Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector kanton
Locatie Nijmegen
zaakgegevens 431883 \ CV EXPL 06-1072 \ 282fh
uitspraak van 1juni 2007
Vonnis
in de zaak van
de besloten vennootschap ''Expoitatiemaatschappij Bijsterhuizen B.V.
gevestigd te Nijmegen
gemachtigde mr. T.R.M. van Helmond
eisende partij in conventie
verwerende partij in reconventie
tegen
1.
de besloten vennootschap Tiemex Logistics Services B.V.
gevestigd te Zevenaar
gemachtigde mr. W.F. Veldstra
2.
de besloten vennootschap JNF Group B.V.
gevestigd te Zevenaar
gemachtigde mr. W.F. Veldstra
gedaagde partijen in conventie
eisende partijen in reconventie
Partijen worden hierna aangeduid als ‘Bijsterhuizen’, ‘Tiemex’ en ‘JNF’.
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het exploot van dagvaarding van 10 februari 2006 met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties waaronder beslagstukken;
- de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
- het proces-verbaal van comparitie van partijen ter zitting van 4 december 2006 en de aantekeningen van de griffier van het verhandelde ter zitting;
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties;
- de conclusie van dupliek in reconventie.
1. De feiten
1.1. Bijsterhuizen heeft op 7 februari 1996 een vergunning aangevraagd bij de gemeente Nijmegen (verder te noemen: de gemeente) voor het bouwen van een logistiek centrum op het bedrijventerrein Bijsterhuizen. Volgens de aanvraag zal de bruto vloeroppervlakte van het gebouw circa 8.000 m2 zijn en de bruto inhoud circa 76.000 m3. Aannemer is [Y] te Wijchen (verder: de aannemer).
1.2. De bouwvergunning is verleend bij beschikking van de gemeente van 13 mei 1996 onder de volgende voorwaarden, voor zover hier van belang:
“Bij de uitvoering van de bouw dient rekening gehouden met alle in het brandweeradvies met kenmerknummer 96.3117, gedateerd 27 februari 1996, gestelde voorwaarden/nader eisen (vergunningstuk 9). Zie hierbij ook de op tekening gemaakte aanvullingen (tekeningnummer 202 en 203, vergunningstukken 4 en 5).”
1.3. In het advies van de Brandweer Nijmegen (verder: de brandweer) met kenmerk BWN/96.3117 van 27 februari 1996 is onder meer het volgende opgenomen:
“10. De units 1 en 2 moeten worden voorzien van een automatisch, werkende rook- en warmteafvoerinstallatie.
Deze installatie dient te voldoen aan de “Richtlinien für Rauch- und Wärmeabzuganlagen (RWA)”van het Verband der Sachversicherrer e.V. (VdS) Köln, danwel aan het “Fire Research Station te Boreham Wood. De installatie moet worden gestuurd door een automatische brandmeldinstallatie volgens punt 11 van mijn schrijven.”
1.4. Colt Brandventilatie B.V. te Cuijk (verder: Colt) schrijft op 28 maart 1997 betreffende “Brandventilatie, Logistiekcentrum Bijsterhuizen” aan de brandweer, voor zover hier relevant:
“In aansluiting op het gesprek dat ik 24 maart jl. met u heb gehad, ontvangt u bijgesloten onze herziene brandventilatie-berekening ten behoeve van bovengenoemd project.
Zoals door u aangegeven kunnen wij unit 3 en 4 als 1 compartiment beschouwen wanneer er in de want tussen unit 3 en 4 roosters komen met een totaaloppervlak van 50% van het oppervlak welke in het dak wordt geprojecteerd.
Derhalve hebben wij per compartiment 7 rookluiken geadviseerd om toch nog een redelijke rookvrijzone over te houden (6,50 meter). De temperatuur in de rooklaag is, zoals in onze berekening aangegeven 304°C, deze temperatuur is acceptabel voor het behouden van de staalconstructie maar is te hoog om er goederen in te stapelen. Als aanvullende eis geldt daarom dat men niet hoger als 6,50 meter mag stapelen.”
1.5. De brandweer antwoordt bij brief van 4 april 1997:
“Onder terugzending van de mij om advies gezonden bescheiden voor de aanleg van een brnadventilatiesysteem aan de [adres] alhier, in opdracht van [y] bericht ik U dat er tegen de voorgenomen aanleg mijnerzijds geen bezwaren bestaan mits deze wordt uitgevoerd overeenkomstig de door mij gewaarmerkte bescheiden.
Bij wijzigingen van de bouw of in het gebruik van de inrichting kunnen nadere eisen met betrekking tot de brandveiligheid worden gesteld.
