Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 150419 / KG ZA 07-2
Vonnis in kort geding van 21 februari 2007
in de zaak van
de stichting
STICHTING CARINOVA,
gevestigd te Raalte,
eiseres bij dagvaarding van 3 januari 2007,
procureur mr. P.M. Wilmink,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NIJMEGEN,
zetelend te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat en procureur mr. T.R.M. van Helmond,
waarin hebben gevorderd als gevoegde partij te worden toegelaten:
de stichting
STICHTING ZORGGROEP ZUID-GELDERLAND,
gevestigd te Nijmegen,
eiseres in het incident tot voeging,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. M.J. Pesch te Hilversum,
en
de stichting
STICHTING ICARE,
gevestigd te Meppel,
eiseres in het incident tot voeging,
procureur mr. L. Paulus,
advocaat mr. G.W.A. van de Meent te Amsterdam.
Partijen zullen hierna respectievelijk Carinova, de gemeente, ZZG en Icare worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de incidentele conclusie tot voeging van ZZG aan de zijde van de gemeente
- de incidentele conclusie tot voeging van Icare aan de zijde van de gemeente
- de producties van de gemeente
- de producties van Icare
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Carinova
- de pleitnota van de gemeente
- de pleitnota van ZZG
- de pleitnota van Icare.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Voeging
met betrekking tot ZZG
2.1. Nu Carinova en de gemeente geen bezwaar hebben gemaakt tegen voeging van ZZG aan de zijde van de gemeente en omdat ZZG een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang heeft bij de voeging, zal zij worden toegelaten als gevoegde partij.
met betrekking tot Icare
2.2. Carinova heeft bezwaar gemaakt tegen de voeging van Icare aan de zijde van de gemeente. Volgens Carinova heeft Icare geen belang bij de uitkomst van deze procedure omdat zij haar positie als gegunde partij behoudt, ongeacht de uitkomst van dit kort geding.
2.3. De voorzieningenrechter heeft ter zitting beslist dat Icare een rechtstreeks en in
rechte te erkennen belang heeft bij de voeging en heeft hieromtrent het volgende overwogen. Vaststaat dat de gemeente in deze aanbestedingsprocedure de aanbieding van Icare heeft beoordeeld als de economisch meest voordelige aanbieding.
In punt 7.4 van de offerteaanvraag is het volgende opgenomen:
“Cliënt heeft keuzevrijheid bij het kiezen van een Zorgverlener bij het loket. Wanneer een Cliënt de keuze aan de gemeente overlaat, wordt de economisch meest voordelige aanbieder (hoogste aantal punten) geadviseerd.”
Hieruit blijkt onmiskenbaar een voordeel voor de economisch meest voordelige aanbieder: zij krijgt van de gemeente de cliënten doorgestuurd die niet zelf een keuze voor een bepaalde zorgverlener hebben kenbaar gemaakt. Dit betekent dat indien de uitkomst van dit kort geding ertoe zou leiden dat de aanbieding van Carinova moet worden herbeoordeeld en dat ten gevolge daarvan niet Icare, maar Carinova de economisch meest voordelige aanbieder blijkt te zijn, het hiervoor weergegeven voordeel niet meer toekomt aan Icare, maar aan Carinova. Icare zal derhalve als gevoegde partij aan de zijde van de gemeente worden toegelaten.
3. De feiten
3.1. In verband met de inwerkingtreding van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning op 1 januari 2007 (hierna: Wmo) is de gemeente, tezamen met de gemeente Beuningen, de gemeente Druten, de gemeente Groesbeek, de gemeente Heumen, de gemeente Millingen aan de Rijn, de gemeente Ubbergen, de gemeente West Maas en Waal en de gemeente Wijchen op 11 oktober 2006 een aanbestedingsprocedure gestart (Offerteaanvraag Europese Openbare Aanbesteding inzake Hulp bij het huishouden in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning, publicatienummer NL003-XML03-20061011, hierna: offerteaanvraag) omdat zij voornemens is om met meerdere zorgaanbieders een raamcontract af te sluiten voor de verlening van hulp bij het huishouden. De genoemde gemeenten hebben er daarbij voor gekozen deze raamcontracten door middel van één gezamenlijk te doorlopen aanbestedingsprocedure aan te besteden. Het is de bedoeling dat iedere gemeente vervolgens zelf meerdere raamcontracten zal afsluiten.
