Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 143780 / HA ZA 06-1374
Vonnis van 14 maart 2007
in de zaak van
1. [eiser] en
2. [eiser],
beiden wonende te [woonplaats],
eisers,
procureur en advocaat mr. G.A.M.F. Galje-Deckers,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
HET OPENBAAR LICHAAM WERKVOORZIENING MIDDEN GELDERLAND,
zetelend te Bemmel, gemeente Lingewaard,
handelende onder de naam Presikhaaf Groen, afdeling Kwekerijen, gevestigd te Bemmel, gemeente Lingewaard, en handelende onder de naam Presikhaaf Bedrijven, gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
procureur mr. P.M. Wilmink,
advocaat mr. H.B.J. Huiskes te Deventer.
Partijen zullen hierna [eisers] en Presikhaaf genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 november 2006
- het proces-verbaal van comparitie van 22 januari 2007.
Ten behoeve van de comparitie heeft de advocaat van [eisers] nog stukken toegezonden bij brieven ingekomen op 24 oktober 2006 en 11 januari 2007 en de advocaat van Presikhaaf heeft bij brief ingekomen op 14 november 2006 nog stukken toegezonden.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eisers] heeft in 2004 van Presikhaaf 150.000 skimmia’s japonica Rubella (verder te noemen de skimmia’s gekocht. De door [eisers] op 27 april 2004 ondertekende orderbevestiging op briefpapier van Presikhaaf Kwekerijen vermeldt het volgende:
• 3 stek per plug
• Kopstek
• (…)
• Indien nodig en gevraagd kan Presikhaaf gedurende de teelt (na week 2-2005) adviseren m.b.t. de teelt van de skimmia’s, zonder dat er hieraan op enigerlei wijze rechten ontleend kunnen worden of enige aansprakelijkheid wordt aanvaard.
• (…)
2.2. De aflevering heeft plaatsgevonden in 4 gedeelten en wel op 23, 29 en
30 december 2004 en op 4 januari 2005.
[eisers] heeft voor de leveringen twee facturen ontvangen van Presikhaaf op
23 december 2004 en 6 januari 2005 van EUR 30.277,52 en EUR 72.539,32 en die facturen zijn door [eisers] betaald.
2.3. Het is in de branche gebruikelijk dat soort echt plantmateriaal wordt geleverd.
2.4. Het was de eerste keer dat [eisers] skimmia’s ging kweken.
[eisers] kweekte de skimmia’s in een nieuwe kas met een betonnen vloer en hanteerde een gesloten teeltsysteem waarbij bewatering gebeurde via een eb-en-vloed-systeem. Er was geen ontsmettingsinstallatie.
2.5. Presikhaaf kweekt de stekken op gedurende circa 5 maanden totdat het stekmateriaal voldoende beworteld is. Het stekmateriaal wordt vervolgens door de kweker, zijnde [eisers] verder opgekweekt. De kweker zet de stekjes in een pot met een diameter van 15 cm voorzien van potgrond.
Door Presikhaaf worden 3 stekjes per cup geleverd, maar het komt voor dat een of meer stekken niet aanslaan.
2.6. [eisers] heeft de skimmia’s rond de jaarwisseling 2004/2005 opgepot in een 15 cm pot. Daarbij heeft hij bij het planten pluggen met één en twee stekken samengevoegd.
Daarna zijn de stekken door [eisers] in de plastic tunnels geplaatst. In de periode van half april tot half mei 2005 zijn de skimmia’s in de kas van [eisers] geplaatst en op eindafstand gezet.
2.7. Ten tijde van het in de kas plaatsen van de skimmia’s constateerde [eisers] dat er planten uitvielen. [eisers] is op zoek gegaan naar de oorzaak van de uitval.
2.8. [eisers] heeft op 6 juli 2005 een monster opgestuurd naar Naktuinbouw. In dat monster is volgens de brief van [[betrokkene] van Naktuinbouw van 13 juli 2005 (productie 3 conclusie van antwoord) Pseudomonas syringae aangetroffen.
2.9. [eisers] heeft onderzoek laten uitvoeren door de Plantenziektekundige dienst te Wageningen. De uitslag van dat onderzoek staat in de brief gedateerd 20 juli 2005 van die dienst aan Lentse Potgrond B.V., zijnde de potgrondleverancier van [eisers]. In die brief staat het volgende:
Gewas: Skimmia’s
Monsternr: 2542225
Uitslag(en) Status
Phytophthora nicotianae Positief
Bovengenoemde schimmel veroorzaakt het optrekkend basisrot op Skimmia’s.
Phytophthora spp. preferent vochtige omstandigheden.
2.10. [eisers] heeft nader onderzoek laten doen naar de oorzaak voor de uitval van de skimmia’s door [betrokkene] van Naktuinbouw Diagnoster en door [betrokkene 2] van Naktuinbouw Keuringen. De verslagen van de onderzoeken bevinden zich bij de stukken.