Wel dient door u met de opdrachtgever het uitgangspunt van de maximale stapeling tot 6,5m hoogte te worden besproken om de consequenties voor het gebruik vastteleggen.“
1.6. Bijsterhuizen heeft een huurovereenkomst gesloten met de besloten vennootschap ARA Trans B.V. te Nijmegen (verder te noemen: ARA Trans). De huurovereenkomst is vastgelegd in een akte, die door ARA Trans op 27 maart 1997 is ondertekend en door Bijsterhuizen op 20 mei 1997. Zij betreft de bedrijfsruimte, plaatselijk bekend als Logistiek Centrum Bijsterhuizen, gevestigd op industrieterrein Bijsterhuizen, adres [adres] 6546 AV Nijmegen. De huurprijs bedraagt [huurprijs] per jaar.
1.7. In die akte, waarin Bijsterhuizen nader wordt aangeduid als ‘verhuurder’, ARA Trans als ‘huurder’ en de hiervoor omschreven bedrijfsruimte als ‘het gehuurde’, is verder vermeld, voor zover te dezen van belang:
“Het gehuurde, bestemming, gebruik
(…)
1.2 Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als bedrijfsruimte voor logistieke dienstverlening met bijbehorende kantoorruimte.
(…)
Voorwaarden
2.1 Van deze overeenkomst maken deel uit de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte niet ex artikel 7A:1624 BW, gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te ’s Gravenhage op 18 augustus 1994 en aldaar ingeschreven onder nummer 138/1994, hierna te noemen ‘algemene bepalingen’. De inhoud van deze algemene bepalingen is partijen bekend. Huurder heeft hiervan een exemplaar ontvangen.
2.2 De in 2.1 bedoelde bepalingen zijn van toepassing behoudens voor zover daarvan in deze overeenkomst uitdrukkelijk is afgeweken of toepassing daarvan ten aanzien van het gehuurde niet mogelijk is.
Duur, verlenging en opzegging
3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaar, ingaande op 1-1-1997 en lopende tot 31-12-2006.
(…)
3.3 Beëindiging van deze overeenkomst vindt plaats door opzegging tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een termijn van tenminste 12 maanden. Opzegging kan zowel door huurder als door verhuurder geschieden.
(…)
Bankgarantie
7. Het bedrag van de onder 8.1 van de algemene bepalingen bedoelde bankgarantie bedraagt [bedrag] (…).”
1.8. Een zakelijk gelijkluidende huurovereenkomst is tussen partijen gesloten bij akte van 26 oktober 2000 betreffende de bedrijfsruimte, plaatselijk bekend als Logistiek Centrum Bijsterhuizen, gevestigd op industrieterrein Bijsterhuizen, adres [adres] Nijmegen. De huurprijs voor deze ruimte bedraagt [bedrag] Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van zes jaar en twee maanden zodat zij evenals de hiervoor genoemde huurovereenkomst eindigt op 31 december 2006.
1.9. De ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST KANTOORRUIMTE en andere bedrijfsruimte niet ex artikel 7A:1624 BW, volgens het model door de Raad voor Onroerende Zaken vastgesteld en op 18 augustus 1994 gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te ’s Gravenhage en aldaar ingeschreven onder nummer 138/1994 (hierna te noemen: de algemene bepalingen), die in de huurovereenkomst van toepassing zijn verklaard, bepalen ten aanzien van het gebruik van het gehuurde, voor zover hier relevant:
“2.1 Huurder dient het gehuurde - gedurende de gehele duur van de overeenkomst - daadwerkelijk, behoorlijk en zelf te gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. Hij dient daarbij bestaande beperkte rechten en de van overheidswege en vanwege de nutsbedrijven gestelde of nog te stellen eisen in acht te nemen. Tevens dient hij het gehuurde te voorzien en voorzien te houden van voldoende inrichting en inventaris.
2.2 Huurder zal zich gedragen naar de bepalingen van de wet en de plaatselijk verordeningen alsmede naar de gebruiken omtrent huur en verhuur, de voorschriften van de overheid, van de nutsbedrijven, de verzekeraars en indien van toepassing van het bureau voor Sprinklerbeveiliging en de Stichting Nederlands Instituut voor Lifttechniek. Eveneens dient huurder de mondelinge en schriftelijke aanwijzingen door of namens verhuurder gegeven in het belang van een behoorlijk gebruik van het gehuurde en van de binnen- en buitenruimten, installaties en voorzieningen van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, in acht te nemen. Hiertoe behoren ook de aanwijzingen met betrekking tot onderhoud, aanzien, geluidsniveau, orde, brandveiligheid, parkeergedrag en het goed functioneren van de installaties respectievelijk het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt.
(…)
Vergunningen
2.5.1 Huurder is verplicht te zorgen voor het verkrijgen van de voor de uitoefening van het bedrijf, waarvoor het gehuurde is bestemd, vereiste vergunningen en/of ontheffingen. Weigering of intrekking daarvan zal geen aanleiding kunnen geven tot ontbinding of nietigverklaring van de huurovereenkomst of tot enige verdere actie tegen verhuurder.
2.5.2. Indien aan of in het gehuurde in verband met 2.5.1 wijzigingen of voorzieningen al dan niet op overheidsvoorschrift noodzakelijk zijn, is huurder (onverminderd het onder 2.6 en 2.10 bepaalde) er voor aansprakelijk dat bij de uitvoering van de werkzaamheden voldaan wordt aan ter zake door de overheid gestelde of te stellen eisen, alsmede dat benodigde vergunningen worden verkregen, terwijl de kosten van de wijzigingen of voorzieningen voor huurders rekening zijn.”
1.10. De aandelen in ARA Trans zijn bij notariële akte van 28 december 2001 door JNF overgenomen van de besloten vennootschap Rigea B.V., De naam ARA Trans is ingaande 11 september gewijzigd in Tiemex Warehousing B.V. en vervolgens per 18 januari 2005 in Tiemex. JNF is enig aandeelhoudster en bestuurster van Tiemex.
1.11. De brandweer deelt bij brief van 23 januari 2004 aan Tiemex en Bijsterhuizen over het pand [adres] te Nijmegen mee:
“Op 17 december 2003 hebben wij een aantal gebreken in het onderhavige pand geconstateerd. Eén van deze gebreken betrof het feit dat aanwezige goederen zijn opgestapeld boven de toegestane hoogte van 6,50 meter.
In het kader van de bouwvergunning en de vereiste rook- en warmteafvoer-installatie is destijds door Colt een rapport uitgebracht waarin expliciet als eis staat vermeld dat goederen niet boven de 6,50 meter mogen worden opgestapeld om zodoende een redelijke rookvrijezone over te houden.
Indien u van mening bent dat de huidige situatie voldoet ondanks het feit dat goederen tot het plafond zijn opgestapeld, dient u een brandveiligheidsrapport te overleggen waaruit dat blijkt, bij gebreke waarvan wij genoodzaakt zijn verdere stappen te ondernemen die kunnen leiden tot het opleggen van een last onder dwangsom of het toepassen van bestuursdwang.
In concreto heeft u de keus de goederen terug te laten brengen tot maximaal 6,50 óf u overlegt een brandveiligheidsrapport waaruit blijkt dat de situatie voldoet.”
1.12. Bij brief van 19 februari 2004 aan Bijsterhuizen heeft JNF verzocht de toekomstige huurnota’s niet meer aan haar te sturen maar rechtstreeks aan Tiemex Warehousing Nijmegen B.V. te Zevenaar, en aangekondigd zich garant te zullen stellen voor de betaling van de nota’s.
1.13. Na verdere correspondentie tussen Tiemex en de gemeente en tussen Tiemex en Bijsterhuizen heeft Tiemex bij brief van 18 mei 2004 aan Bijsterhuizen de huurovereenkomst per 1 oktober 2004 opgezegd. Tiemex schrijft:
“Na contact te hebben gehad met dhr. [X] van Colt brandpreventie werd mij het volgende meegedeeld.
? De nieuwe berekening m.b.t. de maximale hoogte van de goederen in opslag levert nauwelijks positief resultaat op.
? De beperkende maatregel m.b.t. de maximale hoogte van de opslag werd in april 1997 gecommuniceerd aan uw aannemer [y] en moet dus binnen uw organisatie bekend zijn geweest.
Aangezien duidelijk is dat deze maatregel nimmer aan Aratrans werd gecommuniceerd stellen wij ons op het standpunt dat de bestaande huurovereenkomst niet als rechtsgeldig kan worden beschouwd en zien wij ons genoodzaakt deze te beëindigen.
Belangrijkste reden voor deze opzegging is dat wij door de beperkende maatregel de continuïteit en werkgelegenheid van ons bedrijf en medewerkers niet kunnen waarborgen.
In overleg met de brandweer zullen wij uitstel aanvragen tot 1-10-2004 op welke datum wij de locatie leeg zullen opleveren.
Op dit moment wordt nog onderzocht of exploitatiemaatschappij Bijsterhuizen aansprakelijk is voor de extra kosten, zoals maar niet beperkt tot de kosten voor het verhuizen van voorraden en inboedel, wij houden u bij voorbaat hiervoor aansprakelijk.”