3.2. De gevolgde aanbestedingsprocedure is de Europese openbare aanbestedingsprocedure volgens de voorschriften van Richtlijn 2004/18/EG van het Europese Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PB 2004, L 134/114, voor Nederland omgezet in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: BAO).
3.3. In de offerteaanvraag is onder meer het volgende opgenomen.
“1.0 Begrippenlijst.
Hv
Huishoudelijke verzorging zoals gedefinieerd in de verordening die elke gemeente op grond van de Wmo heeft vastgesteld (ook wel genoemd: hulp bij de huishouding of hulp bij het huishouden). In deze Offerteaanvraag wordt de term ‘hulp bij het huishouden’ gebruikt.
2.0 Inleiding.
De gemeenten krijgen bij invoering van de Wmo een aantal nieuwe taken. Het gaat om lichtere vormen van zorg bij hulp bij het huishouden (Hv). Vanaf 1 januari 2007 wordt de gemeente hiervoor verantwoordelijk. Hulp bij het huishouden wordt gedefinieerd als ‘het ondersteunen bij of het overnemen van activiteiten op het gebied van het verzorgen van het huishouden van een persoon, dan wel van de leefeenheid waartoe een persoon behoort’.
De gemeenten Beuningen, Druten, Groesbeek, Heumen, Millingen aan de Rijn, Nijmegen, Ubbergen, West Maas en Waal en Wijchen brengen gezamenlijk een Aanbesteding uit voor hulp bij het huishouden (in natura).
Uitgangspunt is dat de te bieden hulp bij het huishouden aansluit bij de behoeften van de Cliënt en de noodzaak tot zorg. Dit betekent dat de aard van de te leveren ondersteuning verschilt binnen de hulp bij het huishouden. Hulp bij het huishouden wordt daarom onderverdeeld in drie categorieën: Hv1, Hv2 en Hv2+ (uitwerking in paragraaf 4.1).
4.0 Aanbestedingskader
4.1 Beschrijving van de opdracht
Middels deze Aanbesteding wenst Aanbestedende partij, Zorgaanbieders te contracteren die kunnen voldoen aan de uitvoering van hulp bij het huishouden binnen de gestelde beleidsdoelstelling, conform de wensen en eisen gesteld in deze Offerteaanvraag en de naar aanleiding van de Offerteaanvraag verstrekte aanvullende documenten.
4.1.1 Categorieën
De indicatiestelling van Opdrachtgever is leidend bij het vaststellen van de zorgbehoefte en daarmee ook bij de uitvoering van de hulp bij het huishouden. Daarbij is het uitgangspunt dat de te bieden hulp bij het huishouden aansluit bij de behoefte van de Cliënt en de noodzaak tot zorg. Dit betekent dat de aard van de te leveren ondersteuning afgestemd wordt op de individuele zorgbehoefte.
Hulp bij het huishouden wordt onderverdeeld, conform de AWBZ-indeling, in drie categorieën:
a. Huishoudelijke verzorging HV1
Activiteiten gericht op het schoonmaken van het huis. Daarnaast vindt beperkte ondersteuning van het huishouden plaats. Voor deze categorie gelden in ieder geval de volgende werkzaamheden:
• Poetswerk;
• Opruimen van kamers;
• Schoonmaken WC, sanitair en keuken;
• Stofzuigen, soppen en dweilen vloeren;
• Bedden opmaken, afhalen en verschonen;
• Incidentele schoonmaakwerkzaamheden: kasten, ramen ect;
• Boodschappen doen voor het dagelijkse leven;
• Brood- en warme maaltijden bereiden;
• Verzorging van kleding en linnengoed: sorteren, wassen, drogen, strijken en vouwen;
• Beperkte verzorging van planten en huisdieren;
• Opruimen huishoudelijk afval.
b. Huishoudelijke verzorging HV2
HV 1 plus ondersteuning bij het organiseren van de huishouding.
