Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 152509 / KG ZA 07-122
Vonnis in kort geding van 28 maart 2007
in de zaak van
1. [eiser],
wonende te [woonplaats],
2. [eiser],
wonende te [woonplaats],
3. de vennootschap onder firma
[eiser],
tevens h.o.d.n. [eiser],
gevestigd te [woonplaats],
4. de vennootschap onder firma
[eiser].,
tevens h.o.d[woonplaats]iser],
gevestigd te [woonplaats],
5. de vennootschap onder firma
[eiser],
tevens h.o.d.n. [woonplaats]]
eisers in conventie bij dagvaarding van 27 februari 2007,
verweerders in voorwaardelijke reconventie,
procureur mr. H. van Ravenhorst,
advocaat mr. B.J.H. Kesnich te Alkmaar,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTRES B.V.,
gevestigd te Hoevelaken, gemeente Nijkerk,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. D.J. Kramer te Doetinchem.
Eisers zullen hierna afzonderlijk respectievelijk [eiser], [eiser sub 2], Marslanden, Zwolle-Zuid en AA-Landen worden genoemd. Tezamen zullen zij [eisers] worden genoemd.
Gedaagde zal hierna Intres worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- een akte vermeerdering van eis
- de producties van Intres
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eisers]
- de pleitnota van Intres, tevens inhoudende een eis in voorwaardelijke reconventie
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in conventie en in voorwaardelijke reconventie
2.1. [eiser] en [eiser sub 2] zijn de vennoten van zowel Marslanden, als Zwolle-Zuid als AA-Landen.
2.2. Marslanden houdt zich blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Oost-Nederland onder meer bezig met de reparatie en onderhoud van fietsen en bromfietsen, de groothandel in rijwiel- en bromfietsproducten, tevens de import en export van fietsen en bromfietsen en de fabricage en assemblage van fietsen.
2.3. Zwolle-Zuid en AA-Landen houden zich blijkens een tweetal uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Oost-Nederland bezig met de reparatie, detailhandel en bemiddeling in fietsen en aanverwante artikelen.
2.4. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Twico Tweewieler Inkoop- en Marketing Combinatie BV, tevens handelende onder de naam Twico Retail Support (hierna: Twico), houdt zich blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Limburg-Noord bezig met de groothandel in tweewielers en de daarbij behorende accessoires en onderdelen, de bemiddeling bij de totstandkoming van transactie in genoemde producten, de productontwikkeling ten behoeve van de tweewielerbranche en de ontwikkeling van marktconcepten.
2.5. Enig aandeelhouder van Twico is de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Belangenvereniging voor Tweewieler-Handelaren Twico (hierna: de vereniging).
Wanneer men lid is van de vereniging kan men met Twico een zogenaamde deelnemersovereenkomst sluiten.
2.6. [eisers] is lid van de vereniging.
2.7. Bij overeenkomst van 7 september 2001 heeft [eisers] met Twico een deelnemersovereenkomst gesloten. Net als een groot aantal andere handelaren in tweewielers, profiteert [eisers] op deze manier van een grotere marge. Indien hij rechtstreeks bij de fietsfabrikant bestelt, krijgt hij aantrekkelijke kortingen, bonussen en andere vergoedingen. Bovendien vindt er kostenbesparing plaats door gezamenlijk reclame te maken.
2.8. Intres is een dienstverlenende organisatie ten behoeve van bij haar aangesloten detailhandelondernemers in verschillende branches (textiel, sport, boekhandel, meubels etc.). Zij heeft op 17 juni 2002 met Twico een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Daarbij is onder meer overeengekomen dat Intres de Twico-ondernemers een systeem van centrale betaling zal aanbieden. Dit houdt kort gezegd in dat Intres via RetailPay BV / IFS BV aan de aan haar verbonden leveranciers de verkoopprijs voldoet van door leden bij deze leveranciers gekochte en door dezen afgeleverde zaken. De door Intres ten behoeve van een lid betaalde koopprijs wordt via een rekening-courantverhouding door Intres bij het lid in rekening gebracht.
2.9. Bij overeenkomst van 4 juli 2002 heeft [eisers] met Intres een zogenaamde Twico/Intres Centrale Betalings-Aansluitovereenkomst gesloten (hierna: de aansluitovereenkomst). Deze aansluitovereenkomst luidt onder meer als volgt, waarbij [eisers] wordt aangeduid als ‘de ondernemer’.
