse décharge van bestuursleden op een algemene vergadering van aandeelhouders niet kan zien op een jegens een individuele (rechts)persoon gepleegde onrechtmatige daad.
4.12. [eisers in de hoofdzaak] c.s. trekken de bestuurdersaansprakelijkheid door tot het handelen van [gedaagde sub 4/5] ‘als beleidsbepaler’ van SOHK, waarbij zij vermoedelijk het oog hebben op de artikelen 2:138 en 2:248 leden 7 BW, maar daarbij gaan zij eraan voorbij dat a) op SOHK niet het Nederlandse vennootschapsrecht van toepassing is en b) niet is gebleken dat SOHK in staat van faillissement is verklaard. Voor de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van het algemene leerstuk van de onrechtmatige daad, maakt het weinig verschil welk vennootschapsrecht van toepassing is op de rechtspersoon, omdat het hierbij gaat om wat aan de bestuurder persoonlijk kan worden verweten in het licht van zijn algemene verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening. Aangezien het hierbij gaat om een mogelijke onrechtmatige daad die door de bestuurder in Nederland zou zijn gepleegd jegens een Nederlandse gelaedeerde, dient dit naar internationaal conflictenrecht beoordeeld te worden naar Nederlands recht.
Namens de vennootschap aangaan van contractuele verplichtingen die niet worden nagekomen
4.13. Deze grondslag kan wat betreft het aangaan van verbintenissen namens de vennootschap, als bedoeld onder (i), alleen zien op de geldleningen, van welke leningen de eerste buiten beschouwing blijft omdat die is afgelost en omgezet in aandelen.
Deze grondslag kan in het bijzonder niet zien op de 4002 aandelen, die [bedrijfsnaam eisers] Beheer in het jaar 2000 heeft genomen, omdat SOHK te dien aanzien heeft voldaan aan haar verplichtingen: de aandelen zijn geleverd. Deze grondslag kan ook niet zien op de stortingen op de cupa’s SOHK, reeds omdat, los van de vraag of [gedaagde sub 4/5] toen wel bestuurder was, niet is weersproken dat SOHK (thans) in staat is om die cupa’s aan [bedrijfsnaam eisers] Beheer uit te geven, waarmee SOHK zal voldoen aan hetgeen is overeengekomen en geen sprake meer is van een tekortkoming.
De cupa’s ‘Weaving Mill’ laat de rechtbank hier helemaal buiten beschouwing, omdat haar niet duidelijk is wie of wat Weaving Mill is (deze onderneming komt niet voor in de overgelegde presentaties van SOHK), noch wat [gedaagde sub 4/5] hiermee van doen heeft, anders dan dat zijn derdenrekening is gebruikt als doorgeefluik. De rechtbank heeft hiernaar gevraagd bij het pleidooi, maar geen van partijen heeft opheldering kunnen geven.
4.14. Met betrekking tot de lening van € 45.378,02 in maart 2001 staat vast dat [gedaagde sub 4/5] toen een van de bestuurders was van SOHK en dat hij namens SOHK de schriftelijke overeenkomst heeft getekend. Daarmee kan als vast staand worden aangenomen dat [gedaagde sub 4/5] namens SOHK de uit die geldlening voortvloeiende verplichtingen is aangegaan, dit wil zeggen de verplichting tot betaling van de overeengekomen rente en die tot aflossing van de lening voor het einde van de looptijd. De jaarlijks verschuldigde rente is niet betaald en de looptijd was maximaal vijf jaren en is dus verstreken. SOHK heeft dus niet aan haar verplichtingen voldaan.
