Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 144368 / HA ZA 06-1449
Vonnis van 23 mei 2007
in de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiser 2],
wonende te [woonplaats],
eisers,
procureur mr. P.M. Wilmink,
advocaat mr. R.K.E. Buysrogge te Zwolle,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procureur mr. L. Paulus,
advocaat mr. J.C. Koops te Amsterdam.
Partijen worden hierna [eisers] (mannelijk enkelvoud) en de notaris genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte tot vermindering van eis van 16 augustus 2006
- de akte van [eisers] van 20 september 2006
- de conclusie van antwoord
- het tussenvonnis van 15 november 2006
- de brief zijdens [eisers] van 13 februari 2007 met bijlage
- het proces-verbaal van comparitie van 28 februari 2007
- de akte van [eisers] van 14 maart 2007
- de akte uitlating producties van de notaris van 28 maart 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eisers] heeft in september 2005 een overeenkomst van geldlening gesloten met de heer en mevrouw [betrokkene] (tezamen verder: [betrokkene] c.s.). Mevrouw [betrokkene] is de zus van de heer [eiser 1]. De overeenkomst is neergelegd in een akte gedateerd 7 september 2005 met voor zover hier van belang de volgende inhoud:
“Naar aanleiding van uw verzoek delen wij u mede u een lening te willen verstrekken van maximaal
€ 60.000,00
Het bedrag zal hetzij ineens door verkoop van uw eigensdoms woning gelegen aan de [adres] hetzij binnen een maximale periode van drie jaren terug betaald worden.
Indien na het verstrijken van deze periode het volledige bedrag niet voldaan is zal de wettelijke clausule in werking treden welke is opgenomen in de hypotheek akte.
Als zekerheidsstelling is er op 6 september 2005 een inschrijving in de hypotheekakte geschied.”
De akte is respectievelijk op 7 september 2005 en 9 september 2005 ondertekend door [eisers] en [betrokkene] c.s.
2.2. Vóór de totstandkoming van voornoemde akte is de notaris gevraagd een hypotheekakte op te stellen tot zekerheid van terugbetaling van het door [eisers] aan [betrokkene] c.s. te lenen geldbedrag. De hypotheek zou gevestigd worden op het woonhuis van [betrokkene] c.s. aan de [adres](verder: het woonhuis).
2.3. Op het woonhuis was al een recht van eerste hypotheek gevestigd voor een bedrag van € 181.512,-- en een recht van tweede hypotheek voor een bedrag van € 75.000,--, beiden ten behoeve van de Rabohypotheekbank N.V. en de Coöperatieve Rabobank Vecht en Plassen U.A.
2.4. Op 1 september 2005 heeft de notaris, na telefonisch contact met mevouw [eiser 1] zowel [eisers] als [betrokkene] c.s. een concept van de hypotheekakte toegestuurd. In dit concept was vermeld dat de woning met de voornoemde eerste en tweede hypotheek was bezwaard.
2.5. De hypotheekakte is op 6 september 2005 gepasseerd. Bij het passeren van de akte waren [eisers] en [betrokkene] c.s. aanwezig.
2.6. Op 3 maart 2006 is het woonhuis verkocht voor een bedrag van € 248.500,--. Hiervan is € 157.758,-- ten goede gekomen aan de eerste hypotheekhouder en € 67.687,-- aan de tweede hypotheekhouder. Voor [eisers], als derde hypotheekhouder, resteerde € 17.243,66.
2.7. Mevrouw [betrokkene] dreef van 4 september 2001 tot en met 24 november 2005 een eenmanszaak onder de naam “[zaaknaam]”. Bij uitspraak van 12 april 2006 is op [betrokkene] c.s. de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (WSNP-regeling) van toepassing verklaard.
3. Het geschil
3.1. [eisers] heeft bij dagvaarding samengevat - veroordeling van de notaris tot betaling van € 47.756,43, vermeerderd met rente en kosten, gevorderd. Bij akte van 16 augustus 2006 heeft [eisers] zijn eis verminderd tot € 42.756,34, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. [eisers] voert ter onderbouwing van zijn vordering het volgende aan.