Voor deze categorie verzorging gelden de werkzaamheden uit HV1 plus de volgende werkzaamheden:
• Anderen helpen bij het bereiden van de maaltijd;
• Huishoudelijke spullen op orde houden;
• Ondersteuning bij de opvoeding;
• Hulp rondom zelfverzorging (voorwaardenscheppend voor zelfverzorging zoals kleding en wasgoed klaarleggen);
• Opvang en/of verzorging van kinderen;
• Dagelijkse organisatie van het huishouden.
c. Huishoudelijke verzorging HV2+
HV2 plus ondersteuning bij het organiseren van de ontregelde huishouding. Voor deze categorie verzorging gelden de werkzaamheden uit HV2 plus de volgende werkzaamheden:
• Instructie, advies en voorlichting gericht op het huishouden;
• Eenvoudige psychosociale hulp en observatie.
5.7.3 Tegenstrijdigheden
Deze Offerteaanvraag is met zorg samengesteld. Mocht Inschrijver desondanks tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient Inschrijver deze zo spoedig mogelijk, doch voor de Nota van inlichtingen aan Aanbestedende partij kenbaar te maken. Als naderhand blijkt dat er onvolkomenheden of tegenstrijdigheden in deze Offerteaanvraag zitten en deze zijn niet door Inschrijver gemeld, kan dit Aanbestedende partij niet worden aangerekend.
6.4 Minimumeisen of geschiktheidscriteria.
De minimumeisen zijn onderverdeeld in eisen op het gebied van financiële en economische draagkracht, beroepsbekwaamheid en technische en organisatorische criteria. Om te toetsen of de gegadigde voldoet aan de minimumeisen dient deze de standaardverklaring (bijlage II) in te vullen en te ondertekenen.
6.4.3 Technische bekwaamheid.
6.4.3.1 Referentiegegevens.
Inschrijver dient over aantoonbare ervaring te beschikken. Wij vinden het belangrijk om een Inschrijver te selecteren die aan kan tonen, de werkzaamheden conform de in deze Offerteaanvraag genoemde categorieën, eerder te hebben uitgevoerd om hiermee de kwaliteit van de werkzaamheden te waarborgen. Daarbij vragen wij u de omvang van de werkzaamheden, het aantal uren, aantal cliënten en plaats van uitvoering aan te geven. Daarnaast geeft u in de referentie aan met welke doelgroep(en) u ervaring heeft.
(Standaardverklaring vraag 3.1).”
3.4. In de bij de offerteaanvraag behorende standaardverklaring van bijlage II is onder punt 3.1 onder meer het volgende opgenomen.
“Uw organisatie dient over aantoonbare ervaring te beschikken. Wij verzoeken u in de onderstaande vorm bondige en toereikende informatie te geven over minimaal drie relevante referenties. De referenties mogen niet ouder zijn dan drie jaar. (2005, 2004, 2003)
Referentie 1
Naam organisatie:
Contactpersoon:
Omschrijving van de opdracht:
Omvang van de opdracht:
Uren (dient minimaal 50% van aangeboden capaciteit in deze aanbieding te zijn)
Bedrag: €
Periode en duur van de opdracht:
Periode:
Duur:
Aantal Cliënten:
Type Doelgroep(en):
In onderaanneming uitgevoerd: ja/nee zo ja welke:
In combinatie uitgevoerd: ja/nee zo ja welke:”
3.5. In de Nota van Inlichtingen van 9 november 2006 is onder meer het volgende opgenomen.
“Mededeling/wijziging.
Mededeling 1: paragraaf 4.3.1 Inschrijving. “Mocht met 3 raamovereenkomsten de raming van het aantal uit te voeren zorguren voor 2007 niet behaald zijn”,
Toevoeging: Het aantal uit te voeren zorguren per categorie.
Daarbij wordt hier de raming uitgesplitst in de categorieën:
Raming aantal zorguren 2007: totaal HV1 HV2 HV2+
Gemeente Beuningen 45.000 5.000 40.000
Gemeente Druten 36.425 12.749 20.033 3.643
Gemeente Groesbeek 48.000 16.800 26.400 4.800
Gemeente Heumen 31.500 25.000 4.500 2.000
Gemeente Millingen aan de Rijn 12.760 4.466 7.018 1.276
Gemeente Nijmegen 450.850 100.000 305.766 45.084
Gemeente Ubbergen 22.751 2.024 17.618 3.109
Gemeente West Maas en Waal 54.745 9.325 45.420 p.m.
Gemeente Wijchen 84.300 29.505 46.365 8.430
Vraag 28: Betreft 6.4.3.1 Referentiegegevens
(zie ook bijlage II Standaardverklaring) Vereisen de gemeenten een bepaalde verhouding in de referentieopdrachten met betrekking tot HV1, HV2 en HV2+?