4.15. Behoudens door [gedaagde sub 4/5] te leveren tegenbewijs neemt de rechtbank aan dat SOHK ook niet alsnog volledig aan die verplichtingen kan voldoen en dat SOHK onvoldoende verhaal biedt. Deze aanname baseert de rechtbank op:
- hetgeen hierboven is gerelateerd omtrent de bijeenkomst in Cuijk in april 2003,
- de omstandigheid dat [gedaagde sub 4/5] Beheer haar aandelenpakket, dat groter was dan dat van [bedrijfsnaam eisers] Beheer, heeft verkocht voor het symbolische bedrag van € 1,00,
- de overgelegde jaarrekeningen van 2002 en 2003, waaruit blijkt dat SOHK jarenlang aanzienlijke verliezen heeft geleden en dat haar liquide te maken activa bij lange na niet opwegen tegen haar schulden op korte termijn en haar vreemd vermogen en
- het niet weersproken feit dat SOHK tengevolge van financiële problemen met haar accountant over de jaren 2004 en 2005 geen jaarrekeningen meer heeft opgemaakt.
4.16. [gedaagde sub 4/5] heeft bij gelegenheid van het pleidooi een schriftelijke verklaring overgelegd van twee directieleden van een Chinese dochtervennootschap van SOHK d.d. 3 augustus 2005, waarin gesteld wordt dat deze dochter ‘is profitable at this moment’ en: ‘The assets as per August 1, 2005 are unencumbered and that the position of the company is therefore solid’, maar dit acht de rechtbank bij gebrek aan cijfermatige en door een accountant controleerbare onderbouwing niet voldoende voor een andere aanname c.q. tegenbewijs.
De rechtbank verwacht van [gedaagde sub 4/5], die tot in de tweede helft van 2004 lid van SOHK’s Supervisory Board is geweest en daarna blijkens zijn productie 5 nog is aangebleven als advocaat van SOHK, minstgenomen dat hij deugdelijke en gecontroleerde cijfers van SOHK overlegt, in elk geval van het eerste halfjaar van 2004, maar bij voorkeur ook van recentere datum. De rechtbank gaat vooralsnog ervan uit dat [gedaagde sub 4/5] toegang heeft gehad en nog steeds heeft tot en mede verantwoordelijk was voor de cijfers van in elk geval het eerste halfjaar van 2004, omdat in de Message from the Supervisory Board ten behoeve van de aandeelhoudersvergadering van 27 augustus 2004 wordt medegedeeld dat ‘Mr. [gedaagde sub 4/5] was appointed as temporary Chairman of the Board of Directors of SOHK Ltd. during last years annual shareholders meeting, to replace Mr. E. [betrokkene]. This application was executed by entrusting Mr. [gedaagde sub 4/5] with general management-tasks regarding the SOHK Group, as a delegated member of the Supervisory Board’. Van deze, mede op zijn naam gestelde, mededeling heeft [gedaagde sub 4/5] volgens de notulen van die vergadering geen afstand genomen; integendeel hij heeft op die vergadering de in die Message voor hem bedongen vergoeding over 2003 ad € 150.000,00 aanvaard (zie producties 28 en 29 van [eisers in de hoofdzaak] c.s.).
De rechtbank nodigt [gedaagde sub 4/5] uit om de bedoelde, controleerbare, cijfers van SOHK bij akte in het geding te brengen. Daarna zal de rechtbank beoordelen of nog aanleiding bestaat om [gedaagde sub 4/5] ook de gelegenheid te geven om het verlangde (nadere) bewijs op andere wijze te leveren.
4.17. Voor aansprakelijkheid van [gedaagde sub 4/5] is vereist dat hij ten tijde van het aangaan van de verplichtingen jegens [bedrijfsnaam eisers] Beheer wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat SOHK haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden. Die wetenschap moest [gedaagde sub 4/5] dus al hebben in maart 2001. Ook deze wetenschap neemt de rechtbank aan behoudens tegenbewijs. Deze aanname baseert de rechtbank op
- het feit dat blijkens de notulen van de jaarlijkse aandeelhoudersvergadering van 2002 (productie 21 van [eisers in de hoofdzaak] c.s.) de aandeelhoudersvergadering in 2001 niet is gehouden en de jaarrekening van 2000 niet is goedgekeurd,
- het feit dat uit de ter vergelijking in de jaarrekening van 2002 opgenomen cijfers van 2001 (de rekening van 2001 is niet overgelegd) blijkt dat niet alleen in 2002 en het daarop volgende jaar, maar ook reeds in 2001 aanzienlijk verlies is geleden,
- terwijl, gezien de post ‘accumulated losses’, kan worden aangenomen dat daarvoor ook al aanzienlijke verliezen werden geleden,
- het feit dat [gedaagde sub 4/5] Beheer kort daarop haar aanmerkelijk belang in SOHK van de hand heeft gedaan voor € 1,00.