“1. De ondernemer, aangesloten bij Twico Retail Support B.V., wenst gebruik te maken van
de Twico/Intres Centrale Betalingsfaciliteit waarover Twico Retail Support B.V. en
Intres B.V. met elkaar een samenwerkingsovereenkomst zijn aangegaan. Hij verbindt
zich door deze tot nakoming van alle aan de gebruikmaking van die faciliteit
verbonden voorwaarden. Deze voorwaarden zijn aan deze overeenkomst gehecht en
maken daarvan een onverbrekelijk deel uit. De ondernemer heeft van deze
voorwaarden kennisgenomen en verenigt zich daarmee.
2. De ondernemer zal aan Intres hiervoor geen vergoeding verschuldigd zijn.
3. De ondernemer verbindt zich in principe tot afgifte van een machtiging tot automatische
incasso van de aan Intres uit hoofde van deze overeenkomst verschuldigde bedragen,
mits de afdeling Risicobeheer van Intres B.V. dit op bedrijfseconomische gronden eist.
Hij zal daartoe bij voorbaat de bij deze overeenkomst behorende machtiging (bijlage 1)
ondertekenen.
4. Deze overeenkomst eindigt:
- indien het Twico-ondernemerschap van ondernemer eindigt;
- door opzegging van onderhavige overeenkomst door de ondernemer tegen het einde
van een kalenderjaar met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden;
- en overigens op de gronden genoemd in artikelen 5 en 6 van de aangehechte
voorwaarden.”
2.10. De voorwaarden die deel uitmaken van de aansluitovereenkomst luiden, voor zover van belang, als volgt.
“Artikel 4 Verplichtingen Pro
2. De ondernemer is ermee bekend dat Intres ten behoeve van haar deelnemers met Leveranciers van Twico centrale betalingsovereenkomsten sluit. De ondernemer verklaart een voorbeeld van bedoelde centrale betalingsovereenkomst (bijlage II) te hebben ontvangen en van de inhoud daarvan kennis genomen te hebben. De uit deze centrale betalingsovereenkomst voor de ondernemer voortvloeiende verplichtingen aanvaardt hij hierbij. Hij verbindt zich jegens Intres deze stipt te zullen nakomen. Hij zal zich verder onthouden van iedere handeling die een inbreuk op de centrale betalingsovereenkomst zou kunnen betekenen.
De inhoud van de centrale betalingsovereenkomst kan door de directie van Intres na overleg met Twico eenzijdig worden gewijzigd.
3. Intres en de ondernemer komen overeen dat de vorderingen van de Leverancier op de ondernemer, die Intres op grond van genoemde centrale betalingsovereenkomst aan een Leverancier voldoet, op het moment van voldoening door Intres bij wijze van subrogatie overgaan op Intres.
4. De ondernemer erkent bij voorbaat dat de Leverancier de voorbehouden eigendom van de zaken, welke door hem met inachtneming van de cenrale betalingsovereenkomst aan de ondernemer zijn afgeleverd, heeft overgedragen aan Intres. De ondernemer erkent dat alle zaken, welke door de Leverancier aan hem zijn geleverd onder beding van eigendomsvoorbehoud, door hem zullen worden gehouden voor Intres zodra bedoelde zaken bij hem zijn afgeleverd. Het voorgaande laat onverlet de verkoop van de geleverde zaken als hierboven omschreven in de normale uitoefening van beroep en bedrijf.
5. De ondernemer staat er voor in dat de vorderingen van de Leverancier, die op grond van het in lid 3 gestelde bij wijze van subrogatie zijn overgegaan op Intres, onbezwaard zijn en dat daarop geen rechten van derden rusten.
6. Met de centrale betalingsovereenkomst hangen direct samen Centrale Betalingsvoorwaarden die de ondernemer eveneens verplicht is na te komen. De Centrale Betalingsvoorwaarden kunnen door de directie van Intres na overleg met Twico eenzijdig worden gewijzigd. De ondernemer verklaart een afschrift van de thans geldende voorwaarden (bijlage III) te hebben ontvangen en van de inhoud daarvan kennis te hebben genomen.
7. De in dit artikel omschreven verplichtingen van de ondernemer eindigen eerst nadat deze aan al zijn (financiële) verplichtingen jegens Intres zal hebben voldaan.
Artikel 5 Gevolgen Pro van niet nakoming
1. Indien de ondernemer, na door Intres ingebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen
met de nakoming van een of meer van zijn verplichtingen jegens Intres nalatig blijft, is Intres gerechtigd haar diensten aan de ondernemer met onmiddellijke ingang en zonder rechterlijke tussenkomst te beëindigen en daarvan mededeling te doen aan derden, onverminderd de verplichtingen van de ondernemer als bedoeld in artikel 4.