Antwoord: Nee, gevraagd is om aan te tonen dat men ervaring heeft met de werkzaamheden. Een bepaalde verhouding wordt niet gevraagd.
Vraag 48: Betreft 3.1:
Als Thuiszorgorganisatie werken wij met 1 Zorgkantoor wat wij als referentie kunnen noemen. Hoe hier mee om te gaan?
Antwoord: De reden voor het vragen van referenties is dat wij willen laten aantonen dat de inschrijver over aantoonbare ervaring beschikt. Wij vinden dit één van de mogelijkheden om kwaliteit van de werkzaamheden te waarborgen. Wij vragen drie relevante referenties die niet ouder zijn dan drie jaar (2005, 2004, 2003). Een referentie uit 2002 is niet geldig.
De inschrijver heeft verschillende mogelijkheden om hieraan te voldoen:
- U hebt 1 referentie voor 2005, 2004 en 2003.
- U hebt 3 referenties in één jaar.
- U hebt middels consortium of onderaanneming de benodigde referenties.
Hierbij is het wel noodzakelijk dat u duidelijk aangeeft welke partij verantwoordelijk is voor een referentie. Daarnaast dienen alle partijen aan de eisen van de Offerteaanvraag te kunnen voldoen, voor hun deel van de ervaring.
U hoeft maar drie relevante referenties te overleggen.
Relevante referenties zijn referenties die ervaring aantonen op de werkzaamheden zoals bedoeld in de Offerteaanvraag.
Vraag 52: Betreft Paragraaf 4.3.4 Prijs:
Onder deze paragraaf wordt aangegeven dat op alle categorieën moet worden ingeschreven (per perceel).
Waarom hanteert uw gemeente dit beleid, terwijl andere gemeenten dit niet doen?
Antwoord: Wij willen contracteren met aanbieders die alle categorieën aan kunnen bieden. Het is aan de marktpartijen om te bepalen wat hun beleid is en op welke manier u inschrijft.”
3.6. Carinova heeft tijdig op alle negen percelen ingeschreven.
3.7. Zij heeft in haar aanbieding onder punt 3.1 van de standaardverklaring van bijlage II, behorende bij de offerteaanvraag, onder meer het volgende opgenomen.
“Referentie 1
Omvang van de opdracht:
Uren (dient minimaal 50% van aangeboden 631.575 uren voor het gehele pakket van
capaciteit in deze aanbieding te zijn) extramurale zorg door Carinova (HV, PV,
VP, BG, Dagverzorging, Hulpmiddelen-
Uitleen, Prenatale zorg, AIV en Voedings-
Voorlichting). Het aantal uitgevoerde
klokuren huishoudelijke verzorging specifiek is 396.942 uur.
Periode 1/1/2005 tot 31/12/2005
Referentie 2
Omvang van de opdracht:
Uren (dient minimaal 50% van aangeboden 643.201 uren voor het gehele pakket van
capaciteit in deze aanbieding te zijn) extramurale zorg door Carinova (HV, PV,
VP, BG, Dagverzorging, Hulpmiddelen-
Uitleen, Prenatale zorg, AIV en Voedings-
Voorlichting). Het aantal uitgevoerde
klokuren huishoudelijke verzorging specifiek is 331.198 uur.
Periode 1/1/2004 tot 31/12/2004
Referentie 3
Omvang van de opdracht:
Uren (dient minimaal 50% van aangeboden 554.114 uren voor het gehele pakket van
capaciteit in deze aanbieding te zijn) extramurale zorg door Carinova (HV, PV,
VP, BG, Dagverzorging, Hulpmiddelen-
Uitleen, Prenatale zorg, AIV en Voedings-
Voorlichting). Het aantal uitgevoerde
klokuren huishoudelijke verzorging specifiek is 304.209 uur.
Periode 1/1/2003 tot 31/12/2003”
3.8. Bij brief van 19 december 2006 heeft mevrouw R. Doedel, directeur Directie Inwoners, namens de gemeenten onder meer het volgende bericht aan mevrouw I. Dijkstra, algemeen beleidsmedewerkster van Carinova.