4.18. [gedaagde sub 4/5] kan hier aan zijn bewijslast voldoen door eerstens de jaarrekeningen van 1999, 2000 en 2001 over te leggen, zijnde jaren waarin hij voor de cijfers verantwoordelijk was. De rechtbank nodigt hem uit om dat te doen bij de bovenbedoelde akte. Ander bewijs kan later aan de orde komen.
4.19. Met betrekking tot de volgende lening, die van december 2001 ten bedrage van € 158.823,07, overweegt de rechtbank dat geen schriftelijke overeenkomst is opgemaakt en dat [gedaagde sub 4/5] dus niet namens SOHK kan hebben getekend. Voorts heeft [gedaagde sub 4/5] zich achteraf met ingang van 1 september 2001 in het handelsregister laten uitschrijven als bestuurder. Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank echter, maakt het een, noch het ander verschil.
4.20. Het betreft de tweede lening binnen één jaar. Bij de eerste trad [gedaagde sub 4/5] op als de vertegenwoordiger van SOHK. In de bedrijfspresentatie van juli 2001 met betrekking tot deze tweede lening (productie 20 van [eisers in de hoofdzaak] c.s.), waaruit overigens blijkt dat ook deze lening à 8,5 % een looptijd van vijf jaren had, wordt [gedaagde sub 4/5] aangemerkt als een van de initiatiefnemers, eerste lid van de board en een van de beslissingsdragers. Zolang [gedaagde sub 4/5] zich niet heeft laten uitschrijven, hetgeen (mede) zijn verantwoordelijkheid is, kan hij door derden worden aangemerkt als een van de bestuurders.
4.21. Dit brengt mee dat, behoudens door [gedaagde sub 4/5] te leveren tegenbewijs, voor zijn persoonlijke aansprakelijkheid door de rechtbank ervan wordt uitgegaan dat hij ook bij deze nadere lening als bestuurder namens SOHK verplichtingen aanging jegens [bedrijfsnaam eisers] Beheer. De rechtbank verzoekt [gedaagde sub 4/5] om in zijn akte aan te geven of en hoe hij dit tegenbewijs wil leveren.
4.22. Voor het overige, de niet nakoming door SOHK en de onmogelijkheid van volledig verhaal, alsmede de wetenschap bij [gedaagde sub 4/5], geldt hetzelfde als wat de rechtbank met betrekking tot de eerdere lening van € 45.378,02 à 9,25 % heeft overwogen, met dien verstande dat voor ‘kort daarop’ in 4.17, vierde streepje, kan worden gelezen: ‘inmiddels’. Ook hier moet [gedaagde sub 4/5] dus het tegenbewijs leveren tegen gelijke aannames, voor welke aanzet tot bewijslevering hetzelfde geldt.
Bewerkstelligen/toelaten dat de vennootschap haar wettelijke verplichtingen niet nakomt
4.23. In het kader van een mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid wegens overtreding door SOHK van wettelijke verplichtingen, stellen [eisers in de hoofdzaak] c.s dat SOHK heeft gehandeld in strijd met de voormalige Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte), Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb) en Wet toezicht kredietinstellingen (Wtk).