[eisers] heeft [betrokkene] c.s. leningen verstrekt door rekeningen van (de eenmanszaak van) [betrokkene] c.s te betalen. Tot 5 september 2005 is op deze wijze in totaal € 29.319,57 geleend en na 5 september 2005 nog eens in totaal € 26.356,96. Daarnaast heeft [eisers] een bedrag van € 6.000,-- rechtstreeks aan [betrokkene] c.s. geleend, waarvan € 1600,-- is terugbetaald. In totaal heeft [eisers] [betrokkene] c.s.derhalve per saldo, zo stelt hij, “ongeveer” € 59.000,-- of € 60.000,-- geleend. Tot zekerheid van terugbetaling van deze leningen is een (derde) hypotheek¬recht gevestigd op het woonhuis. Vóór het passeren van de hypotheekakte heeft [eisers] de notaris gevraagd of de tweede hypotheek niet tot gevolg had dat de derde hypotheek krachteloos was, omdat het (voor [eisers]) duidelijk was dat de woning nooit meer dan € 250.000,-- zou opbrengen. De notaris heeft [eisers] daarop geant¬woord dat de tweede hypotheek slechts een inschrijving was waarvan geen gebruik was ge¬maakt en dat deze, omdat hierop niet was opgenomen, ondergeschikt zou zijn aan de derde hypo¬theek, althans de notaris heeft [eisers] verzekerd dat de geldlening van [eisers] te allen tijde gedekt zou zijn door de waarde van de woning. Na de verkoop van de woning bleek echter dat toch een bedrag van € 67.687,00 van de verkoopopbrengst van de woning ter aflossing van de tweede hypotheek moest worden aangewend, zodat voor [eisers] van dat verkoop¬bedrag slechts € 17.243,66 resteerde. Het is, aldus [eisers], te wijten aan het feit dat de notaris hem op dit punt onjuist heeft voorgelicht en hem niet heeft gewezen op de risico’s, dat [eisers] daardoor een bedrag van € 42.756,34 tekortkwam. Nu [betrokkene] c.s. voor dit bedrag geen verhaal biedt is de notaris aansprakelijk voor deze door zijn fout veroorzaakte schade. [eisers] verwijt de notaris voorts dat hij ondanks alle onduidelijkheden rond de gevolgen van het bestaan van een tweede hypotheek niet heeft gezegd dat het tekenen van de (derde) hyotheekakte door [eisers] moest worden uitgesteld.
3.3. De notaris voert verweer. Hij betwist allereerst dat hij [eisers] onjuist heeft voorgelicht of dat hij jegens [eisers] in zijn informatie- of zorgplicht is tekortgeschoten. De notaris betwist voorts de hoogte van de door [eisers] gestelde schade en het causaal verband met het hem gemaakte verwijt. Hij stelt niet aansprakelijk gesteld te kunnen worden voor het verlies van de vóór het passeren van de hypotheekakte aan [betrokkene] c.s. geleende geldbedragen. Hij betwist verder (de hoogte van) het gestelde aan [betrokkene] c.s. geleende bedrag. Hij betwist voorts dat [betrokkene] c.s. in het geheel geen verhaal biedt. Ten slotte voert hij aan dat indien het op basis van de derde hypotheek aan [eisers] uitbetaalde bedrag van € 17.243,66 in mindering wordt gebracht op de ná het passeren van de akte uitgeleende bedragen er in het geheel geen schade resteert.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank begrijpt het primaire verwijt dat [eisers] de notaris maakt zo, dat hij de notaris verwijt dat deze ten onrechte zou hebben gezegd dat de hypotheek op het woon¬huis voldoende zeker¬heid gaf voor een lening van € 60.000,-- en dat dit ertoe heeft geleid dat [eisers] [betrokkene] c.s. in totaal tot € 60.000,-- heeft geleend, welk bedrag thans niet op [betrokkene] c.s. verhaalbaar blijkt te zijn.
4.2. De notaris betwist dat hij zich zou hebben uitgelaten als door [betrokkene] c.s. wordt gesteld. Hij stelt dat hij juist op de vraag van [eisers] over de betekenis en gevolgen van de twee eerdere hypothecaire inschrijvingen heeft geantwoord dat hij daarover geen uitspraak kon doen, omdat de hoogte van deze inschrijvingen niet hoeft te corresponderen met de hoogte van de daadwerkelijke leningen, en dat hij geen zicht heeft op de hoogte van de bestaande schuld en de mate waarin aflossingen reeds hebben plaatsgevonden.
4.3. Gelet op de het vorenstaande wordt [eisers] op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro opdragen van de gestelde uitlatingen van de notaris bewijs te leveren.
4.4. Indien niet komt vast te staan dat de notaris de gewraakte uitlatingen heeft gedaan komt de vordering van [eisers] niet voor toewijzing in aanmerking. Door hem zijn immers verder geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de notaris niet aan zijn verplichtingen waaronder zijn informatie- of waarschuwingsplicht heeft voldaan. Daarbij is van belang dat geen feiten of omstandig¬he¬den zijn aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat er in de gegeven omstandigheden een bijzondere waarschuwingsplicht op de notaris rustte. Niet gesteld of gebleken is namelijk dat het sluiten van de (derde) hypotheek op zich¬zelf nadelig is geweest voor [eisers]. Uit de stellingen van partijen blijkt juist dat [eisers] dankzij die hypotheek in ieder geval een bedrag van € 17.243,66 van de lening aan [betrokkene] c.s. uit de verkoopopbrengst van de woning heeft kunnen innen. Ook het door [eisers] gemaakte verwijt dat de notaris niet op uitstel van het passeren van de (derde) hypotheekakte heeft aangestuurd is om die reden geen grond voor toewijzing van de vordering. [eisers] heeft niet aangegeven waarom uit¬stel van het passeren van de op zich voor hem niet nadelige hypotheek¬akte nodig was, of in hoeverre de omstandigheid dat geen uitstel heeft plaatsgevonden voor hem desalniettemin nadelig is geweest.