“Middels deze brief willen u mededelen dat in het kader van de Europese Aanbesteding Wet Maatschappelijke ondersteuning inzake Hulp bij het Huishouden van de Aanbestedende Partij (…) de werkgroep na beoordeling heeft geconcludeerd dat uw aanbieding buiten beschouwing moet worden gelaten.
Uw offerte is op basis van de in de Offerteaanvraag opgenomen minimumeisen of geschikheidscriteria beoordeeld.
In de standaardverklaring geeft u bij onderdeel 6.4.3.1 Referentiegegevens het aantal uren van de referenties. Deze referenties zijn minder dan 50% van de aangeboden capaciteit in deze aanbieding.
Op basis van de in de Offerteaanvraag opgenomen gunningscriteria gaat de aanbestedende Partij tot voorlopige gunning over aan de Stichting Icare, Stichting Vérian en Stichting Zorggroep Zuid-Gelderland voor alle percelen.”
4. Het geschil
4.1. Carinova vordert bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis,
a. de gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden totdat in dit kort geding uitspraak is gedaan;
b. de gemeente te gebieden inzicht te verschaffen in de beoordeling van de aanbiedingen van de andere inschrijvers (in verband met de eventuele vertrouwelijkheid zo nodig door tussenkomst van een neutrale derde) ten aanzien van de referenties;
c. de gemeente te gebieden de offerte van Carinova inhoudelijk te beoordelen en te rangschikken en Carinova mede de opdracht te gunnen indien dat volgt uit de rangschikking van de aanmeldingen;
d. de gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding, met de bepaling dat daarover de wettelijke rente zal zijn verschuldigd met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis;
een en ander telkens op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00.
4.2. Carinova legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de gemeente onrechtmatig jegens haar handelt door ten onrechte de door haar ingediende aanbieding buiten beschouwing te laten.
Zij stelt daartoe allereerst dat de gemeente bij de beoordeling van de door haar onder punt 3.1 van de standaardverklaring van bijlage II opgegeven referenties ten onrechte is uitgegaan van het aantal uitgevoerde klokuren huishoudelijke verzorging specifiek en niet van het totaal aantal uren voor het gehele pakket. Dit terwijl uit de offerteaanvraag en de nota van inlichtingen blijkt dat de gemeente meer wenst dan alleen aantoonbare ervaring op het gebied van huishoudelijke verzorging. Onderdelen als ‘eenvoudige psychosociale hulp en observatie’, ‘ondersteuning bij de opvoeding’ en ‘dagelijkse organisatie van het huishouden en persoonlijke verzorging’ behoren blijkens punt 4.1.1 van de offerteaanvraag wel tot de opdracht, maar vallen volgens Carinova buiten de huishoudelijke verzorging.
Als Carinova had begrepen dat het alleen maar ging om zorguren in de huishoudelijke verzorging, had zij op dit punt een andere aanbieding gedaan.
De gemeente is op dit punt ook niet duidelijk geweest in haar offerteaanvraag, hetgeen dient te worden gecorrigeerd.
Voorts lag het op de weg van de gemeente om - voordat zij een vergaande beslissing nam om een inschrijver uit te sluiten - te onderzoeken of de gronden voor uitsluiting daadwerkelijke aanwezig waren. Door na te laten een dergelijk onderzoek te doen, handelt de gemeente in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en aanbestedingsrecht.
De vordering onder b is gebaseerd op het volgende. Naar de stelling van Carinova kan uit de stukken worden afgeleid dat de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel aanbiedingen van andere inschrijvers, die ten aanzien van de betreffende referentie-eis uren hebben opgegeven die meer omvatten dan alleen specifiek HV-uren, wel heeft geaccepteerd.
Bovendien blijkt uit een door de gemeente in het geding gebracht stuk dat negen van de twaalf inschrijvers hebben volstaan met het verstrekken van een opgave van uren, zonder verdere aanduiding. Dit zou kunnen betekenen dat als Carinova hetzelfde had gedaan, ook haar aanbieding was geaccepteerd. In zoverre heeft de gemeente met twee maten gemeten en is er ook om die reden strijd met het aanbestedingsrecht.
4.3. De gemeente, ZZG en Icare voeren gemotiveerd verweer tegen de vorderingen van Carinova. Hierna zal, voor zover van belang, op de stellingen van partijen worden ingegaan.