Wat [eisers in de hoofdzaak] c.s. beogen met hun beroep op artikel 4 lid 1 van Pro de Wtb en op artikel 82 van Pro de Wtk, is de rechtbank echter niet duidelijk. SOKH is een houdstermaatschappij, die zich niet bezig hield met beleggen, maar met het verschaffen van kapitaal en het beheer over werkmaatschappijen en deelnemingen. SOKH was derhalve geen beleggingsinstelling (MvT, Kamerstukken II 1988/89, 21 125 nr. 3, pp 15 en 21). Evenmin lijkt sprake te zijn geweest van het bedrijfsmatig gelden aantrekken van het publiek.
Anders ligt dit ten aanzien van hun beroep op de Wte.
4.24. Dit beroep op de Wte betreft in het bijzonder de uitgifte van de aandelen, die [bedrijfsnaam eisers] Beheer in het jaar 2000 heeft genomen. Te dien aanzien overweegt de rechtbank dat vast staat dat SOHK, die niet kwalificeert als een (ingeschreven) beleggingsinstelling, deze effecten in Nederland heeft aangeboden zonder een algemeen verkrijgbaar prospectus, vrijstelling, ontheffing en/of toelating tot de notering aan een erkende effectenbeurs.
Artikel 3 lid 1 van Pro de voormalige Wte luidde destijds:
1. Het is verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen.
2. Het eerste lid is niet van toepassing indien:
a. de aan te bieden effecten zijn toegelaten tot de notering aan een op grond van artikel 22 erkende Pro effectenbeurs, of aannemelijk is dat zij daartoe spoedig zullen worden toegelaten;
b. ter zake van een aanbod een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels, mits daarnaar in elke schriftelijke bekendmaking van het aanbod wordt verwezen;
c. ter zake van een aanbieding die in het vooruitzicht wordt gesteld, wordt voldaan aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels; of
d. de aan te bieden effecten rechten van deelneming betreffen in een beleggingsinstelling die is ingeschreven in het register, bedoeld in artikel 18 van Pro de Wet toezicht beleggingsinstellingen.
3. ….
4.25. Voor de bevestigende beantwoording van de vraag of in dit geval sprake was van aanbieding buiten besloten kring verwijst de rechtbank naar het zogenaamde Tjoerroeg arrest van de Hoge Raad van 17 december 1996 (NJ 1998, 21), waarin uitleg wordt gegeven aan deze begrippen, die geïntroduceerd zijn in de Wet effectenhandel en vervolgens zijn overgenomen in de Wtb en de Wte. De Hoge Raad heeft in deze strafzaak overwogen:
7.2. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet effectenhandel strekt het in art. 4, eerste lid, van de Wet vervatte verbod tot bescherming van potentiële beleggers en tot handhaving van het vertrouwen van beleggers in de Nederlandse kapitaalmarkt, door zeker te stellen dat ook potentiële beleggers die niet beroeps- of bedrijfsmatig handelen zich een oordeel kunnen vormen over een effecten uitgevende instelling en over de rechten welke aan die effecten zijn verbonden.
7.3. Doel en strekking van de bepaling brengen daarom mee art. 4, eerste lid, van de Wet aldus op te vatten dat van een besloten kring als aldaar bedoeld slechts sprake kan zijn voorzover tussen de effecten uitgevende instelling en de effecten nemende leden van die kring tevoren reeds een zodanige relatie bestond dat die leden daardoor van de bijzonderheden van de uitgevende instelling en van de aangeboden effecten redelijkerwijze op de hoogte konden zijn, en dat van aanbieden als in die bepaling bedoeld tevens sprake kan zijn indien de uiteindelijke nemers van de effecten tevoren daartoe reeds hun interesse hadden getoond en ook indien de uitgever van de aandelen zich heeft gericht tot bepaalde personen afzonderlijk.
[bedrijfsnaam eisers] Beheer handelde niet beroeps- of bedrijfsmatig in effecten en gesteld noch gebleken is dat tussen SOHK en [bedrijfsnaam eisers] Beheer (en alle anderen, aan wie de aandelen werden aangeboden) tevoren reeds een zodanig relatie bestond dat zij van de bijzonderheden van SOHK en van de aangeboden effecten redelijkerwijze op de hoogte konden zijn.