Het betreft het verslag van [[betrokkene] van 23 augustus 2005 met bijlagen (productie 4 dagvaarding) en het verslag van [betrokkene 2] van 22 september 2005 (productie 6 dagvaarding). De onderzoeken noemen als oorzaak voor de uitval onder meer besmetting met phytophthora nicotianae.
2.11. [eisers] heeft Presikhaaf bij brieven van 4 augustus 2005 en 7 oktober 2005 aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden door de uitval.
Presikhaaf wijst iedere aansprakelijkheid van de hand.
3. Het geschil
3.1. [eisers] c.s. vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- te verklaren voor recht dat Presikhaaf toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit overeenkomst jegens [eisers],
- te verklaren voor recht dat Presikhaaf gehouden is de schade welke [eisers] heeft geleden door de toerekenbare tekortkoming aan [eisers] te vergoeden,
- veroordeling van Presikhaaf tot betaling van EUR 318.961,--, vermeerderd met rente en
- veroordeling van Presikhaaf tot betaling van een schadevergoeding aan [eisers] voor de schade geleden in verband met de order van 2005, vermeerderd met rente,
een en ander met veroordeling van Presikhaaf in de proceskosten.
3.2. [eisers] stelt daartoe dat Presikhaaf toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst omdat zij besmet plantmateriaal heeft geleverd en daarnaast niet soort echt uitgangsmateriaal heeft geleverd en stekken heeft gebruikt (van verschillende herkomst) die niet uniform waren. Volgens [eisers] had Presikhaaf hem er voor moeten waarschuwen dat geen uniforme partij skimmia’s werd geleverd omdat elke partij een andere behandeling nodig heeft.
[eisers] stelt dat Presikhaaf daarmee in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld.
[eisers] stelt dat hij door de wanprestatie van Presikhaaf schade heeft geleden omdat een aanzienlijk deel van de planten door de besmetting met phytophthora nicotianae is doodgegaan en een belangrijk deel van de partij niet de kwaliteit heeft behaald die redelijkerwijs verwacht mocht worden.
[eisers] begroot de schade op EUR 318.961,--, te vermeerderen met de kosten van de rapportage van het door hem ingeschakelde expertisebureau groot EUR 10.411,84 en EUR 2.975,--, hetgeen in totaal oplevert een bedrag van EUR 332.347,84.
Doordat aansluitend geen pluggen konden worden afgenomen in 2006 (de rechtbank begrijpt 2005) stelt [eisers] nog meer schade te hebben geleden.
3.3. Presikhaaf voert verweer. Zij betwist dat zij met phytophthora nicotianae besmet, niet soort echt plantmateriaal heeft geleverd en voert aan dat voor het stekken van skimmia’s geen uniformiteiteisen gelden. Voorts voert Presikhaaf aan dat de door [eisers] gevorderde schade niet (volledig) aan haar kan worden toegerekend omdat [eisers] de besmetting niet adequaat heeft bestreden. Presikhaaf betwist tot slot ook de omvang van de door [eisers] gevorderde schade.
Presikhaaf heeft ter comparitie het beroep op de toepasselijkheid van de HBN-voorwaarden laten varen, zodat hierop verder niet meer behoeft te worden ingegaan.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank stelt vast dat hetgeen [eisers] in het petitum van de dagvaarding vordert niet overeenstemt met het in het lichaam van de dagvaarding genoemde bedrag van EUR 332.347,84. [eisers] wordt in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten en zonodig de vordering aan te passen.
4.2. [eisers] baseert de stelling dat Presikhaaf met phytophthora nicotianae besmet, niet soort echt en niet uniform materiaal heeft geleverd op de resultaten van de hiervoor bij 2.10 vermelde onderzoeken.
4.3. Westerhof concludeert in zijn rapport van augustus 2005 het volgende:
Samenvatting
[eisers] teelt in een nieuwe kas Skimmia’s japonica ‘Rubella’ in potten. De teelt bestaat uit drie partijen die in uiterlijk en kleur van elkaar verschilden. In twee partijen was veel tot zeer veel uitval te zien. In één partij was vrijwel geen uitval te zien. De beelden die bij het ontleden van planten zichtbaar werden, wijzen er op dat de besmetting langzaam verloopt en laat zichtbaar wordt. Uit onderzoek is gebleken dat phytophthora nicotianae de veroorzaker is.