5. De beoordeling
5.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Carinova.
5.2. Kernvraag die in dit geschil dient te worden beantwoord is, of de door Carinova ingediende aanbieding terecht door de gemeente buiten beschouwing is gelaten.
5.3. Carinova stelt allereerst dat de gemeente bij de beoordeling van de door haar onder punt 3.1 van de standaardverklaring van bijlage II opgegeven referenties ten onrechte is uitgegaan van het aantal uitgevoerde klokuren huishoudelijke verzorging specifiek en niet van het totaal aantal uren extramurale zorg. Indien wordt uitgegaan van het laatste, voldoet Carinova wel ruimschoots aan de eis dat het bij iedere referentie dient te gaan om minimaal 50% van de in totaal door haar in haar aanbieding aangeboden capaciteit.
5.4. Voorshands geoordeeld dient bij de beoordeling van genoemde stelling van Carinova op de eerste plaats in ogenschouw te worden genomen hetgeen het Europese Hof van Justitie in de zaak ‘Succhi di Frutta’ (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99) heeft overwogen en de Hoge Raad in zijn arrest van 4 november 2005, NJ 2006, 204, (bij de vraag of sprake is van schending van het transparantiebeginsel) ook als uitgangspunt heeft voorop gesteld. Het Europese Hof van Justitie overwoog: “Het beginsel van doorzichtigheid (…) heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.”
5.5. Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat eveneens acht dient te worden geslagen op de bewoordingen van bedoelde referentie-eis, gelezen in het licht van de gehele tekst van de offerteaanvraag en de daarbij behorende bijlagen. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die offerteaanvraag en de daarbij behorende bijlagen zijn gesteld. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de offerteaanvraag gebruikte formuleringen. Ten slotte dient acht te worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.
5.6. Met inachtneming van het voorgaande is in deze zaak het volgende van belang.
Blijkens de aankondiging van opdracht en de offerteaanvraag gaat het in deze zaak om een ‘Europese openbare aanbestedingsprocedure inzake hulp bij het huishouden in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning’. In de gehele offerteaanvraag en de daarbij behorende bijlagen wordt telkens gesproken van ‘Hv’ hetgeen blijkens de begrippenlijst (1.0) inhoudt ‘Huishoudelijke verzorging zoals gedefinieerd in de verordening die elke gemeente op grond van de Wmo heeft vastgesteld (ook wel genoemd: hulp bij de huishouding of hulp bij het huishouden)’. Verder blijkt uit de inleiding (2.0) dat gemeenten vanaf 1 januari 2007 verantwoordelijk zijn voor lichtere vormen van zorg bij hulp in het huishouden en dat de gemeente daarom, tezamen met een achttal andere gemeenten, een aanbestedingsprocedure is gestart. Daarbij wordt als uitgangspunt genomen dat de te bieden hulp bij het huishouden aansluit bij de behoeften van de cliënt en de noodzaak tot zorg. Dit betekent dat de aard van de te leveren ondersteuning verschilt binnen de hulp bij het huishouden. Hulp bij het huishouden wordt daarom onderverdeeld in drie categorieën: Hv1, Hv2 en Hv2+. In punt 4.1 van de offerteaanvraag is opgenomen dat de gemeente zorgaanbieders wil contracteren die kunnen voldoen aan de uitvoering van hulp bij het huishouden binnen de gestelde beleidsdoelstelling, conform de wensen en eisen gesteld in de offerteaanvraag. In punt 4.1.1 wordt vervolgens aangegeven welke werkzaamheden vallen onder de drie categorieën hulp bij het huishouden (Hv1, Hv2 en Hv2+).
Uit punt 6.4.3.1 (referentiegegevens) blijkt dat een inschrijver dient te beschikken over aantoonbare ervaring. Aangetoond dient te worden dat hij de werkzaamheden ‘conform de in de offerteaanvraag genoemde categorieën’ eerder heeft uitgevoerd. Dit volgt ook uit de antwoorden op de vragen 28, 48 en 52 van de nota van inlichtingen.
5.7. Wanneer de hiervoor geschetste context van de gehele offerteaanvraag (en de daarbij behorende bijlagen) in ogenschouw wordt genomen, kan voorshands geoordeeld niet de conclusie worden getrokken dat het bij de onder punt 3.1 van de standaardverklaring van bijlage II opgenomen referentie-eis dient te gaan om het totaal aantal uren extramurale zorg, zoals Carinova stelt.