4.26. SOHK had, zoals vast staat, geen vrijstelling of ontheffing van de prospectusplicht en gesteld noch gebleken is dat zij in dit geval daarvoor in aanmerking kwam. Artikel 2 van Pro de voormalige Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 luidde immers destijds:
1. Van artikel 3, eerste lid, van de wet wordt vrijstelling verleend indien een aanbod dan wel een in het vooruitzicht gesteld aanbod uitsluitend is gericht tot natuurlijke personen of rechtspersonen die beroeps- of bedrijfsmatig handelen of beleggen in effecten.
2…..
4.27. Op grond van een en ander moet worden vast gesteld dat SOHK heeft gehandeld in strijd met het verbod van artikel 3 lid 1 van Pro de destijds geldende Wte. Dit was een economisch delict, strafbaar gesteld als misdrijf bij opzet in artikel 1 sub Pro 2° van de Wet op de economische delicten en als overtreding in artikel 2 lid 1 van Pro die wet. En dit leverde een onrechtmatige daad op van SOHK jegens [bedrijfsnaam eisers] Beheer, omdat de desbetreffende wettelijke regeling juist bedoeld was ter bescherming van dit soort potentiële aandeelhouders die niet goed bekend zijn met het bedrijf en geen of weinig inzicht hebben in de financieel-economische huishouding daarvan.
4.28. [gedaagde sub 4/5] gaat in zijn conclusie van antwoord en antwoordakte na comparitie nauwelijks in op deze ernstige kwestie. [eisers in de hoofdzaak] c.s. verwijzen onder meer naar de brief van 18 mei 2005 van de Stichting Autoriteit Financiële Markten, waarin deze het voornemen heeft kenbaar gemaakt tot het geven van de aanwijzing aan de Stichting bewaarder Holland Arch Invest I, waarvan [gedaagde sub 4/5] als dagelijks beleidsbepaler werd aangemerkt, tot het heenzenden van [gedaagde sub 4/5] als bestuurder (productie 38 van [eisers in de hoofdzaak] c.s.). Dit voornemen was gebaseerd op het handelen van SOHK in strijd met artikel 3 lid 1 Wte Pro en de mede-verantwoordelijkheid daarvoor van [gedaagde sub 4/5] als (mede)beleidsbepaler. De aanwijzing is niet gevolgd, omdat [gedaagde sub 4/5] na de kennisgeving bij die Stichting zelf zijn ontslag heeft ingediend (producties 5 en 6 van [gedaagde sub 4/5]). Met betrekking tot het handelen in strijd met de Wte volstaat [gedaagde sub 4/5] in zijn conclusie van antwoord met de stelling dat hij niet als beleidsbepaler heeft gehandeld. Hij was echter ook geen ‘beleidsbepaler’ in de zin van ‘informele bestuurder’, hij was destijds gewoon de in het desbetreffende Handelsregister ingeschreven bestuurder van SOHK.
4.29. [gedaagde sub 4/5] heeft niet betwist dat hij in de periode waarin hij als bestuurder stond ingeschreven vanuit deze functie ook daadwerkelijk aan SOHK leiding heeft gegeven. Dit blijkt ook uit de overgelegde stukken. [gedaagde sub 4/5] was daarvoor betrokken bij de oprichting van SOHK en [gedaagde sub 4/5] heeft als director van SOHK het aandeelhouderscertificaat van [bedrijfsnaam eisers] Beheer mede-ondertekend. Bij gebreke van een andersluidende stelling neemt de rechtbank hiermee als vast staand aan dat [gedaagde sub 4/5] binnen SOHK (mede) feitelijk leiding heeft gegeven aan deze aanbieding en aandelenemissie. Gelet op de strafbaarstelling in artikel 51 lid 2 onder Pro 2° van het Wetboek van Strafrecht, heeft [gedaagde sub 4/5] zich daarmee ook persoonlijk blootgesteld aan vervolging voor het door SOHK gepleegde economisch delict.