(…)Bij levering waren er pluggen waarin één of twee stekken ontbraken. Samengevoegd in één pot vielen er hiervan meer uit dan van pluggen die met drie stekken zijn geleverd. In het materiaal dat door De Rooij bij Presikhaaf is verzamelde materiaal is dezelfde combinatie van phytophthora nicotianae en Pseudomonas aangetroffen. Beelden in het aldaar verzamelde materiaal wijzen er op dat er al ten tijde van de aanleg van de eerste zijscheuten op de stekken sprake was van uitval. Dit zijn aanwijzingen dat al voor de levering sprake was van een besmetting door phytophthora nicotianae. Phytophthora nicotianae, zo blijkt uit literatuuronderzoek, is in Skimmia’s nog maar zelden aangetroffen.
Het gelijktijdig aantreffen in materiaal dat uit één opkweekpartij afkomstig is, is een sterke aanwijzing dat de besmetting reeds in het geleverde teeltmateriaal aanwezig is geweest. Deze hypothese wordt door het uitgevoerde DNA-onderzoek ondersteund.
De aangetroffen Pseudomonas is niet pathogeen.
4.4. Bij de vorenstaande samenvatting moet in aanmerking worden genomen dat Westerhof met zoveel woorden in zijn rapport heeft vermeld dat er duidelijk aanwijzingen zijn dat de partijen niet rasecht of raszuiver zijn, maar dat rasechtheid en raszuiverheid geen onderdeel van het onderzoek is geweest. ‘Aspecten hiervan worden in dit verslag alleen genoemd om een partij te beschrijven’, aldus Westerhof. Op deze onderdelen kunnen dus geen conclusies worden verbonden aan het rapport en onderzoek van Westerhof.
4.5. [eisers] beroept zich voorts op het rapport van [betrokkene 2] dat is opgesteld naar aanleiding van een klacht van [eisers]. [betrokkene 2] heeft op 5 augustus 2005 de kwekerij van [eisers] bezocht en heeft voor zijn onderzoek ook gebruik gemaakt van de waarnemingen van Westerhof bij diens bezoek op 2 augustus 2005.
[betrokkene 2] concludeert dan het volgende:
‘Samengevat stelt Naktuinbouw het volgende vast:
• Naast de problemen met de aantasting door de schimmel phytophthora nicotianae is er sprake van niet-raszuivere planten en van planten met een afwijkende bloei (bloemen vanuit de onderste knoppen/bewortelingszone).
• (…)
• Bij het door het Naktuinbouw-laboratorium uitgevoerde onderzoek is vastgesteld dat er zeer waarschijnlijk een genetische relatie is tussen de aantastingen bij [eisers] en de aanwezige aantasting in materiaal afkomstig van Presikhaaf Kwekerijen.
• Ook in de door de leverancier Presikhaaf aan een andere afnemer geleverd materiaal zijn vergelijkbare problemen geconstateerd.
Op basis van deze waarnemingen is naar het oordeel van Naktuinbouw aannemelijk dat er een relatie is tussen de door Presikhaaf geleverde stekken en het optreden van aantasting door phytophthora nicotianae bij [eisers].
(…)’
4.6. De rechtbank is van oordeel dat op grond van de hiervoor vermelde bevindingen van de onderzoekers het vermoeden gerechtvaardigd is dat aan [eisers] met phytophthora nicotianae besmet en niet soortecht stekmateriaal is geleverd. De rechtbank wil haar beslissing echter niet alleen baseren op rapporten die door één partij in het geding zijn gebracht, zodat benoeming van een deskundige nodig is.
4.7. Aan de deskundige zal dan tevens een vraag worden voorgelegd over de herkomst/uniformiteit van het stekmateriaal. [eisers] baseert zijn vordering immers mede op de stelling dat Presikhaaf niet uniform stekmateriaal heeft geleverd. Dit wordt op zichzelf niet weersproken door Presikhaaf maar Presikhaaf voert aan dat er geen uniformiteiteisen golden. [eisers] heeft ter comparitie erkend dat de uniformiteiteis geen harde eis is, maar dat in het geval niet uniform stekmateriaal wordt geleverd er wel een informatieplicht rust op Presikhaaf omdat er dan een andere behandeling van het stekmateriaal nodig is. Presikhaaf heeft zich op dit punt nog niet expliciet uitgelaten en afhankelijk van het antwoord van de deskundige zal Presikhaaf na het deskundigenbericht hiertoe alsnog in de gelegenheid worden gesteld.
4.8. Het deskundigenonderzoek is ook nodig in verband met de vaststelling van de door [eisers] gevorderde schade die door Presikhaaf gemotiveerd is weersproken.
Het gaat daarbij om de volgende.
4.8.1. In de schadeberekening van het expertise bureau Nedeb (waarop de vordering van [eisers] is gebaseerd; producties 5 en 8 dagvaarding) is uitgegaan van een, volgens Nedeb, gebruikelijk uitvalspercentage van 2% en volgens Presikhaaf is dit 10 tot 15 % terwijl dat bij een beginnende kweker zoals [eisers] volgens Presikhaaf ook meer dan 25% kan bedragen.
4.8.2. Presikhaaf voert voorts aan dat externe factoren een rol hebben gespeeld bij de verspreiding van de besmetting, zoals het ontbreken van een ontsmettingsinstallatie en het gebruik van een eb-en-vloedsysteem op een nieuwe betonvloer en dat er andere oorzaken zijn aan te wijzen voor de hoge uitval, zoals het klimaat in de kas en het oppotten van onvolledige cups (dat wil zeggen met minder dan 3 stekken).
4.8.3. Tot slot voert Presikhaaf aan dat [eisers] onvoldoende heeft gedaan om de schade te beperken omdat hij de adviezen voor de bestrijding van de besmetting niet heeft opgevolgd en te lang heeft gewacht alvorens met de bestrijding te starten.
4.9. Uit de vorenstaande overwegingen volgt dat de rechtbank voorstelt de navolgende vragen aan de deskundige voor te leggen:
• Is door Presikhaaf aan [eisers] stekmateriaal geleverd dat besmet was met phytophthora nicotianae ?
• Is door Presikhaaf aan [eisers] stekmateriaal geleverd dat niet soortecht was ?
• Rustte naar branchegebruik op Presikhaaf een informatieplicht jegens [eisers] dat aan hem niet uniform stekmateriaal werd geleverd ?
• Betekent de levering van niet uniform stekmateriaal dat de afzonderlijke partijen een aparte behandeling nodig hebben ?
• Is ook voor een beginnende kweker een uitvalspercentage van 2% normaal, zo niet, welk percentage moet dan worden aangehouden ?
• Hebben externe factoren zoals het ontbreken van een ontsmettingsinstallatie en het gebruik van een eb-en-vloedsysteem op een nieuwe betonvloer een rol gespeeld bij de verspreiding van de besmetting ?
• Zijn er andere oorzaken aan te wijzen voor de hoge uitval, zoals het klimaat in de kas en het oppotten van onvolledige cups (dat wil zeggen met minder dan 3 stekken) ?
• Heeft [eisers] naar branchegebruik en voor hem geldende aanwijzingen voldoende gedaan om de schade te beperken ?
4.10. Partijen hebben ter comparitie overeenstemming bereikt dat als deskundige kan worden benoemd dhr [betrokkene 3], onderzoeker diagnostiek bij de dienst Praktijkonderzoek Plant en Omgeving te Lisse, verbonden aan Wageningen UR.
Op die comparitie heeft nog geen overleg plaatsgevonden over de aan de deskundige voor te leggen vragen en daarom zal de rechtbank partijen aartoe alsnog in de gelegenheid stellen bij gelijktijdig te nemen akte.
4.11. Het voorschot op de kosten van de deskundige dient ter griffie te worden gedeponeerd door beide partijen, ieder voor de helft, omdat Presikhaaf tegenbewijs moet leveren tegen het hiervoor bij 4.6 vermelde vermoeden, terwijl de bewijslast ten aanzien van de gevorderde schade op [eisers] rust.
4.12. Met betrekking tot de door [eisers] gevorderde schade overweegt de rechtbank reeds thans het volgende.
Presikhaaf heeft in het kader van de omvang van de schade aangevoerd dat [eisers] is uitgegaan van een zeer hoge opbrengst gebaseerd op de veilingstatistieken van de jaren 2002 tot en met 2004.
Bij de opstelling van de schadeberekening van Nedeb is uitgegaan van een bruto opbrengst van EUR 2,42 per plant, zijnde de driejaarlijks (over de jaren 2002 t/m 2004) gemiddelde opbrengst.
Vaststaat dat het de bedoeling van [eisers] was om de skimmia’s in 2005 op de markt te brengen en de skimmia’s die hij in dat jaar nog heeft verkocht brachten gemiddeld EUR 0,89 per stuk op.
Onder deze omstandigheden kan redelijkerwijs niet worden uitgegaan van een verwachte opbrengst van EUR 2,42 per stuk gebaseerd op gegevens uit het verleden. Het is niet aannemelijk dat [eisers] die opbrengst zou hebben verworven in het geval de skimmia’s niet besmet zouden zijn geweest. Uit de door Presikhaaf overgelegde veilinggegevens van de weken 37 t/m 49 in 2005 (productie 1 conclusie van antwoord) blijkt immers dat de gemiddelde opbrengst toen (afgerond) EUR 1,62 per stuk was en de rechtbank is van oordeel dat bij de later vast te stellen schade uitgaan moet worden van die lagere opbrengst.
4.13. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak op de rol van 28 maart 2007 wordt geplaatst voor akte aan de zijde van beide partijen zoals aangegeven in overweging 4.10,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Vanhommerig en in het openbaar uitgesproken op
14 maart 2007.