5.8. Daarbij heeft ook te gelden dat voldoende aannemelijk is geworden dat de zorgfunctie ‘huishoudelijke verzorging’ met de invoering van de Wmo wat inhoud betreft niet is veranderd. Volgens artikel 1 sub h Wmo wordt onder ‘huishoudelijke verzorging’ verstaan: “het ondersteunen bij of het overnemen van activiteiten op het gebied van het verzorgen van het huishouden van een persoon dan wel van de leefeenheid waartoe een persoon behoort.”
Deze omschrijving is overgenomen uit het Besluit zorgaanspraken AWBZ, dat wat huishoudelijke verzorging betreft gold tot aan de invoering van de Wmo. In genoemd besluit was in artikel 3, voor zover van belang, opgenomen: “Huishoudelijke verzorging omvat het ondersteunen bij of het overnemen van activiteiten op het gebied van het verzorgen van het huishouden.”
5.9. Voorts heeft Carinova niet weersproken dat het Centrum Indicatiestelling Zorg (hierna: CIZ) ook onder de Wmo vaststelt of voor een persoon een indicatie wordt afgegeven (indien zij daartoe door de betreffende gemeente is gecontracteerd). CIZ heeft ten behoeve van de indicatiestelling huishoudelijke verzorging een protocol vastgesteld (Protocol Indicatiestelling voor huishoudelijke Verzorging, hierna: protocol). In dit protocol heeft zij uiteengezet wat onder het begrip huishoudelijke verzorging moet worden verstaan en in welke activiteiten dit is onder te verdelen. CIZ maakt daarbij onderscheid in drie taken, te weten: ‘huishoudelijke werkzaamheden’, ‘organisatie van het huishouden’ en ‘hulp bij ontregelde huishouding, in verband met psychische stoornissen’. Deze drie taken zijn nagenoeg gelijkluidend aan de categorieën Hv1, Hv2 en Hv2+, zoals opgenomen in punt 4.1.1 van de offerteaanvraag.
In zoverre kan de stelling van Carinova, dat de gemeente meer wenst dan alleen aantoonbare ervaring op het gebied van huishoudelijke verzorging, nu zij onderdelen als ‘eenvoudige psychosociale hulp en observatie’, ‘ondersteuning bij de opvoeding’ en ‘dagelijkse organisatie van het huishouden en persoonlijke verzorging’ ook blijkens punt 4.1.1 van de offerteaanvraag tot de opdracht rekent, niet als juist worden aanvaard. Uit het protocol blijkt immers dat dergelijke onderdelen eveneens tot het gebied van huishoudelijke verzorging behoren.
5.10. Ten slotte ligt het ook niet voor de hand dat de referentie-eis ziet op het totaal aantal uren extramurale zorg. De gemeenten zijn in het kader van de Wmo immers slechts verantwoordelijk voor taken op het gebied van huishoudelijke verzorging. Andere zorgtaken (zoals persoonlijke verzorging, verpleging, begeleiding, dagverzorging, hulpmiddelen-uitleen, prenatale zorg, AIV en voedingsvoorlichting) worden nog steeds gefinancierd uit AWBZ-gelden.
5.11. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het bij de refenrentie-eis van punt 3.1 van de standaardverklaring van bijlage II dient te gaan om het aantal uitgevoerde klokuren huishoudelijke verzorging specifiek. Deze referentie-eis is op een zodanig duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de offerteaanvraag geformuleerd dat Carinova als een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver - zij is immers een professionele zorginstelling - de juiste draagwijdte daarvan had kunnen en moeten begrijpen. De referentie-eis is voldoende duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar. Het gevraagde aantal uren van ieder van de drie aan te leveren referentieopdrachten is onmiskenbaar gekoppeld aan het aantal uitgevoerde klokuren huishoudelijke verzorging specifiek en niet aan het totaal aantal uren extramurale zorg.