4.30. Daarnaast laat de rechtbank in dit geval voor de civielrechtelijke vraag of het handelen (uitgeven en aanbieden) en nalaten (geen prospectus) van [gedaagde sub 4/5] als bestuurder van SOHK ten opzichte van de (potentiële) Nederlandse aandeelhouders zodanig onzorgvuldig was dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, de volgende feiten en omstandigheden meewegen en de doorslag geven:
- [gedaagde sub 4/5] is Nederlander en hield in Nederland kantoor. Hij bediende zich, in meer of mindere mate samen met [gedaagde sub 3] en E. [betrokkene], van een betrekkelijk jonge buitenlandse rechtspersoon als houdstermaatschappij van de meerderheid van de aandelen in een Nederlandse en een Chinese vennootschap.
- Het is vanuit Nederland vrijwel ondoenlijk om betrouwbare informatie te verkrijgen over die vennootschap naar het recht van Hong Kong. Bij het pleidooi bleek het zelfs voor de aanwezige juristen nog niet duidelijk te zijn hoe het in Hong Kong zit met de publicatieplicht van jaarrekeningen. De, voor deze emissie relevante, jaarrekeningen van 1999 en 2000 blijken niet aanstonds te kunnen worden overgelegd en het is niet duidelijk of en waar deze opvraagbaar zijn.
- Het betreft een vennootschap naar het recht van Hong Kong, de statuten zijn niet overgelegd en in de na te noemen presentaties (producties 13 en 14 van [eisers in de hoofdzaak] c.s.) wordt door het bestuur, en met name door [gedaagde sub 4/5] die daarin wordt voorgesteld als de juridisch expert, aan de potentiële Nederlandse investeerders en aandeelhouders geen enkele voorlichting gegeven omtrent hun rechten en bevoegdheden, afgezien van het rendement op hun belegging.
- Uit de notulen van de door [gedaagde sub 4/5] voorgezeten jaarlijkse aandeelhoudersvergadering op 31 juli 2002 (productie 21) blijkt in elk geval dat in 2001 de jaarlijkse aandeelhoudersvergadering niet is gehouden en dat de jaarrekening van 2000, zijnde het jaar waarin de prospectus verkrijgbaar had moeten worden gesteld en waarin de aandelen zijn uitgegeven, pas in 2002 is vastgesteld en goedgekeurd. De rechtbank gaat ervan uit dat dit ook naar het recht van Hong Kong te laat is en dat dit verzuim valt onder de verantwoordelijkheid van het bestuur, en dus ook die van [gedaagde sub 4/5].
- [gedaagde sub 4/5] werd in een eerdere bedrijfspresentatie ten behoeve van de private placement / winstdelende lening in 1999 (productie 13 van [eisers in de hoofdzaak] c.s.) gepresenteerd als een van de initiatiefnemers en financiers van SOHK en als de voorzitter, naast [gedaagde sub 3] en [betrokkene], van het centraal managementorgaan met de toevoeging: ‘Juridische expertise gegarandeerd door de rol van Mr. [gedaagde sub 4/5]’. In een bedrijfspresentatie ten behoeve van de plaatsing van deze aandelen, gedateerd juni 2000 (productie 14 van [eisers in de hoofdzaak] c.s.) wordt gesteld dat ‘de initiatiefnemers zich gecommitteerd’ hebben aan de (gunstige maar niet gehaalde) prognoses en wordt gesteld dat voor de prijsbepaling van de aandelen wordt uitgegaan van ‘een conservatieve benadering’ en dat de ‘initiatoren’ er vanuit gaan ‘dat de in dit document genoemde verkoopprijs van 28,6 miljoen gulden, gezien de conservatieve prognose, overschreden zal worden, waardoor er voor de investeerders een rendement op hun investering van meer dan 100%, gerekend over een periode van maximaal vijf jaar, zal ontstaan’. Hierboven heeft de rechtbank overwogen dat een persoonlijke garantie of borgstelling voor de in het vooruitzicht gestelde ‘return on investment’ niet aannemelijk is, maar hier heeft [gedaagde sub 4/5] in deze presentaties wel de schijn gewekt dat het vanwege zijn persoonlijke expertise juridisch in orde was op het terrein van het effectenrecht en de naleving van de vennootschapsrechtelijke verplichtingen, hetgeen niet het geval was, en dat de waarderingsgrondslagen ‘conservatief’ en getrouw waren.
4.31. De slotsom is dat [gedaagde sub 4/5] met betrekking tot de aanbieding van deze aandelen een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat hij jegens [bedrijfsnaam eisers] Beheer aansprakelijk is voor de schade die zij dientengevolge heeft geleden. Op grond van hetgeen de rechtbank hierboven heeft overwogen met betrekking tot de verhaalsmogelijkheden voor de leningen, acht de rechtbank ook, behoudens door [gedaagde sub 4/5] op dezelfde wijze te leveren tegenbewijs, aannemelijk dat [bedrijfsnaam eisers] Beheer ten aanzien van haar aandelen schade heeft geleden, omdat die, door de cupa’s ook nog eens verwaterde, aandelen aanzienlijk minder waard zijn dan wat [bedrijfsnaam eisers] Beheer er destijds voor heeft betaald.
4.32. Het is de rechtbank niet duidelijk of [eisers in de hoofdzaak] c.s. bij hun beroep op de Wte ook het oog hebben op de cupa’s. [bedrijfsnaam eisers] Beheer heeft die cupa’s nog niet afgenomen, zodat nu nog niet gesteld kan worden dat zij schade heeft geleden door waardedaling. Voorts lijkt hier sprake te zijn geweest van een aanbieding binnen besloten kring, zoals hierboven bedoeld.
Afsluiting
4.33. De rechtbank zal de zaak nu naar de rol verwijzen, waar [gedaagde sub 4/5] bij akte de hierboven bedoelde stukken in het geding kan brengen en zich kan uitlaten omtrent het een en ander. [eisers in de hoofdzaak] c.s. kunnen daar bij antwoordakte op reageren. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Omdat de rechtbank in deze zaak mede op grond van nadere stukken, stellingen en nuanceringen een andere richting in gaat dan in een paar vergelijkbare zaken, waarin zij meteen bij eindvonnis de vorderingen afwees en waarin vermoedelijk hoger beroep is ingesteld, en omdat de rechtbank in dit tussenvonnis een aantal principiële rechtsvragen beantwoordt, zal zij om redenen van proceseconomische aard tussentijds hoger beroep van dit vonnis en van het voorgaande tussenvonnis van 10 mei 2006 toestaan.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verstaat dat het geding tussen [eisers in de hoofdzaak] c.s. en T.P.C. International B.V., [bedrijfsnaam] Holding B.V. en [gedaagde sub 3 in de hoofdzaak], is geschorst,
5.2. bepaalt dat de zaak tussen [eisers in de hoofdzaak] c.s. en [gedaagde sub 4/5] c.s. weer op de rol zal komen van 8 augustus 2007 voor een akte aan de zijde van [gedaagde sub 4/5] c.s., waarbij zij zich kunnen uitlaten en stukken in het geding kunnen brengen als hierboven onder 4.16, 4.18, 4.21, 4.22 en 4.31 bedoeld, te weten:
- controleerbare jaarcijfers van SOHK overleggen met betrekking tot de jaren 1999, 2000, 2001, 2004 (eerste half jaar) en zo mogelijk 2004 (geheel), 2005 en 2006 en
- uitlaten omtrent hun bewijsmiddelen met betrekking tot [gedaagde sub 4/5]’ rol bij de lening in december 2001,
waarna [eisers in de hoofdzaak] c.s. op een termijn van 6 weken bij antwoordakte kunnen reageren,
5.3. bepaalt dat van dit vonnis en van het tussenvonnis van 10 mei 2006 hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,
5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. N.W. Huijgen en mr. T.P.E.E van Groeningen en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2007.