Artikel 6 Opzegging Pro
1. Intres is gerechtigd de overeenkomst op te zeggen met inachtneming van een
opzegtermijn van één maand, indien de samenwerkingsovereenkomst tussen Intres en Twico, als bedoeld in de considerans van deze voorwaarden, eindigt.
3. De ondernemer is gerechtigd de overeenkomst middels opzegging te beëindigen. Daarbij dient de ondernemer een opzegtermijn in acht te nemen van tenminste drie maanden. Opzegging zal voor de ondernemer verder slechts mogelijk zijn tegen het einde van het kalenderjaar behoudens toestemming van de directie van Intres met een opzegging tegen een eerder tijdstip.
4. De ondernemer is gerechtigd in afwijking van het bepaalde in lid 3 de overeenkomst op te zeggen met onmiddellijke ingang indien Intres toerekenbaar en in ernstige mate haar verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst niet nakomt en Intres, na ingebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen met de nakoming van die verplichtingen nalatig blijft.
5. Intres is bevoegd met inachtneming van hetgeen daaromtrent in deze voorwaarden nader is bepaald eenzijdig een of meer wijzigingen in de Centrale Betalingsvoorwaarden aan te brengen.
Indien de ondernemer zich met zodanige wijzigingen niet kan verenigen – waarbij uitdrukkelijk zijn uitgezonderd wijzigingen in het (de) rentepercentage(s) zoals bedoeld in de Centrale Betalingsvoorwaarden, is hij gerechtigd de overeenkomst tussentijds op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van slechts één kalendermaand, mits de ondernemer overgaat tot zodanige opzegging binnen veertien dagen na kennisgeving door Intres van de hier bedoelde wijzigingen. Bij afwikkeling van de overeenkomst zullen alsdan de oude voorwaarden van kracht blijven.
Gaat de ondernemer niet over tot een tussentijdse beëindiging zoals in dit lid is bedoeld, zullen de gewijzigde voorwaarden als bedoeld in artikel 4 lid 6 volledig Pro op hem van toepassing zijn.
6. Een opzegging als bedoeld in dit artikel dient schriftelijk te geschieden. Intres is steeds verplicht de reden van opzegging te vermelden. Zodanige verplichting geldt slechts voor de ondernemer in het geval van opzegging op grond van lid 4 of lid 5 van dit artikel.
Artikel 7 Centrale Pro betaling
2. De overdracht door de Leverancier aan Intres van de voorbehouden eigendom overeenkomstig artikel 4 lid 4 wordt Pro door de aflevering van de gekochte zaken aan de ondernemer geëffectueerd en vervolgens door creditering van de desbetreffende factuur bij de Leverancier en gelijktijdige debitering daarvan op de betalingsadviezen van de ondernemer. De eigendom van de aldus door de ondernemer gekochte zaken zal eerst op hem overgaan op het moment dat de ondernemer de verschuldigde koopprijs aan Intres heeft betaald en voor het overige heeft voldaan aan de verplichtingen en/of voorwaarden die de contractleverancier in verband met het gemaakte eigendomsvoorbehoud heeft gesteld, waaronder begrepen verplichtingen wegens enig tekortschieten.
Zolang de ondernemer de eigendom van de door hem gekochte zaken niet heeft verkregen, zal hij deze vanaf het moment dat de zaken bij hem zijn afgeleverd en de desbetreffende factuur op zijn betalingsadviezen zijn gedebiteerd, uitsluitend onder zich houden voor Intres. Het voorgaande laat onverlet de verkoop van de geleverde zaken als hierboven omschreven in de normale uitoefening van beroep en bedrijf.”
2.11. In de hiervoor onder 2.10. bedoelde voorwaarden wordt onder meer verwezen naar Bijlage III, zijnde de ‘Centrale Betalingsvoorwaarden’. In deze bijlage is, voor zover van belang, het volgende opgenomen.
“5. Voor gevallen waarin de verlengde krediettermijn een minder tijdelijk karakter heeft, dient de ondernemer – ter beperking van de risico’s voor Intres – zekerheden te verstrekken. Deze kunnen bestaan uit b.v.
- hypotheken of positieve/negatieve hypotheekverklaring
- privé borgstelling
- pandrecht op voorraden, vorderingen e.d.
- achterstelling van andere leningen”
2.12. Tot zekerheid voor al hetgeen [eisers] is verschuldigd aan Intres hebben [eiser] en [eiser sub 2] op 28 april 2005 een hypotheekrecht gevestigd op hun (deels verhuurde) woning aan de Koperslagerstraat 61 te Zwolle. Uit de hypotheekakte blijkt dat deze woning reeds is bezwaard met:
- een eerste recht van hypotheek ten behoeve van ABN AMRO bank;
- een tweede recht van hypotheek ten behoeve van ABN AMRO bank.
2.13. Intres heeft [eisers] medio 2006 verschillende malen aangeschreven om de aan hem reeds verzonden en vanaf 1 januari 2006 geldende aansluitovereenkomst te ondertekenen. Belangrijkste wijziging ten opzichte van de op 4 juli 2002 gesloten aansluitovereenkomst is dat niet alleen het eigendomsvoorbehoud van de leverancier overgaat op Intres, maar ook dat een stil pandrecht daarop wordt voorbehouden.
2.14. Bij brief van 8 januari 2006 (bedoeld is 8 januari 2007, de voorzieningenrechter) heeft de heer A.J.J. van der Sluijs namens Intres onder meer het volgende aan [eisers] bericht.
“Uw grootste bezwaar om over te gaan tot ondertekening is omdat in de nieuwe aansluitingsovereenkomst is opgenomen dat u Intres/IFS een volmacht verstrekt om namens u met uw leveranciers afspraken te maken met betrekking tot het vestigen van een stil pandrecht bij voorbaat op de aan u te leveren goederen. Uw bezwaar wordt ingegeven omdat u stelt uw voorraad reeds aan uw financier te hebben verpand. Daarboven komt nog het feit dat u Intres/IFS reeds hypotheek heeft gegeven op uw woonhuis.
U is verschillende keren uitgelegd de reden waarom aan u een nieuwe aansluitingsovereenkomst is voorgelegd ter ondertekening. De belangrijkste redenen voor Intres/IFS zijn gelegen in beperking van haar risico’s. Gebleken is namelijk dat leveranciers en afnemers niet immer de afspraken nakomen ter zake van het maken van een correct eigendomsvoorbehoud, hetgeen er in de praktijk op neerkomt dat Intres/IFS onnodig risico’s loopt. Om dat te beperken is de nieuwe aansluitingsovereenkomst tot stand gekomen, waarin is opgenomen dat leden/afnemers Intres/IFS een volmacht verstrekken om het voornoemde stil pandrecht te kunnen vestigen. Verder is gebleken dat u regelmatig in de achterstand staat. Intres/IFS heeft er derhalve een groot belang bij dat u de nieuwe aansluitingsovereenkomst ondertekent, hetgeen u tot op heden heeft geweigerd.
Voorts heeft u de bestaande aansluitingsovereenkomst niet opgezegd, hetgeen, indien u het niet eens met de door Intres/IFS voorgestelde wijziging, de voor de hand liggende stap was om te nemen. Omdat u ook niet de nieuwe overeenkomst ondertekent vanwege de door u geuite bezwaren, kan daarom niet met 100% zekerheid gesteld worden dat de nieuwe overeenkomst op u van toepassing is en met name voor de door Intres/IFS beoogde verpanding is dat een onwenselijke situatie. Door Intres/IFS in het ongewisse te laten (het niet ondertekenen versus het niet opzeggen) handelt u in strijd met de huidige aansluitingsovereenkomst, hetgeen voor Intres/IFS aanleiding is om haar verplichtingen jegens u op te schorten. In de praktijk komt dit op het volgende neer. Intres zal richting de leveranciers kenbaar maken dat voorlopig ( tot het moment dat u de keuze heeft gemaakt voor dan wel opzegging dan wel ondertekening van de nieuwe overeenkomst) haar betalingsgarantie zal zijn opgeschort (Intres/IFS zal de door u bestelde voorraad derhalve niet voorfinancieren, u zult de door de leveranciers verstrekte facturen rechtstreeks aan de leveranciers dienen te betalen). Op het moment dat Intres/IFS de nieuwe aansluitingsovereenkomst door u ondertekend retour heeft ontvangen, zal Intres vervolgens aan de leveranciers kenbaar maken dat d opschorting wordt beëindigd en de betalingsgarantie weer wordt hervat.
Om u alsnog in de gelegenheid te stellen de nieuwe aansluitingsovereenkomst te ondertekenen en de opschorting te voorkomen, geeft Intres/IFS u tot uiterlijk 26 januari 2007 17.00 uur de tijd om de nieuwe aansluitingsovereenkomst ondertekend bij Intres/IFS in te leveren c.q. ervoor te zorgen dat Intres/IFS uiterlijk op voornoemd tijdstip de beschikking heeft over de door u getekende nieuwe aansluitingsovereenkomst. Indien Intres/IFS niet op voormeld tijdstip de beschikking heeft over de door u ondertekende nieuwe aansluitingsovereenkomst, zal Intres/IFS onverwijld overgaan tot het informeren van de leveranciers ter zake van de opschorting van de betalingsgarantie.”
2.15. Bij brief van 26 januari 2007 heeft de advocaat van [eisers] Intres gesommeerd per omgaande schriftelijk te berichten dat zij haar beroep op opschorting laat varen en de leveranciers niet zal aanschrijven.
2.16. [eisers] is niet overgegaan tot het ondertekenen van de nieuwe aansluitovereenkomst. Daarop heeft Intres richting de leveranciers kenbaar gemaakt dat zij haar betalingsgarantie met ingang van 23 februari 2007 voorlopig opschort.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [eisers] vordert na vermeerdering van eis dat Intres wordt geboden:
a. op straffe van een dwangsom de gesloten aansluitovereenkomst en daarmee verbandhoudende c.q. daaruit volgende overeenkomsten na te komen, meer specifiek dat Intres wordt geboden om de in de aansluitovereenkomst en overige genoemde overeenkomsten diensten en goederen te blijven aanbieden tegen de overeengekomen condities zonder een beroep op opschortingsrecht te doen, een en ander zoals deze ook voor andere ‘Fietsplus fietsenverkopers’ gelden op grond van de huidige versie van de aansluitovereenkomst;
b. om op straffe van een dwangsom binnen twee dagen na betekening van dit vonnis een volledige en juiste schriftelijke opgave te verstrekken van alle (rechts)personen en vennootschappen aan wie zij – al dan niet schriftelijk – te kennen heeft gegeven zich jegens één of meerdere der eisers te beroepen op enig opschortingsrecht met betrekking tot de aansluitovereenkomst en/of de betalingsgarantie;
c. om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan ieder van de (rechts)personen en vennootschappen aan wie zij de gewraakte mededeling heeft gedaan zoals vermeld c.q. behoort te worden vermeld in de hiervoor onder b. bedoelde opgave, tegen behoorlijk bewijs van kwijting een brief op gebruikelijk briefpapier van Intres te sturen, die behalve de adressering en de naam van de betreffende eiser uitsluitend de navolgende tekst bevat:
“Geachte heer, mevrouw,
Recentelijk hebben wij u bericht dat wij de centrale betaling voor bovengenoemde ondernemer hebben opgeschort en wij ons niet meer garant stellen voor betalingen van deze ondernemer.
Dit is ten onrechte gebeurd. Wij hadden u deze mededeling niet mogen doen. Wij verzoeken u dan ook om onze eerdere brief als ongeschreven te beschouwen.
Met onmiddellijke ingang trekken wij de opschorting in en bevestigen wij u dat deze ondernemer alle rechten toekomen op grond van de door de ondernemer met ons gesloten aansluitovereenkomst. Dit betekent dat wij ons ten opzichte van u met onmiddellijke ingang wederom garant stellen voor de betaling van deze ondernemer. Wij verzoeken u hiervan goede nota te nemen.
Met vriendelijke groet,
S.B.M. van Gent
Manager Finance & Control”
3.2. [eisers] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat Intres
toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen jegens hem. Intres beroept zich immers ten onrechte op een opschortingsrecht nu hijzelf niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens Intres.
[eisers] stelt daartoe dat hij op grond van het beginsel van contractsvrijheid niet verplicht is een nieuwe aansluitovereenkomst te ondertekenen. De huidige aansluitovereenkomst verplicht hem ook niet om deze op te zeggen indien hij het niet eens is met een door Intres eenzijdig gewenste wijziging van de huidige overeenkomst of sluiting van een nieuwe overeenkomst.
Het gaat Intres uitsluitend om haar verhaalspositie te vergroten. [eisers] wenst hieraan alleen mee te werken, indien zijn huidige financier daarmee instemt en indien Intres afstand doet van het hypotheekrecht op de woning van [eiser] en [eiser sub 2]. Met het voorbehouden stil pandrecht verkrijgt Intres anders buitenproportioneel veel zekerheden.
[eisers] lijdt door de handelwijze van Intres aanzienlijke schade. Indien hij geen gebruik meer kan maken van het centraal betalingssysteem van Intres, zal hij zelf rechtstreeks koopovereenkomsten met leveranciers moeten sluiten zonder de voordelen te genieten die een ‘Fietsplus fietsenverkoper’ heeft. Bovendien geldt dat, nu Intres de leveranciers van [eisers] heeft aangeschreven met de mededeling dat hij (vooralsnog) geen gebruik meer kan maken van genoemd centraal betalingssysteem, die leveranciers niet alleen niet meer bereid zijn om met kortingen en bonussen te werken, maar ook [eisers] dwingen om contant bij aflevering te betalen. Hierdoor komt het voortbestaan van de ondernemingen op het spel te staan.
in voorwaardelijke reconventie
3.3. Intres vordert in voorwaardelijke reconventie, namelijk indien en voor zover de vorderingen van [eisers] in conventie worden toegewezen, dat [eisers] wordt geboden vervangende zekerheid te stellen in de vorm van een bankgarantie ter grootte van € 50.000,00.
3.4. Intres legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Alle leden hebben op grond van artikel 4 lid 2 en Pro lid 6 en artikel 6 lid 5 van Pro de bij de aansluitovereenkomst behorende voorwaarden het verzoek gekregen mee te gaan in de combinatie van een eigendomsvoorbehoud met een voorbehouden stil pandrecht. Dit verschaft Intres een maximale zekerheid zonder de (zekerheids)positie van de (huis)bankier van de leden noemenswaardig negatief te beïnvloeden. De handelingen die nodig zijn om een eigendomsvoorbehoud te bedingen en een stil pandrecht te vestigen, zou Intres voor haar leden en aangesloten leveranciers kunnen verrichten. Zij dient daartoe dan wel gemachtigd te zijn. Omdat afgevraagd kan worden of het geven van een volmacht in de bestaande aansluitovereenkomst kan worden ingelezen, wenst Intres de uitdrukkelijke bevestiging van [eisers] ter zake te ontvangen. Dit heeft hij tot op heden echter geweigerd, terwijl een ‘tekenverplichting’ wel ligt besloten in genoemde artikelen.
Intres is niet bereid het hypotheekrecht op de woning te royeren, omdat dit ziet op iets anders. Zij heeft dit recht namelijk verkregen op grond van artikel 5 van Pro de centrale betalingsvoorwaarden (bijlage III bij de aansluitovereenkomst); [eisers] kweet zich niet tijdig van zijn betalingsverplichtingen.
[eisers] komt zijn verplichtingen voortvloeiende uit de aansluitovereenkomst derhalve niet na, zodat Intres terecht een pas op de plaats heeft gemaakt door tot opschorting over te gaan. Indien zou worden geoordeeld dat Intres ten onrechte tot opschorting is overgegaan, dient [eisers] in ieder geval vervangende zekerheid te stellen. Daarop ziet de vordering in voorwaardelijke reconventie.
in conventie en in voorwaardelijke reconventie
3.5. Intres en [eisers] voeren op de vordering(en) van de ander gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van [eisers].
4.2. In deze zaak gaat het kort gezegd om het volgende.
[eisers] vordert van Intres onder meer nakoming van de op 4 juli 2002 tussen hen gesloten aansluitovereenkomst. Volgens hem is Intres toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen. Zij heeft zich namelijk ten onrechte beroepen op een opschortingsrecht. Intres is tot opschorting overgegaan omdat [eisers] weigert een nieuwe, eenzijdig gewijzigde, aansluitovereenkomst te ondertekenen en omdat hij daarnaast ook weigert de bestaande aansluitovereenkomst op te zeggen, hetgeen in geval van weigering om een nieuwe aansluitovereenkomst te ondertekenen, volgens Intres voor de hand ligt. Volgens Intres is [eisers] daarmee juist degene die toerekenbaar is tekortgeschoten. [eisers] betwist dit; de huidige aansluitovereenkomst verplicht hem niet om deze op te zeggen indien hij het niet eens is met een door Intres eenzijdig gewenste wijziging van de huidige overeenkomst of sluiting van een nieuwe overeenkomst. Bovendien gaat het in dit geval niet om een eenvoudige wijziging van de bestaande aansluitovereenkomst. Er is sprake van een geheel nieuwe overeenkomst. Hij kan niet worden verplicht om een dergelijke overeenkomst te ondertekenen.
4.3. Met inachtneming van het voorgaande dient allereerst de vraag te worden beantwoord, of Intres haar verplichtingen voortvloeiend uit de aansluitovereenkomst terecht heeft opgeschort.
4.4. Voorop wordt gesteld dat voor een geslaagd beroep op opschorting voldoende is dat Intres duidelijk heeft gemaakt wat de reden is van de opschorting en wat zij verder met betrekking tot de toerekenbare tekortkoming en de overeenkomst wenst (vergelijk Hoge Raad 24 oktober 2003, NJ 2004, 51). Voorshands geoordeeld heeft Intres aan deze voorwaarden voldaan.
4.5. Intres legt aan haar opschorting ten grondslag dat [eisers] enerzijds weigert de nieuwe aansluitovereenkomst te ondertekenen en anderzijds weigert de bestaande aansluitovereenkomst op te zeggen.
4.6. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit de aansluitovereenkomst en de daarbij behorende voorwaarden niet dat [eisers] verplicht is deze overeenkomst op te zeggen indien hij het niet eens is met een door Intres voorgestelde wijziging. In artikel 6 lid 5 van Pro de bij de aansluitovereenkomst behorende voorwaarden is immers opgenomen dat een ondernemer, indien hij zich met zodanige wijzigingen niet kan verenigen, gerechtigd is de overeenkomst tussentijds op te zeggen (zie 2.10.) Dit impliceert evenwel geen verplichting daartoe over te gaan. In genoemd artikellid is voor een dergelijke situatie bepaald dat, indien een ondernemer niet overgaat tot een tussentijdse beëindiging, de gewijzigde voorwaarden volledig op hem van toepassing zullen zijn.
4.7. Met betrekking tot de weigering van [eisers] om een nieuwe aansluitovereenkomst te ondertekenen wordt het volgende overwogen.
In confesso is dat als belangrijkste wijziging in de nieuwe aansluitovereenkomst is opgenomen dat [eisers] Intres een volmacht verstrekt om - naast het reeds bestaande eigendomsvoorbehoud - een voorbehouden stil pandrecht te vestigen op de aan [eisers] af te leveren goederen.
4.8. Ingevolge artikel 4 lid 2 van Pro de bij de aansluitovereenkomst behorende voorwaarden kan de inhoud van de centrale betalingsovereenkomst (bijlage II, overeenkomst tussen “de leverancier” en Intres) door de directie van Intres na overleg met Twico eenzijdig worden gewijzigd. Ingevolge artikel 4 lid 6 en Pro artikel 6 lid 5 van Pro diezelfde voorwaarden is Intres bevoegd om (met inachtneming van hetgeen daaromtrent in die voorwaarden nader is bepaald) eenzijdig een of meer wijzigingen in de Centrale Betalingsvoorwaarden (bijlage III) aan te brengen.
Hieruit blijkt derhalve dat Intres bevoegd is eenzijdig (en dus zonder toestemming van [eisers]) wijzigingen aan te brengen in de centrale betalingsovereenkomst (bijlage II) en/of de Centrale Betalingsvoorwaarden (bijlage III). Deze wijzigingen zien evenwel niet op de aansluitovereenkomst zelf. Intres heeft echter steeds aangegeven dat het gaat om een wijziging in de aansluitovereenkomst. Een dergelijke wijziging kan zij, met een beroep op eerdergenoemde artikelen, evenwel niet eenzijdig bewerkstelligen. Daarvoor biedt de aansluitovereenkomst geen enkel aanknopingspunt. Dit dient zij derhalve nader met [eisers] overeen te komen. Vooralsnog kan dan ook niet worden geoordeeld dat [eisers] toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiend uit de aansluitovereenkomst door te weigeren de nieuwe aansluitovereenkomst met de daarin opgenomen wijziging te ondertekenen.
4.9. De vraag die ten slotte resteert is, of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW Pro) in dit geval met zich meebrengt dat het vestigen van een voorbehouden stil pandrecht als betalingsvoorwaarde in de centrale betalingsovereenkomst (bijlage II) en/of de Centrale Betalingsvoorwaarden (bijlage III) kan worden opgenomen.
4.10. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dit niet het geval. Intres heeft onvoldoende gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat de genoemde voorwaarden zodanig kunnen worden opgerekt dat daarin ook een voorbehouden stil pandrecht als een betalingsvoorwaarde kan worden opgenomen. Het enige dat Intres in dit verband stelt, te weten haar belang om meer (in feite maximale) zekerheid te verkrijgen, is daarvoor onvoldoende. Dit geldt temeer wanneer het belang van [eisers] in ogenschouw wordt genomen. Hij hoeft er niet op bedacht te zijn dat Intres ten laste van hem op deze manier aanzienlijk meer zekerheid verkrijgt.
4.11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Intres ten onrechte is overgegaan tot opschorting. Daarmee is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eisers] voortvloeiend uit de aansluitovereenkomst. De vorderingen in conventie zullen dan ook worden toegewezen, in voege zoals hierna aan te geven. Het belang bij deze vorderingen is door [eisers] voldoende duidelijk gemaakt en vloeit voort uit hetgeen hiervoor is overwogen.
4.12. Er bestaat aanleiding de gevorderde dwangsommen te matigen.
4.13. Intres zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
- vast recht € 251,00
- kosten dagvaarding € 70,85
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.137,85
in voorwaardelijke reconventie
4.14. Nu de vorderingen in conventie van [eisers] zullen worden toegewezen, dient de vordering in voorwaardelijke reconventie van Intres ook te worden beoordeeld. Deze vordering ziet op een gebod voor [eisers] tot het stellen van vervangende zekerheid in de vorm van een bankgarantie ter grootte van € 50.000,00.
4.15. Deze vordering zal worden afgewezen. Met verwijzing naar hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 14 december 2001, JOR 2002, 75 daaromtrent heeft overwogen, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat op [eisers] geen wettelijke verplichting rust om zekerheid te stellen in de vorm van een bankgarantie. Bovendien is gesteld noch gebleken dat het bestaan van een verplichting daartoe moet worden aangenomen op grond van de tussen partijen gesloten aansluitovereenkomst. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan op een (eventueel in de toekomst) toerekenbaar tekortschietende contractant de verplichting rusten zekerheid te stellen voor de alsdan aannemelijk te achten schade. Van dergelijke omstandigheden is in het onderhavige geval evenwel niet gebleken.
4.16. Als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij zal Intres in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten van de procureur van [eisers] zullen in deze procedure worden begroot op nihil.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
5.1. gebiedt Intres de met Marslanden, Zwolle-Zuid en AA-Landen gesloten aansluitovereenkomst en daarmee verbandhoudende c.q. daaruit volgende overeenkomsten na te komen;
5.2. veroordeelt Intres om, ingeval zij na betekening van dit vonnis het gebod onder 5.1. niet opvolgt, aan [eisers] een dwangsom te betalen van € 10.000,- per overtreding van dit gebod, echter met een maximum van € 200.000,-;
5.3. gebiedt Intres om binnen zeven (7) dagen na betekening van dit vonnis aan [eisers] een volledige en juiste schriftelijke opgave te verstrekken van alle (rechts)personen en vennootschappen aan wie Intres - al dan niet schriftelijk - te kennen heeft gegeven zich jegens Marslanden, Zwolle-Zuid en/of AA-Landen te beroepen op enig opschortingsrecht met betrekking tot de aansluitovereenkomst en/of de betalingsgarantie;
5.4. veroordeelt Intres om, ingeval zij na betekening van dit vonnis het gebod onder 5.3. niet opvolgt, aan [eisers] een dwangsom te betalen van € 500,- per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat Intres hiermee in gebreke blijft, echter met een maximum van € 10.000,-;
5.5. gebiedt Intres om binnen zeven (7) dagen na betekening van dit vonnis aan ieder van de (rechts)personen en vennootschappen aan wie zij de gewraakte mededeling heeft gedaan zoals vermeld c.q. behoort te worden vermeld in de hiervoor onder 5.3. bedoelde opgave, tegen behoorlijk bewijs van kwijting een brief op gebruikelijk briefpapier van Intres te sturen, die behalve de adressering en de naam van de betreffende onderneming van [eiser] en [eiser sub 2] uitsluitend de navolgende tekst bevat:
“Geachte heer, mevrouw,
Recentelijk hebben wij u bericht dat wij de centrale betaling voor bovengenoemde ondernemer hebben opgeschort en wij ons niet meer garant stellen voor betalingen van deze ondernemer.
Dit is ten onrechte gebeurd. Wij hadden u deze mededeling niet mogen doen. Wij verzoeken u dan ook om onze eerdere brief als ongeschreven te beschouwen.
Met onmiddellijke ingang trekken wij de opschorting in en bevestigen wij u dat deze ondernemer alle rechten toekomen op grond van de door de ondernemer met ons gesloten aansluitovereenkomst. Dit betekent dat wij ons ten opzichte van u met onmiddellijke ingang wederom garant stellen voor de betaling van deze ondernemer. Wij verzoeken u hiervan goede nota te nemen.
Met vriendelijke groet,
S.B.M. van Gent
Manager Finance & Control”
5.6. veroordeelt Intres in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 1.137,85, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de vierde dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.8. wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
5.9. wijst de vorderingen af;
5.10. veroordeelt Intres in de kosten van deze procedure;
5.11. begroot het salaris van de procureur van [eisers] in deze procedure, tot aan deze uitspraak, op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Wiertz-Wezenbeek en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 28 maart 2007.