4.5. Indien [eisers] wél in de hem opgedragen bewijslevering slaagt, is de notaris aansprakelijkheid voor de uit zijn onjuiste mededeling voortvloeiende schade. Van hem mag immers, vanuit zijn verplichting om te handelen als een redelijk handelende en redelijk be¬kwame notaris, worden verwacht dat hij [eisers], toen deze hem daar expliciet naar heeft gevraagd, erop zou hebben gewezen dat het ten gunste van [eisers] ge¬ves¬tigde hypotheekrecht pas kon worden uitgewonnen nadat de met de eerdere hypotheken samen¬han¬gen¬de schulden zouden zijn voldaan. Indien mocht komen vast te staan dat de notaris desgevraagd juist heeft verze¬kerd dat die derde hypotheek hoe dan ook volledig kon worden uitgewonnen mocht [eisers], gelet op de kennis die hij op dit punt bij de notaris mochten verwachten, van die informatie uit¬gaan. In die omstandigheden kan het [eisers] niet verweten worden dat ze niet alsnog zelf navraag hebben gedaan naar de financiële positie van [betrokkene] c.s. althans levert dit ten hoogste een fout op van een relatief zo beperkte ernst dat de billijkheid eist dat financiële gevolgen van het onjuist blijken van de door de notaris gegeven informatie gelet op de voor hem geldende zorg- en informatieplicht geheel voor diens rekening komen.
4.6. Wel dient dan vervolgens het causaal verband tussen de gewraakte uitlating en de door [eisers] gestelde schade te worden vastgesteld.
De recht¬bank stelt ten eerste vast dat de notaris niet heeft betwist dat de door [eisers] ná de gestelde uitlatingen van de notaris verstrekte leningen (voor zover komt vast te staan dat deze zijn verstrekt) heeft betaald vanuit de veronderstelling dat het gevestigde hypotheek¬recht voldoende zekerheid bood voor de terugbetaling en dat [eisers] zonder deze veron¬derstelde zekerheid geen verdere leningen aan [betrokkene] c.s. zou hebben verstrekt. Voor zover [eisers] schade lijdt doordat zij die leningen niet meer van [betrokkene] c.s. heeft terugontvangen (en ook niet zal terugontvangen) is het causale verband tussen die schade en de gestelde uitlatingen daarmee gegeven. Aangezien de notaris echter betwist dat de desbetreffende betalingen (volgens [eisers] zou ná de uitlatingen van de notaris in totaal € 26.356,96 aan de crediteuren van [betrokkene] en € 6.000,-- rechtstreeks aan [betrokkene] zijn betaald, waarvan € 1.600,-- zou zijn terugbetaald) zijn gedaan, althans dat deze zijn gedaan uit hoofde van de overeenkomst tot geldlening, zal [eisers] ook daarvan bewijs dienen te leveren. De thans overgelegde stukken zijn daartoe onvoldoende. Om proces-economische redenen zal de rechtbank [eisers] de bewijslevering daarvan ook reeds nu opdragen.
4.7. De notaris heeft voorts terecht aangevoerd dat [eisers] onvoldoende heeft onderbouwd waarom het niet terugontvangen van de vóór het passeren van de hypotheekakte op 6 september 2005 (bij welke gelegenheid de gewraakte uitlatingen van de notaris zouden zijn gedaan) verstrekte leningen, ten bedrage van € 29.319,57, aan - die uitlatingen van - de notaris te wijten zou zijn. Dit onderdeel van de vordering komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking.
4.8. Ten slotte heeft de notaris nog aangevoerd dat het bedrag van € 17.243,66 dat [eisers] na de verkoop van de woning heeft ontvangen in mindering moet worden gebracht op het vast te stellen schadebedrag en voorts dat niet vaststaat hoeveel [eisers] alsnog (ondanks de toelating van [betrokkene] c.s. tot de WSNP) van [betrokkene] c.s. zal ontvangen. [eisers] heeft zich over deze verweren nog niet uitgelaten. Hij zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld, hetzij in een akte of conclusie na de getuigenverhoren, hetzij in een conclusie na niet gehouden enquête.
4.9. Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen.
4.10. Alle overige beslissingen worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. draagt [eisers] op te bewijzen dat
- de notaris [eisers] bij het passeren van de hypotheekakte van de (derde) hypotheek op het woonhuis desgevraagd zou hebben verzekerd dat het vestigen van dit hypotheekrecht, ondanks het bestaan van de twee oudere hypotheken, voldoende zekerheid gaf voor een lening van € 60.000,--,
- [eisers] na het passeren van de akte uit hoofde van de overeenkomst tot geldlening in totaal € 26.356,96 aan de crediteuren van [betrokkene] c.s. heeft betaald en € 6.000,-- rechtstreeks aan [betrokkene] c.s.,
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 juni 2007 voor uitlating door [eisers] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3. bepaalt dat [eisers], indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
5.4. bepaalt dat [eisers], indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op woensdagen in de maanden juli tot en met oktober 2007 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. T.P.E.E van Groeningen in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.P.E.E van Groeningen en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2007.