1.14. Bijsterhuizen heeft de krachtens de huurovereenkomst door Tiemex gestelde bankgarantie voor het maximumbedrag van € 15.047,58 ingeroepen.
1.15. Met toestemming van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft Tiemex op 8 april 2005 ten laste van Bijsterhuizen conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de Coöperatieve Rabobank U.A. te Wijchen. Deze heeft bij brief van 12 april 2005 aan de raadsman van Tiemex laten weten geen tegoeden van Bijsterhuizen onder zich te hebben.
1.16. Op 27 mei 2005 heeft Bijsterhuizen Tiemex en JNF in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter alhier en na vermindering van eis gevorderd, kort gezegd:
- Tiemex en JNF te veroordelen tot betaling van achterstallige huur betreffende de panden [adres] en [adres] over de maanden maart tot en met mei 2004, vermeerderd met rente;
- Tiemex en JNF te veroordelen tot betaling van de maandelijkse huur vanaf 1 juni 2005, vermeerderd met rente;
- Tiemex te veroordelen in de proceskosten.
Nadat Tiemex ter zitting verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij vonnis van 22 juni 2005 de vorderingen afgewezen na te hebben overwogen, samengevat weergegeven, dat Bijsterhuizen geacht moet worden vóór de totstandkoming van de huurovereenkomst te hebben geweten van de aanvullende brandveiligheidseisen, dat ARA Trans de panden niet zou hebben gehuurd als zij die eisen had gekend, dat Bijsterhuizen ARA Trans over die eisen had moeten inlichten maar dit heeft nagelaten, en dat Bijsterhuizen kennelijk bedrijfsruimte te huur aanbiedt onder vermelding van de tekst “(…) vrije hoogte 9 m(…)”, zodat een potentiële huurder er niet zonder meer rekening mee hoeft te houden dat maar tot maximaal 6,5 meter hoog mag worden gestapeld en dat die hoogte dus niet vrij te gebruiken is.
2. Het geschil
2.1. De vordering en het verweer in conventie
2.1.1. Bijsterhuizen vordert in conventie dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
A. Tiemex en JNF hoofdelijk zal veroordelen om aan haar te betalen een bedrag van € 77.028,48 inclusief BTW voor achterstallige huur over de maanden [aantal maanden] betreffende het pand [adres] te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het opeisbaar worden van iedere huurtermijn tot aan de dag der algehele voldoening;
B. Tiemex zal veroordelen om aan haar te betalen een bedrag van € 82.079,80 inclusief BTW voor achterstallige huur over de maanden [aantal maanden] betreffende het pand [adres], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het opeisbaar worden van iedere huurtermijn tot aan de dag der algehele voldoening;
C. Tiemex en JNF hoofdelijk zal veroordelen om aan haar te betalen de maandelijkse huurprijs vanaf 1 maart 2006 betreffende het pand [adres] vóór of op de eerste dag van de periode waarop de betalingen betrekking hebben, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van iedere huurtermijn tot aan de dag der algehele voldoening;
D. Tiemex zal veroordelen om aan haar te betalen de maandelijkse huurprijs vanaf 1 maart 2006 betreffende het pand [adres] vóór of op de eerste dag van de periode waarop de betalingen betrekking hebben, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van iedere huurtermijn tot aan de dag der algehele voldoening;
E. Tiemex zal veroordelen om aan haar te betalen € 2.645,82 inclusief BTW voor herstelkosten aan de bedrijfsruimte [adres];
F. Tiemex zal veroordelen om aan haar te betalen € 2.842,- voor buitengerechtelijke kosten;
G. Tiemex zal veroordelen in de kosten van dit geding.
2.1.2. De vordering is tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven feiten gegrond op de stelling dat Tiemex zonder goede reden voortijdig de betaling van de huur heeft gestaakt en gestaakt gehouden vanaf maart 2005, en dat Tiemex tot nu toe geweigerd heeft aan haar verplichtingen te voldoen.
2.1.3. Tiemex voert gemotiveerd verweer. Zij betoogt - samengevat weergegeven - dat zij heeft gedwaald ten aanzien van het krachtens brandweervoorschriften toegelaten gebruik van de bedrijfsruimte, zodat de huurovereenkomst vernietigbaar is. Nu blijkt dat de inhoud van de bedrijfsruimte voor ongeveer 30% feitelijk niet mag worden gebruikt voor opslag van goederen lijdt zij schade, die aan Bijsterhuizen kan worden toegerekend omdat deze de beperking van het gebruik kende of behoorde te kennen en haar nochtans daarover niet heeft ingelicht.
2.2. De vordering en het verweer in reconventie
2.2.1. Tiemex doet haar verweer in conventie uitmonden in een vordering in reconventie, inhoudende dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat:
1. primair
zal verklaren voor recht dat de huurovereenkomsten tussen Bijsterhuizen als verhuurder, Tiemex als huurder en JNF als borg ten behoeve van Tiemex met betrekking tot de bedrijfsruimten gevestigd op Industrieterrein Bijsterhuizen, adres [adres] en [adres] te Nijmegen, rechtsgeldig zijn vernietigd op grond van dwaling ex artikel 6:228 BW Pro en aldus met terugwerkende kracht met ingang van 1 januari 2005 zijn beëindigd;
subsidiair
de bedoelde huurovereenkomsten per eerst mogelijke datum in 2006, doch ten laatste per 31 december 2006, krachtens artikel 7:210 BW Pro zal ontbinden;
2. zal verklaren voor recht, althans zal bepalen op grond van artikel 6:60 BW Pro, dat Tiemex bevrijd zal zijn van haar verplichting tot voldoening van de door Bijsterhuizen in conventie gevorderde reparatiekosten ad € 2.645,82 inclusief BTW;
3. primair
Bijsterhuizen zal veroordelen om aan Tiemex te betalen € 93.165,10 inclusief BTW voor vergoeding van schade, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2005 althans vanaf de datum van het instellen van de eis in reconventie tot aan de dag der algehele voldoening;
subsidiair
Bijsterhuizen zal veroordelen om aan Tiemex te betalen € 64.230,13 inclusief BTW en aan JNF € 28.934,97 inclusief BTW voor vergoeding van schade, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2005 althans vanaf de datum van het instellen van de eis in reconventie tot aan de dag der algehele voldoening;
4. Bijsterhuizen zal veroordelen om aan Tiemex te betalen € 15.047,58 inclusief BTW voor restitutie van de ten onrechte onder de bankgarantie getrokken gelden, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 4 april 2005 althans vanaf de datum van het instellen van de eis in reconventie tot aan de dag der algehele voldoening;
5. Bijsterhuizen zal veroordelen om aan Tiemex en JNF te betalen € 1.785,- voor buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van het instellen van de eis in reconventie tot aan de dag der algehele voldoening;
en Bijsterhuizen zal veroordelen in de kosten van het geding met inbegrip van de kosten van de conservatoire beslaglegging.
2.2.2. Bijsterhuizen voert gemotiveerd verweer.
3. De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
3.1. Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, zullen ze hierna gezamenlijk worden besproken. Waar hierna sprake is van ‘de bedrijfsruimte’ worden, tenzij uitdrukkelijk anders vermeld, de door Tiemex gehuurde bedrijfsruimten op de adressen [adres] en [adres] gezamenlijk bedoeld.
3.2. Gegeven het gestelde in paragraaf 2 van de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie staat vast dat Tiemex dezelfde vennootschap is als ARA Trans.
3.3. Het beroep op dwaling
3.3.1. Allereerst is de vraag aan de orde of de vaststaande feiten kunnen leiden tot het oordeel dat de huurovereenkomst vernietigbaar is op grond van dwaling.
3.3.2. Tiemex betoogt dat Bijsterhuizen ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst wist, althans behoorde te weten van de door de brandweer opgelegde beperking van de toegelaten stapelhoogte en dat Bijsterhuizen haar dit had moeten meedelen. Het rapport en het daarop gebaseerde advies van Colt dateren immers van 28 maart 1997 en zijn verstrekt aan de aannemer; deze is een zustermaatschappij van een der aandeelhouders van Bijsterhuizen. Het rapport en het advies moeten dan ook, naar redelijkerwijs valt aan te nemen, omstreeks die tijd bij Bijsterhuizen, de opdrachtgeefster tot de bouw, bekend zijn geweest. Het verschil tussen de feitelijke en de toegelaten opslagcapaciteit is zo groot dat - gegeven de aard van de onderneming van Tiemex - rendabele exploitatie van de bedrijfsruimte niet mogelijk is, aldus Tiemex.
3.3.3. De kantonrechter stelt voorop dat de vernietiging van een overeenkomst niet kan worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft (artikel 228 lid 2 BW Pro). De ondertekening van de huurovereenkomst door ARA Trans, die van haar kant de huurovereenkomst tot stand heeft doen komen, dateert van 27 maart 1997. Colt heeft haar rapport waarin het advies is opgenomen dat aan het brandweervoorschrift over de maximale stapelhoogte ten grondslag ligt, op 28 maart 1997 aan de brandweer gezonden (zie hiervoor onder 1.4). De brandweer heeft op 4 april geantwoord dat Colt met de opdrachtgever het uitgangspunt van de maximale stapeling tot 6,50 hoogte diende te bespreken (zie onder 1.5). In zoverre moet het ervoor worden gehouden dat ARA Trans, die naar zij ook zelf stelt reeds voorafgaand aan de totstandkoming van de huurovereenkomst de bedrijfsruimte feitelijk heeft betrokken, gedwaald heeft omtrent een toekomstige omstandigheid, zodat het beroep op dwaling in beginsel moet worden verworpen. Dit is alleen anders indien zou komen vast te staan, gelijk Tiemex betoogt, dat Bijsterhuizen reeds in maart 1997 wist of behoorde te weten dat de brandventilatievoorschriften voor deze bedrijfsruimte beperking van de maximaal toegelaten stapelhoogte met zich mee zouden brengen.
3.3.4. Ter staving van dit betoog voert Tiemex het volgende aan. Krachtens de bouwvergunningvoorwaarden (zie onder 1.2 en 1.3) moeten de units 1 en 2 van de bedrijfsruimte worden voorzien van een automatisch werkende rook- en warmteafvoerinstallatie. Bijsterhuizen, de opdrachtgeefster tot de bouw, heeft zulk een installatie niet laten aanbrengen. Het ontbreken ervan heeft geleid tot de aanvullende eis van beperking van de stapelhoogte teneinde alsnog een rookvrije en warmtebeperkende zone te waarborgen. Bijsterhuizen heeft bij de totstandkoming van de huurovereenkomst voor de bedrijfsruimte [adres] op 26 oktober 2000 niet gewezen op het beperkende brandweervoorschrift. Verder wijst Tiemex op meer recente publicaties van of namens Bijsterhuizen, waarin de bedrijfsruimte wordt aangeboden met vermelding van “Vrije hoogte 9 m”, “De bedrijfsruimte heeft een vrije hoogte van 8,5 meter” en “Vrije hoogte 950 cm. Bijsterhuizen is vanaf het moment dat zij met zekerheid geacht kan worden te hebben geweten van het beperkende brandweervoorschrift (voorjaar 2004), onverkort doorgegaan met het doen van misleidende mededelingen aan potentiële huurders, aldus Tiemex. Tiemex heeft ook verklaringen overgelegd van haar voorganger op het adres [adres], TM Essentials B.V., en van een naburige huurder, [Z], die beide eveneens op grond van mededelingen van de verhuurder zijn uitgegaan van goederenopslag tot 9 meter hoog.
3.3.5. Volgens Bijsterhuizen zijn de oorspronkelijke bouwplannen (doorgaans op verzoek van de huurders) aangepast en is daarom afgeweken van de bouwvergunning. Om die reden dienden de brandventilatieberekeningen te worden herzien. Dit heeft ertoe geleid, zo begrijpt de kantonrechter het door Bijsterhuizen gestelde, dat in plaats van de oorspronkelijk voorziene automatisch werkende rook- en warmteafvoerinstallatie zeven rookluiken per compartiment zijn aangebracht, en geldt in verband daarmee de aanvullende eis van beperking van de stapelhoogte tot 6,50 meter. Een en ander is toen onderwerp van mondeling overleg geweest tussen Colt en de aannemer, zo stelt Bijsterhuizen.
3.3.6. Voor zover Bijsterhuizen meent reeds hieruit te kunnen afleiden dat ARA Trans wist of behoorde te weten van de gewijzigde brandventilatievoorziening, zodat op haar geen mededelingsplicht rustte, deelt de kantonrechter dit standpunt niet. Bijsterhuizen laat in het midden of ARA Trans behoorde tot de huurders die hebben verzocht om aanpassing van het oorspronkelijke bouwplan. Zou dit het geval zijn, dan had Bijsterhuizen er wellicht van uit mogen gaan dat ARA Trans zich de gevolgen van de wijziging had gerealiseerd. Alsdan zou het beroep van Tiemex op dwaling niet opgaan. Hetzelfde geldt indien vast zou staan dat de rookluiken reeds waren aangebracht toen ARA Trans de bedrijfsruimte betrok, maar ook op dit punt zijn de stellingen van Bijsterhuizen niet concreet.
3.3.7. Bijsterhuizen fundeert haar standpunt dat op haar geen mededelingsplicht rustte op een verslag van een bespreking op 20 april 2006, waaraan werd deelgenomen door [naam] van Bijsterhuizen, [naam] van de aannemer en de raadsman van Bijsterhuizen en een stagiair van diens kantoor. Uit dat verslag zou blijken dat ARA Trans destijds in de persoon van de heer [naam] mondeling is ingelicht over de brandweervoorschriften, zodat zij zich niet op onwetendheid kan beroepen, zo meent Bijsterhuizen. Bedoeld verslag is echter in algemene bewoordingen gesteld en berust wat de bespreking van de brandweervoorschriften tussen genoemde [naam] en [naam] betreft op veronderstellingen. Dat [naam] door [naam] is ingelicht over de maximaal toegelaten stapelhoogte - gesteld al dat reeds voor de ontvangst van het rapport van Colt daarover iets bekend zou zijn geworden kan op grond van dit verslag niet met zekerheid worden aangenomen. Andere stukken waaruit de conclusie kan worden getrokken dat ARA Trans toen zij de bedrijfsruimte betrok of toen zij de huurovereenkomst ondertekende, wist of redelijkerwijs kon weten dat de maximale stapelhoogte niet 9 meter maar 6,50 meter was, heeft de kantonrechter niet in het dossier aangetroffen. Indien Bijsterhuizen heeft bedoeld te stellen dat zij ervan uit mocht gaan dat ARA Trans op de hoogte was of kon zijn door het overleg en de correspondentie tussen Colt en de aannemer, is die stelling dan ook niet houdbaar.
3.3.8. Voor de beantwoording van de vraag of Bijsterhuizen een mededelingsplicht heeft geschonden is het volgende van belang. Uitgaande van de algemene ervaringsregel dat bouwplannen niet in opdracht van toekomstige huurders worden gewijzigd zonder instemming of medeweten van de eigenaar/opdrachtgever, leiden de stellingen van Bijsterhuizen tot de conclusie dat zij het is geweest die de opdracht heeft gegeven tot de wijziging waarbij de automatisch werkende rook- en warmteafvoerinstallatie werd geschrapt, althans dat zij daarmee bekend is geweest voor en aleer het gewijzigde plan werd gerealiseerd. Dat ARA Trans de bedrijfsruimte heeft betrokken vóór dát tijdstip is niet gesteld en is ook niet aannemelijk. Bijsterhuizen behoorde te weten dat die wijziging gevolgen zou hebben voor de inrichting van de brandventilatievoorziening, althans dat de eisen waaraan die voorziening als gevolg van die wijziging zou moeten voldoen vooralsnog onzeker waren. Indien deze gevolgen niet vaststonden op het moment dat ARA Trans zich als huurder aandiende, lag het op de weg van Bijsterhuizen om tegenover ARA Trans op dat punt een voorbehoud te maken met het oog op het gebruik van de bedrijfsruimte. Uit het over en weer gestelde volgt dat dit niet is gebeurd. Gegeven de aard, de bestemming en het voorgenomen gebruik van de bedrijfsruimte is de kantonrechter in zoverre van oordeel dat Bijsterhuizen ARA Trans had behoren in te lichten, waarna zij het zo nodig aan ARA Trans had kunnen overlaten nader onderzoek te doen. Door dit na te laten heeft zij de op haar rustende mededelingsplicht geschonden. Alle feiten van na 27 maart 1997 zijn dan ook voor de beoordeling van het beroep op dwaling niet relevant.
3.3.9. Een en ander geldt a fortiori voor de huurovereenkomst betreffende de bedrijfsruimte op het adres [adres], die drie jaar later tot stand gekomen is.
3.3.10. De onder 3.3.4 genoemde, inderdaad curieuze publicaties worden voor dit oordeel mede in aanmerking genomen. Los van de vraag wat Bijsterhuizen in maart 1997 wist of behoorde te weten, ziet zij er kennelijk geen been in de bedrijfsruimte aan te bieden zonder melding te maken van het beperkende brandweervoorschrift, ook sinds dit haar genoegzaam bekend is. Dit ondersteunt de veronderstelling van Tiemex dat Bijsterhuizen bij het aangaan van de huurovereenkomst met ARA Trans vermoedelijk op vergelijkbare wijze informatie heeft achtergehouden.
3.3.11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Tiemex de huurovereenkomst op goede gronden heeft vernietigd. Evenwel kan de in reconventie primair gevorderde verklaring voor recht niet worden gegeven, nu daarin wordt uitgegaan van instandhouding van de overeenkomst gedurende zekere tijd. In de hierna te vermelden beslissing zal ervan uitgegaan worden dat Tiemex verlangt dat de kantonrechter, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst zal wijzigen ter opheffing van het nadeel dat zij als gevolg van de instandhouding lijdt. Dit nadeel bestaat in dit geval in de verplichting tot betaling van de huurpenningen tot het einde van de oorspronkelijk overeengekomen looptijd van de huur. In deze zin is de vordering toewijsbaar.
3.3.12. Eveneens volgt uit het voorgaande dat de vordering in conventie tot betaling van huur zal worden afgewezen.
3.4. De reparatiekosten
3.4.1. Bijsterhuizen vordert de kosten van het herstel van gebreken die tijdens het gebruik van de bedrijfsruimte door Tiemex zijn ontstaan. Bij repliek in conventie/antwoord in reconventie heeft Bijsterhuizen gesteld dat Tiemex tijdens de mondelinge behandeling van de vordering in kort geding op 15 juni 2005 heeft toegezegd die kosten te zullen vergoeden.
3.4.2. Tiemex is hier bij dupliek in conventie/repliek in reconventie niet meer op ingegaan. Wel heeft zij ter comparitie gezegd dit bedrag te willen verrekenen met haar schade, waarvan zij in reconventie vergoeding vordert. De gegrondheid van die vordering - waarover hierna meer - is evenwel niet op eenvoudige wijze vast te stellen. Dit onderdeel van de vordering in conventie is daarom gelet op het bepaalde in artikel 6:136 BW Pro toewijsbaar. Dat de gevorderde kosten betrekking hebben op de bedrijfsruimte op het adres [adres] wordt voor een verschrijving gehouden nu Tiemex ook hierover niets heeft opgemerkt.
3.5. De vordering in reconventie tot vergoeding van schade
3.5.1. Dat de omstandigheid waardoor Tiemex ter zake van het feitelijk bruikbare gedeelte van de bedrijfsruimte gedwaald heeft, mogelijkerwijs schade tot gevolg heeft gehad, is evident. Bijsterhuizen heeft immers niet betwist dat het verlies van opslagvolume door naleving van het beperkende brandweervoorschrift ten opzichte van de illegale toestand ongeveer 30% beloopt en Tiemex de bedrijfsruimte onverwachts heeft moeten verlaten.
3.5.2. De kantonrechter is evenwel met Bijsterhuizen van mening dat de schade onvoldoende is gespecificeerd. Facturen van de gestelde kosten en betalingsbewijzen ontbreken. De zaak zal daarom in zoverre naar de schadestaatprocedure worden verwezen.
3.6. De bankgarantie
Het hiervoor onder 3.3 overwogene leidt tevens tot de conclusie dat Bijsterhuizen ten onrechte de door Tiemex gestelde bankgarantie heeft ingeroepen. Het op grond daarvan uitgekeerde bedrag zal door Bijsterhuizen moeten worden terugbetaald. In zoverre komt de vordering in reconventie reeds thans voor toewijzing in aanmerking.
3.7. Proceskosten
Bijsterhuizen zal als de in conventie grotendeels en als in reconventie geheel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, waaronder begrepen die van het door Tiemex gelegde derdenbeslag. Deze kosten worden als volgt begroot:
in conventie:
3 punten à € 700,- van het toepasselijke liquidatietarief voor salaris gemachtigde;
in reconventie:
verschotten: * beslagexploot: € 153,27
* betekeningsexploot: 60,90
totaal: € 214,17
1½ punt à € 700,- van het toepasselijke liquidatietarief voor salaris gemachtigde = € 1.050,-
4. De beslissing
De kantonrechter
in conventie
- veroordeelt Tiemex om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bijsterhuizen te betalen € 2.645,82 inclusief BTW;
- veroordeelt Bijsterhuizen in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tiemex begroot op nihil voor verschotten en € 2.100,- voor salaris gemachtigde;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
- verklaart voor recht dat de huurovereenkomsten tussen Bijsterhuizen als verhuurder, Tiemex als huurder en JNF als borg ten behoeve van Tiemex met betrekking tot de bedrijfsruimten gevestigd op Industrieterrein Bijsterhuizen, adres [adres] en [adres] te Nijmegen, op grond van dwaling ex artikel 6:228 BW Pro met terugwerkende kracht met ingang van 1 januari 2005 zijn beëindigd;
- veroordeelt Bijsterhuizen tot vergoeding van de door Tiemex geleden schade als in de rechtsoverwegingen bedoeld, nader op te maken bij staat;
- veroordeelt Bijsterhuizen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Tiemex te betalen € 15.047,58 inclusief BTW;
- veroordeelt Bijsterhuizen in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tiemex begroot op € 214,17 voor verschotten en € 1.050,- voor salaris gemachtigde;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. B.P.M. Weusten en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2007