5.12. Voorshands geoordeeld is in zoverre het beroep van de gemeente op het zogenaamde Grossmann-arrest (HvJ EG, 12 februari 2004, C-230/02) niet geheel onterecht. Het had op de weg van Carinova gelegen om onduidelijkheden met betrekking tot of bezwaren tegen de referentie-eis in een eerder stadium kenbaar te maken. Dit geldt te meer nu in punt 5.7.3 (tegenstrijdigheden) van de offerteaanvraag is opgenomen dat een inschrijver tegenstrijdigheden of onvolkomenheden zo spoedig mogelijk aan de gemeente kenbaar moet maken. Carinova heeft echter geen vragen gesteld over de door haar aan te leveren referentiegegevens.
5.13. Carinova stelt verder dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en aanbestedingsrecht, omdat zij heeft nagelaten - voordat zij de vergaande beslissing nam om de aanbieding van Carinova uit te sluiten - te onderzoeken of de gronden voor uitsluiting daadwerkelijk aanwezig waren.
5.14. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter gaat deze stelling niet op.
Op de eerste plaats geldt er voor een aanbestedende dienst in beginsel geen verplichting om aan een inschrijver nadere informatie te vragen. Artikel 52 BAO luidt: “Een aanbestedende dienst kan verlangen dat de ondernemers (…) de overgelegde verklaringen en bescheiden aanvullen of nader toelichten”. Hieruit volgt dat het slechts gaat om een discretionaire bevoegdheid aan de zijde van de gemeente.
Dit uitgangspunt kan onder omstandigheden uitzondering leiden, namelijk indien er concrete aanwijzingen zijn dat er sprake is van enige onduidelijkheid in de offerteaanvraag of de aanbieding. Voorshands geoordeeld doet zich een dergelijke situatie hier niet voor. Zoals hiervoor reeds is overwogen is de in dit geding aan de orde zijnde referentie-eis voldoende duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar. Daarnaast bestond er voor de gemeente geen aanleiding om de aanbieding van Carinova op dit punt als onduidelijk te bestempelen en dus ook niet om aan haar nadere informatie te vragen. Carinova heeft met betrekking tot haar referentie in haar aanbieding immers per jaar een helder onderscheid gemaakt tussen het aantal uitgevoerde klokuren huishoudelijke verzorging specifiek en het totaal aantal uren extramurale zorg, terwijl zij daarbij geen enkele toelichting heeft gegeven. Ook heeft zij op dit punt nooit vragen aan de gemeente gesteld.
Carinova heeft ter onderbouwing van haar stelling op dit punt nog verwezen naar een uitspraak van de voorzieningenrechter Den Haag (2 juni 2006, NJF 2007, 23). In tegenstelling tot de onderhavige zaak, waar het gaat om kwantitatieve gegevens, namelijk een aantal uren, ging het in die zaak echter om het controleren van kwalitatieve gegevens. Voorshands geoordeeld voert het in zijn algemeenheid te ver om van een aanbestedende dienst te verlangen alle aangeleverde kwantitatieve gegevens te controleren voordat tot uitsluiting en (voorlopige) gunning wordt overgegaan.
De stelling van Carinova ten slotte, dat de gemeente nieuw is op de markt van de Wmo, doet daar niet aan af.
5.15. Voorts stelt Carinova nog dat in de jaren 2003 en 2004, de jaren waarvan de gemeente heeft geoordeeld dat die niet voldoen aan de referentie-eis, een andere registratie gold dan in 2005. In 2003 en 2004 was namelijk de functie van de medewerker leidend voor de registratie, terwijl in 2005 de aard van de werkzaamheid leidend is geworden voor de registratie. Een groot aantal uren huishoudelijke verzorging zijn in eerstgenoemde jaren derhalve niet geregistreerd onder huishoudelijke verzorging, maar onder de categorieën OB (ondersteunende begeleiding) en PB (persoonlijke begeleiding). Indien die uren ook zouden worden meegerekend, voldoet Carinova voor de jaren 2003 en 2004 wel aan de referentie-eis.
5.16. De voorzieningenrechter passeert deze stelling. Zoals hiervoor reeds is overwogen, had Carinova moeten begrijpen wat de gemeente van haar als inschrijver verlangde, zodat het ook op de weg van Carinova lag om in haar aanbieding te verduidelijken dat er in 2003 en 2004 kennelijk een andere registratie gold dan in 2005. Zij bepaalde immers zelf welke referentie(s) zij opnam in haar aanbieding en voor welk aantal uren.
Bovendien heeft Carinova niet betwist dat de zorgindeling, waarmee de registratie samenhangt, al dateert van 2003. