Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector kanton
Locatie Nijmegen
zaakgegevens 461101 \ CV EXPL 06-5335 \ 282fh
uitspraak van 29 juni 2007
Vonnis
in de zaak van
1.
[koper A]
2.
[koper B]
beiden wonende te Nijmegen
eisende partijen
gemachtigde mr. S.A. van Snippenburg
tegen
1.
[verkoper A]
2.
[verkoper B]
beiden wonende te Nijmegen
gedaagde partijen
gemachtigde mr. R.G.M. Sleutels
Partijen worden hierna [kopers] en [verkopers] genoemd.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 13 juli 2006 met producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- de conclusie van repliek;
- de conclusie van dupliek met producties.
1. De feiten
1.1. [koper A] en [koper B] hebben in januari 2004 de tussenwoning met erf, tuin, ondergrond en verdere aanhorigheden aan de Van ’t Santstraat nummer 22 te Nijmegen (verder te noemen: de woning) gekocht van [verkopers] tegen een koopprijs van € 247.500, . De overeenkomst is vastgelegd in een akte, die door [verkopers] op 27 januari 2004 en door [koper A] en [koper B] op 30 januari 2004 is ondertekend.
1.2. De overeenkomst bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen en bedingen:
“artikel 5 Staat Pro van de onroerende zaak, gebruik
5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.
(…)
5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis.
indien de feitelijke levering eerder plaatsvindt, zal de onroerende zaak op dat moment de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn.
Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.
(…)
5.4.3. Aan verkoper is niet bekend of/ aan koper is bekend dat*) in de onroerende zaak asbest is verwerkt. Gezien het bouwjaar van de woning kunnen er in de onroerende zaak asbesthoudende stoffen aanwezig zijn. Bij eventuele verwijdering van asbesthoudende materialen dienen op grond van milieuwetgeving speciale maatregelen te worden genomen.
(…)
5.5. Koper heeft het recht voor het passeren van de akte van levering het gekochte van binnen en van buiten te inspecteren.
5.6. Verkoper staat er voor in dat tot op de dag dat hij deze overeenkomst heeft ondertekend door de overheid of door nutsbedrijven geen verbeteringen of herstellingen zijn voorgeschreven of aangekondigd die nog niet, of niet naar behoren zijn uitgevoerd.
(…)
5.13. De enkele verklaring dat verkoper niet bekend is met bepaalde feiten of omstandigheden houdt geen garantie of vrijwaring in voor koper of verkoper.
(…)
Verkoper en koper verklaren dat zij, voordat zij deze koopovereenkomst ondertekend hebben, kennis hebben genomen van de bepalingen, zoals nader uitgelegd in de bij deze akte behorende toelichting en dat zij zodanige informatie hebben ontvangen, dat de inhoud en de gevolgen van deze overeenkomst hun voldoende voor ogen staan.”
1.3. In de bij deze akte horende toelichting, die eveneens door partijen is ondertekend, is onder meer het volgende opgenomen:
“Tekstblok artikel 5
Artikel 5
In artikel 5.1 staat dat koper de onroerende zaak koopt in de staat waarin het zich bevindt ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. De hoofdregel is dat verkoper in beginsel niet instaat voor de, afwezigheid van (verborgen) gebreken. Alle risico wordt dus in eerste instantie bij de koper neergelegd. Op deze hoofdregel wordt in artikel 5.3 een vergaande uitzondering gemaakt. In de toelichting op artikel 5.3 wordt aan deze belangrijke uitzondering uitgebreid aandacht besteed.
(…)
In artikel 5.3 wordt een vergaande uitzondering gemaakt op de hoofdregel dat verkoper niet instaat voor de afwezigheid van gebreken. Er staat dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat in voor de afwezigheid van gebreken die het normale gebruik belemmeren, tenzij die gebreken aan koper kenbaar waren op het moment dat de koopovereenkomst tot stand kwam. Het begrip “kenbaar” is ruimer dan “bekend”. Ook gebreken die de koper niet kent maar die hij had moeten ontdekken als hij voldoende
zorgvuldig te werk was gegaan zijn “kenbaar”. Koper mag er dus niet zomaar vanuit gaan dat alles wel in orde is. Van koper wordt verwacht dat hij nagaat -of laat nagaan- of de zaak aan de door hem te stellen eisen voldoet. Het spreekwoord ‘wat niet weet, wat niet deert’ gaat hier niet op. Koper moet bij twijfel vragen stellen en/of zelf onderzoek (laten) verrichten. Dat betekent niet dat verkoper altijd zijn mond mag houden. Op hem rust een mededelingsplicht. Hij moet koper op de hoogte stellen van gebreken waarvan hij behoort te weten dat ze voor koper van belang zijn en waarvan hij weet of vermoedt dat koper ze niet kent.
Deze mededelingsplicht is niet beperkt tot gebreken die een normaal gebruik in de weg staan. Als koper heeft aangegeven dat hij de onroerende zaak voor een bijzonder doel wil gebruiken, zal verkoper, als hij weet dat het verkochte niet voor dat gebruik geschikt is, dat aan koper moeten melden. De verkoper sluit zijn aansprakelijkheid voor de geschiktheid van het verkochte voor het beoogde bijzondere gebruik uit, maar dat doet niet af aan deze mededelingsplicht. Als verkoper zijn mededelingsplicht verzaakt, kan de koper –als hij het gebrek niet kende- de verkoper met succes aansprakelijk stellen.
Ook voor verkoper gaat het spreekwoord ‘wat niet weet, wat niet deert’ niet op. Als ondanks voldoende onderzoek door koper, achteraf blijkt dat ten tijde van de eigendomsoverdracht toch sprake is van een gebrek dat een normaal gebruik in de weg staat, is verkoper daarvoor aansprakelijk. Dat geldt ook voor bodemverontreiniging. Als zowel aan verkoper als aan koper volledig onbekend is of er bodemverontreiniging aanwezig is, dan zal, wanneer het normale gebruik van de onroerende zaak in het geding is, het risico in beginsel op verkoper rusten. Staat een verontreiniging een normaal gebruik niet in de weg, dan berust het risico in beginsel op koper.
(…)
In artikel 5.4.1. kunnen partijen hun wetenschap over het al dan niet verontreinigd zijn van de onroerende zaak aangeven. Een dergelijke clausule wordt wel een
‘(on)bekendheidsverklaring’ genoemd. Ook de artikelen 5.4.2., 5.4.3., 5.4.4. en 5.7. zijn voorbeelden van (on)bekendheidsverklaringen. Dergelijke clausules hebben een bewijs- en een signaalfunctie. De bewijsfunctie ligt hierin dat “welles-nietes-discussies” worden voorkomen. Als koper bijvoorbeeld verklaart dat hij bekend is met de aanwezigheid van een olietank (bekendheidsverklaring), kan hij moeilijk achteraf beweren dat verkoper zijn plicht heeft verzaakt om mededeling te doen over die aanwezigheid. Uit de akte blijkt duidelijk dat de aanwezigheid bekend was. Andersom, als verkoper verklaart niet bekend te zijn met de aanwezigheid van een olietank (onbekendheidsverklaring), kan hij moeilijk achteraf beweren dat hij de koper op de aanwezigheid van de tank heeft gewezen of dat de aanwezigheid van de tank voor koper duidelijk zichtbaar was. Er staat immers zwart op wit dat verkoper niet wist of er een ondergrondse tank was. De signaalfunctie wordt vervuld doordat partijen op het onderwerp attent worden gemaakt. Zij worden min of meer gedwongen om daar iets over vast te leggen. Daardoor wordt de verkoper gestimuleerd om zijn mededelingsplicht te doen, en de koper om zijn onderzoeksplicht te doen. Om ieder misverstand te voorkomen is in artikel 5.13 uitdrukkelijk bepaald dat een onbekendheidsverklaring niet bedoeld is als garantie of exoneratie. Zoals hierboven reeds aangegeven gaat het spreekwoord ‘wat niet weet wat niet deert’, noch op voor koper, noch voor verkoper. Of koper verkoper kan aanspreken volgt in beginsel uit artikel 5.1. en 5.3. van de koopakte, waarbij kenbare gebreken voor risico van koper komen. Uiteraard kunnen partijen, desgewenst per onderdeel, van de standaard in de koopakte opgenomen risicoverdeling afwijken.
(…)
In artikel 5.4.3. moet verkoper mededelen of hij er al dan niet mee bekend is of er asbest in de woning is verwerkt. Dit geldt ook als bijvoorbeeld in een schuur of afdakje of in de verharding van een tuinpad asbest is gebruikt. Bij verwijdering van asbest dienen speciale maatregelen genomen te worden. Indien er asbest is geconstateerd, kunnen partijen desgewenst in de koopakte opnemen, of, en voor wiens kosten het wordt verwijderd. Ook hier geldt dat als verkoper niet weet of er asbest in het huis is verwerkt, koper er verstandig aan doet om daar vooraf een onderzoek naar te laten verrichten.
(…)
Artikel 5.13. Hier wordt nog eens benadrukt dat de verklaring van verkoper dat hij niet op de hoogte is van bijvoorbeeld bodemverontreiniging, niets zegt over wie het risico voor bodemverontreiniging draagt. Koper mag uit de onbekendheidsverklaring niet afleiden dat er geen sprake is van bodemverontreiniging. Hij krijgt dus geen garantie. Er is echter ook geen sprake van exoneratie. De verkoper legt met een onbekendheidsverklaring het risico dus niet bij de koper neer, zie de toelichting bij art. 5.3 en 5.4.1. Risicoverdeling is een kwestie van afspraak. Bij een onbekendheidsverklaring gaat het om feitelijke wetenschap en niet om een afspraak. Je kunt nu eenmaal niet onderhandelen over de vraag of je iets wel of niet weet. Wel kan men desgewenst afspreken dat alle voor partijen onbekende zaken geheel voor risico van koper of juist van verkoper komen, maar dan moet worden afgeweken van de standaardtekst van de modelkoopovereenkomst.”
1.3. De leveringakte is verleden op 22 maart 2004. In die akte, waarin [verkoper A] (handelend met toestemming van zijn echtgenote) is aangeduid als “verkoper” en [koper B] en [koper A] gezamenlijk als “koper”, is te dezen het volgende vermeld:
“ leveringsverplichting, juridische en feitelijke staat
Artikel 2.
(…)
3. Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de obligatoire koopovereenkomst bevond, (…) Het voortgezet gebruik door verkoper als zorgvuldig schuldenaar na het tot stand komen van de koopovereenkomst tot aan het tijdstip van aflevering wordt geacht geen wijziging te hebben gebracht in de staat van het verkochte.
(…)
garanties van verkoper
(…)
asbest
Artikel 6.
Aan verkoper is niet bekend dat in het verkochte asbest is verwerkt. Gezien het bouwjaar van de
woning kunnen in het verkochte asbesthoudende stoffen aanwezig zijn.
Bij eventuele verwijdering van asbesthoudende materialen dienen op grond van de huidige milieuwetgeving speciale maatregelen te worden genomen.
Koper verklaart hiermee bekend te zijn en vrijwaart verkoper voor alle aansprakelijkheid die uit de
aanwezigheid van asbest in het verkochte kan voortvloeien.”
1.4. [verkopers] hebben zich bij de verkoop laten bijstaan door Hans Janssen Garantiemakelaars te Nijmegen (verder: de makelaar).
1.5. De makelaar heeft in maart 2002 door Keuringsbureau Inspectrum B.V. te Velp (verder: Inspectrum) een Standaard BouwTechnokeuring Woningen doen uitvoeren. In het schriftelijke rapport van Inspectrum is onder “Uitgangspunten” onder meer vermeld:
“Bij de BouwTechnokeuring wordt een onderzoek gedaan naar aanwezige zichtbare gebreken, tekortkomingen en achterstallig onderhoud. De bevindingen worden op een gestandaardiseerde wijze gerapporteerd, waarbij tevens de herstelkosten, voor het weer in duurzame staat terugbrengen van het onderdeel, worden vermeld. Visueel niet waarneembare gebreken, zogenaamde verborgen gebreken, kunnen niet worden geconstateerd.
De keuring is gebaseerd op een visuele inspectie van redelijkerwijs bereikbare onderdelen van het woonhuis. Er worden geen metingen verricht, geen berekeningen uitgevoerd en geen afwerkingen verwijderd. Ruimten achter, onder en tussen vloeren, plafonds, wanden en knieschotten worden geïnspecteerd vanuit en in de directe omgeving van het toegangsluik, voor zover aanwezig en voor zover dit zonder gereedschap, schade en het verplaatsen van losse inrichting kan worden geopend. De kruipruimte wordt, voorzover mogelijk, geheel geïnspecteerd. Indien onderdelen niet toegankelijk zijn, wordt dit in het rapport vermeld.
Waarschuwing: de keuring is een momentopname. Door veroudering of andere invloeden kan na verloop van tijd de werkelijke conditie gaan afwijken van de beschreven conditie. Hierdoor kunnen bijvoorbeeld de herstelkosten toenemen.
Wij adviseren na een periode van 6 maanden na te (laten) gaan of dit BouwTechnorapport nog actueel is (check-up).
Er wordt niet beoordeeld of ondergrondse tanks, bodemverontreiniging en/of asbesthoudende materialen aanwezig zijn. Om dit te kunnen bepalen, is specialistisch onderzoek noodzakelijk.”
1.6. [koper A] en [koper B] hebben bij aangetekende brief van 2 maart 2005 aan de makelaar meegedeeld, voor zover te dezen relevant:
“Na de woning nagenoeg geheel te hebben verbouwd in de periode vanaf 22 maart 2004 is op 29 januari 2005 ook begonnen aan de renovatie van de kelder.
Nadat de houten wanden voor een groot deel waren verwijderd kwamen wij tot de ontdekking dat de stalen funderingsbalk nagenoeg geheel was weggeroest en weer was gestut door nieuwer (dan de oorspronkelijke bouwdatum) metselwerk.
Er kan nu zelfs gesproken worden van instortingsgevaar daar het een vrijhangende stalen balk betreft waarop een complete draagwand rust .
We hebben dit gevaar op dit moment enigszins afgewend door de balk te stutten.
Omdat de bewoners reeds ongeveer 40 jaar de woning bewoonden moet hier sprake zijn van wetenschap bij hen omdat het extra stutwerk in hun beheer moet zijn uitgevoerd.
Tevens wordt in het BouwTechnokeuringsrapport in het geheel niet gesproken over de slechte staat hiervan hetgeen overigens ook geldt voor de reeds bij u gemelde aanwezigheid van asbest.
(…)
Middels deze stellen wij u, danwel hen die het aangaat, aansprakelijk voor alle kosten welke zullen moeten worden gemaakt om volledig hertstel te verkrijgen almede voor eventuele gerechtelijke en/of buitengerechtelijke kosten.”
1.7. [koper A] en [koper B] hebben bij brief van hun raadsman van 21 maart 2006 aan [verkopers] gewezen op de aanwezigheid van asbest in de woning en op de verroeste draagbalk. De brief vervolgt - voor zover hier van belang - dat [verkopers] daarvan geweten moeten hebben en hun mededelingsplicht hebben geschonden door dit bij de verkoop te verzwijgen, dat de herstelkosten vooralsnog worden begroot op € 5.000,- en dat [verkopers] daarvoor aansprakelijk wordt gehouden.
1.8. [verkopers] antwoorden bij brief van 23 maart 2006:
“In antwoord op uw aangetekende brief van 21 dezer met ref.nr. 60502032 mk. 003, delen wij u mede ons in geen enkele omstandigheid nalatig te voelen bij de verkoop van onze toenmalige woning aan de Van 'T Santstraat 22 te Nijmegen in januari maart 2004.
AI ruim een jaar geleden hebben wij dit - via onze makelaar - aan de huidige eigenaren kenbaar gemaakt.
Van waar nu pas- ruim eenjaar later- een reactie?
Koop en verkoop hebben in alle openheiden zonder enig nalaten onzerzijds plaats gehad; eris geen sprake van achterhouden van gebreken, die bij ons bekend zouden zijn.
De bouwkundig-inspecteur van keuringsbureau Inspectrum BV te Velp-Gld. heeft opvrijdag, 30 jauari 2004 een uitgebreide inspectie van de woning Van't Santstr.22 Nijmegen gedaan in aanwezigheid van de heer [koper B] en mevrouw [koper A], kopers en de heer en mevrouw VanElk, verkopers en mevrouw Rutgers van Makelaarskantoor Janssen.
Daarbij heeft de in-specteur ruime toelichting gegeven op alle facetten van het bouwkundig rapport en vragen van kopers uitvoerig beantwoord.
Nogmaals: wij waren niet op de hoogte van de meermalen genoemde problemen.
Derhalve: wij erkennen en accepteren geen enkele aansprakelijkheid in deze aangelegengenheid.”
1.9. Volgens een offerte van bouwbedrijf Jerôme Groenen te Nijmegen van 20 maart 2006 bedragen de kosten van de verwijdering van het asbest € 3.064,40 inclusief BTW.
1.10. Een Rapport van Expertise van CED Nomex B.V. te Capelle aan den IJssel (verder: CED Nomex) van 27 mei 2005, gericht aan [koper A] en [koper B], bevat de volgende passages:
“OMSTANDIGHEDEN
Cliënt is eigenaar van een herenhuis in een al wat ouder del van Nijmegen. Het pand is goed onderhouden na de verbouwing die is uitgevoerd toen cliënt het pand betrok in maart 2004. De koop van het pand vond plaats in januari 2004.
Het pand is voorheen bewoond door een oudere familie die 40 jaar in het pand heeft gewoond.
De bouwaard van het pand is steen met een zadeldak in een kruisvorm en gedekt met harde materialen. Het pand is voorzien van een kelder. Het pand is gebouwd omstreeks 1920.
TOEDRACHT
Cliënt constateerde enkele maanden geleden, bij verbouwwerkzaamheden in de kelder, dat een dragende stalen balk door roest is aangetast. Kennelijk was dit al jaren het geval, want er was een steunbeer gemetseld om de ondersteuning van de balk te waarborgen.
Cliënt was echter danig ontstemd. Het pand was verkocht op basis van een technokeuring die van deze situatie geen melding maakt.
EIGEN BEVINDINGEN
Ter plaatse hebben wij de bevindingen van cliënt ook kunnen constateren. Ter plaatse van de oplegging van de stalen balk in de muur was een forse aantasting door roest waarneembaar. Er waren grote gaten in de balk te zien. De beschadiging was zowel aan de voorgevelzijde als aan de achtergevelzijde te zien. De betreffende balken zijn daar voorheen in de muren opgelegd. Van cliënt vernamen wij dat de gaten aan de voorzijde onttrokken waren aan de mogelijkheid van visuele waarneming, maar aan de achterzijde was dat niet het geval. Daar was de beschadiging goed waarneembaar en ook
ondersteund door een steunbeer.
Gelet op de aangetroffen situatie is het kennelijk zo dat in het verleden een verbouwing van de kelder heeft plaatsgevonden. De ondersteuning van de begane grond is gewijzigd. Er zijn stalen draagbalken aangebracht waarvan meerdere in de muren zijn opgelegd. Door vochtoptrekking in de gevels kon aantasting van de balken plaatsvinden.
Met een steunbeer is verzwakking opgevangen. Overigens is er nog steeds enige hechting met de in de muren opgelegde restdelen aanwezig.
BEOORDELING EN CONCLUSIE
Op het profiel van de balken troffen wij de aanduiding SNELLE PN 160. Uit informatie is gebleken dat dergelijke profielen reeds meer dan 40 jaar niet meer in de handel zijn. Wij menen dan ook dat de vorige bewoners geen opdracht hebben gegeven voor het aanbrengen van de balken.
Wij hebben vastgesteld dat er geen aanleiding is voor instorting. De tijdelijke ondersteuning die door cliënt is aangebracht achten wij dan ook niet nodig.
Wij zijn wel van mening dat in het rapport opgemaakt als Bouwtechnokeuring van deze beschadiging wel melding gemaakt had moeten worden. Het is een constructieve beschadiging die weliswaar is ondersteund maar niet de theoretische oplegging van 11 centimeter haalt. Er is slecht sprake van 7 a 8 centimeter oplegging. De beschadiging was aan een zijde aan het ook onttrokken maar aan de andere zijde goed te zien.
De oplossing is de balken in het metselwerk vrij te maken door het tijdelijk verwijderen van het aansluitende metselwerk. De kosten hebben wij genoemd onder de rubriek Schadevaststelling.
(…)
SCHADEVASTSTELLING
(…)
Totaal inclusief BTW e. 1.200,00
=============
BTW 19,00% e. 191,60”
2. De vordering en het verweer
2.1. [koper A] en [koper B] vorderen dat de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
a) [verkopers] zal bevelen tot herstel van de gebreken, een en ander zoals in paragraaf 14 van het lichaam van de dagvaarding vermeld en in de aan de dagvaarding gehechte producties 9 en 10 gespecificeerd, en wel binnen vier weken na betekening van het te wijzen vonnis, althans binnen een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen termijn;
b) indien en voor zover [verkopers] met het bevel als bedoeld onder a) alsdan in gebreke zijn, [koper A] en [koper B] zal machtigen om zelf datgene te bewerkstelligen wat [verkopers] nalaten, met veroordeling van [verkopers] in de kosten die nodig zijn voor de uitvoering van deze machtiging, met dien verstande dat voldoening slechts kan geschieden op vertoon van nota’s betreffende het herstel van de gebreken, althans van in het vonnis te melden bescheiden;
c) [verkopers] zal veroordelen in de kosten van het geding.
2.2. De vordering is, tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven feiten, gegrond op de volgende stellingen, samengevat weergegeven. De woning heeft, doordat zich daarin asbest bevindt alsmede een verroeste stalen draagbalk, niet de eigenschappen die voor een normaal gebruik ervan nodig zijn en waarvan [koper A] en [koper B] de aanwezigheid niet behoefden te betwijfelen. [verkopers] hebben de verbouwing laten uitvoeren waarbij het asbesthoudende materiaal is aangebracht en moeten bij de verkoop dus geweten hebben van de aanwezigheid daarvan; zij hebben tegenover [koper A] en [koper B] geen mededeling hoe dan ook in die zin gedaan. De verroeste stalen balk is provisorisch ondersteund, naar redelijkerwijs valt aan te nemen eveneens in opdracht van [verkopers] Dezen zijn op grond van de bepalingen van de koopovereenkomst aansprakelijk voor de kosten van de verwijdering van het asbest en van de reparatie van de stalen draagbalk.
2.3. [verkopers] voeren gemotiveerd verweer. Dit zal voor zover nodig hierna worden besproken.
3. De beoordeling
3.1. Het geschil valt in twee onderdelen uiteen: de aanwezigheid van asbest en de verroeste draagbalk. De kantonrechter zal deze onderdelen hierna afzonderlijk bespreken.
3.2. Het asbest
3.2.1. Aan de orde is de vraag of de woning, gezien de aanwezigheid van asbest, de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan [koper A] en [koper B] de aanwezigheid niet hoefden te betwijfelen, dan wel de vraag of [verkopers] in verband met hetgeen zij omtrent de aanwezigheid van asbest wist of behoorde te weten, [koper A] en [koper B] hadden behoren in te lichten.
3.2.2. [verkopers] voeren - voor zover thans van belang - het volgende verweer, samengevat weergegeven. Het asbest bevindt zich in de vorm van hechtgebonden asbest in de dakconstructie van een uitbouw, die zij in 1975 hebben laten aanbrengen. Dat werk is in hun opdracht uitgevoerd door een aannemer. Welke materialen daarbij zijn gebruikt is hun niet bekend. Asbesthoudende cementplaten werden in het verleden veel toegepast in dakbeschotten. De aanwezigheid van asbest is aan het licht gekomen na breekwerkzaamheden door [koper A] en [koper B]; voordien was het geheel beschermd afgewerkt en aan het zicht onttrokken. Het vormde aldus geen gevaar voor de volksgezondheid en stond dan ook niet in de weg aan een normaal gebruik van de woning als woonhuis.
3.2.3. De kantonrechter stelt vast dat in het BouwTechnorapport van Inspectrum uitdrukkelijk is vermeld,
a) dat niet wordt beoordeeld of ondergrondse tanks, bodemverontreiniging en/of asbesthoudende materialen aanwezig zijn en dat, om dit te kunnen bepalen, specialistisch onderzoek noodzakelijk is. Gesteld noch gebleken is dat Inspectrum is opgedragen dit specialistische onderzoek te doen;
b) dat de BouwTechnokeuring een onderzoek is naar aanwezige zichtbare gebreken, tekortkomingen en achterstallig onderhoud en dat de keuring gebaseerd is op een visuele inspectie van redelijkerwijs bereikbare onderdelen van het woonhuis, wat inhoudt dat er geen metingen worden verricht, geen berekeningen worden uitgevoerd en geen afwerkingen worden verwijderd. Uit de eigen stellingen van [koper A] en [koper B] volgt dat zij het asbest eerst hebben opgemerkt na breekwerkzaamheden.
Deze beide vermeldingen verhinderen het rapport als onvolledig aan te merken op de enkele grond dat geen gewag wordt gemaakt van de aanwezigheid van asbest of asbesthoudend materiaal. Dat - naar [koper A] en [koper B] zelf stellen - van de zijde van [verkopers] dan wel de makelaar in 2004 een nagenoeg gelijkluidend bouwtechnisch rapport is overgelegd maakt dit niet anders.
3.2.4. Van algemene bekendheid is dat asbest in de jaren ’70 van de vorige eeuw nog op ruime schaal als bouwmateriaal werd toegepast. [koper A] en [koper B] mochten er dan ook niet zonder meer op vertrouwen dat de woning, die omstreeks 1920 is gebouwd en in de loop van de tijd is verbouwd, ten tijde van de koop vrij van asbest zou zijn. In artikel 5.4.3 van de koopovereenkomst is dat uitdrukkelijk onder hun aandacht gebracht. Daarbij hebben zij aanvaard dat aan [verkopers] niet bekend was of er asbest in de woning was verwerkt. Onder deze omstandigheden lag het op hun weg eigen onderzoek te initiëren. Nu zij dat hebben nagelaten alvorens tot koop over te gaan, kunnen zij [verkopers] achteraf niet tegenwerpen dat de woning asbest bevat: zij waren immers genoegzaam gewaarschuwd dat zulks het geval zou kunnen zijn. Waar zij stellen te goeder trouw te zijn afgegaan op expliciet van de zijde van Van Elk afkomstige informatie komt dat voor hun risico, nu zij daaruit niet hebben kunnen concluderen dat de woning asbestvrij zou zijn.
3.2.5. Dit kan anders zijn indien zou komen vast te staan dat [verkopers] wisten of behoorden te weten dat asbest aanwezig is en dat opzettelijk hebben verzwegen of ontkend.
De stellingen van [koper A] en [koper B] - waarvan de bewijslast in beginsel op hen rust - geven echter geen aanleiding om dat aan te nemen. Hun stelling dat [verkopers] wisten van de aanwezigheid van asbest is gebaseerd op niet meer dan een vermoeden dat zij als opdrachtgever van de bouw van de aanbouw in 1975 zullen hebben geweten welke materialen werden gebruikt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is dit echter niet voorshands aannemelijk. Hun stelling dat [verkopers] behoorden te weten dat asbest was verwerkt berust op de veronderstelling dat de bouw niet door een te goeder naam en faam bekende aannemer is uitgevoerd. Ook deze veronderstelling leidt niet noodzakelijkerwijs tot de door [koper A] en [koper B] getrokken conclusie. De kantonrechter vindt dan ook geen aanleiding om hen tot bewijslevering toe te laten.
3.2.6. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat, voor zover de afwezigheid van asbest een eigenschap is die voor het normale gebruik van de woning nodig is, er voor [koper A] en [koper B] op grond van de overeenkomst alle aanleiding was om de aanwezigheid van die eigenschap te betwijfelen, alsook dat op [verkopers] in zoverre geen mededelingsplicht rustte. De vordering is daarom voor dit deel niet toewijsbaar.
3.3. De verroeste draagbalk
3.3.1. Aan de orde is de vraag of de woning, gezien de mate waarin een draagbalk in het souterrain is verroest, de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan [koper A] en [koper B] de aanwezigheid niet hoefden te betwijfelen, dan wel de vraag of [verkopers] in verband met hetgeen zij omtrent de aanwezigheid van roest wist of behoorde te weten, [koper A] en [koper B] hadden behoren in te lichten.
3.3.2. [verkopers] betogen dat de stelling van [koper A] en [koper B] dat het slechts een kwestie van tijd is dat de stalen balk doorbreekt en de zich daarboven bevindende draagmuur instort, geen steun vindt in het rapport van CED Nomex. Daarin staat immers te lezen dat met een steunbeer verzwakking is opgevangen, dat er overigens nog steeds enige hechting met de in de muren opgelegde restdelen aanwezig is, dat CED Nomex heeft vastgesteld dat er geen aanleiding is voor instorting en dat de tijdelijke ondersteuning die door [koper A] en [koper B] is aangebracht dan ook niet nodig wordt geacht.
3.3.3. De kantonrechter volgt [verkopers] hierin. CED Nomex is weliswaar van mening dat in het rapport opgemaakt als Bouwtechnokeuring van deze beschadiging melding gemaakt had moeten worden omdat sprake is van een constructieve beschadiging die weliswaar is ondersteund maar niet de theoretische oplegging van 11 centimeter haalt (er is slechts sprake van 7 à 8 centimeter oplegging), en omdat de beschadiging aan één zijde aan het oog onttrokken maar aan de andere zijde goed te zien was, maar dit doet blijkens het verband niet af aan de hiervoor onder 3.3.2 aangehaalde conclusies. Uit het rapport valt af te leiden dat de bewuste stalen balk ter plaatse van de oplegging op de gemetselde fundering min of meer ernstig door roest is aangetast en dat dit is veroorzaakt door vochtoptrekking in de muur, maar dat de draagkracht van de balk niet is afgenomen, doordat later een steunbeer is aangebracht. Anders dan [koper A] en [koper B] is de kantonrechter van oordeel dat het rapport geen aanleiding geeft voor de conclusie dat de functionaliteit van de draagbalk in essentie is aangetast, of dat de ondersteunende maatregelen slechts provisorisch van aard zijn. Wel wordt hoofdstuk 6 van het rapport onder “Kelder- / souterrainwanden” bevestigd dat het plaatmateriaal waarmee de kelderwanden zijn afgewerkt in enige mate door vocht is aangetast en dat het stucwerk beschadigd is. Herstelmaatregelen zijn echter niet direct noodzakelijk, aldus het rapport.
3.3.4. [koper A] en [koper B] hebben dan ook onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat de toestand van de draagbalk een eigenschap is die aan het normale gebruik van de woning in de weg staat, zodat niet gezegd kan worden dat de woning - haar ouderdom mede in aanmerking genomen - in zoverre niet voldoet aan hetgeen zij op grond van de koopovereenkomst mochten verwachten. Op [verkopers] rustte dan ook in zoverre geen mededelingsplicht. Zou dit al anders zijn, dan leidt de verhouding tussen de overeengekomen koopprijs en de kosten van herstel van de balk tot het oordeel dat sprake is van een omstandigheid die in verband met de aard van de overeenkomst en de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van [koper A] en [koper B] behoort te blijven.
3.3.5. Ook dit onderdeel van de vordering komt dus niet voor toewijzing in aanmerking.
3.4. Proceskosten
3.4.1. [koper A] en [koper B] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. [verkopers] hebben vergoeding van de werkelijke kosten bepleit, stellende dat [koper A] en [koper B] op het moment van het instellen van de vordering in rechte wisten, of in ieder geval behoorden te weten, dat [verkopers] voor de beide gestelde gebreken evident niet daadwerkelijk aansprakelijk te stellen zouden zijn. Bij de koopovereenkomst hadden zij [verkopers] immers gevrijwaard van iedere aansprakelijkheid voor de gevolgen van de aanwezigheid van asbest. Deze vrijwaring, de conclusies in het rapport van CED Nomex en het belang van [verkopers] om niet in rechte te worden betrokken en de daarmee gepaard gaande tijdsinspanning en kosten te (hoeven) maken, hadden [koper A] en [koper B] van het instellen van de vordering moeten weerhouden. Door zulks toch te doen hebben [koper A] en [koper B] misbruik gemaakt van hun bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW Pro.
3.4.2. Van misbruik is sprake in het geval van een gedraging die aanvankelijk - in abstracto - als uitoefening van een recht of bevoegdheid wordt gekwalificeerd, maar rekening houdend met de relevante omstandigheden - in concreto - als misbruik wordt veroordeeld. Het antwoord op de vraag of een benadeelde partij door het enkele aanvangen van een procedure schadeplichtig wordt jegens zijn wederpartij, is er dan ook slechts van afhankelijk of de benadeelde partij daardoor misbruik zou maken van het haar in beginsel toekomende recht om een beroep op de rechter te doen.
3.4.3. Gelet op de aard van dit recht zal misbruik ervan slechts onder bijzondere omstandigheden kunnen worden aangenomen. Het enkele feit dat een procedure wellicht weinig kansrijk is, is onvoldoende om dat misbruik aan te nemen en behoefde - anders dan [verkopers] menen - [koper A] en [koper B] er niet van te weerhouden hun zaak in rechte aanhangig te maken.
3.4.4. Al hetgeen [verkopers] voor hun afwijkende standpunt in dezen hebben aangevoerd, is onvoldoende om aan te nemen dat er sprake is van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld.
3.4.5. De proceskosten worden daarom forfaitair begroot op twee punten à € 200,- van het toepasselijke liquidatietarief voor salaris gemachtigde, vermeerderd met de verder niet betwiste wettelijke rente indien niet binnen acht dagen na betekening van het vonnis zal zijn betaald.
4. De beslissing
De kantonrechter
- wijst de vordering af;
- veroordeelt [koper A] en [koper B] hoofdelijk in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verkopers] begroot op € 400,- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf acht dagen na betekening van het vonnis indien alsdan niet zal zijn betaald.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.I.M.W. Bartelds en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2007.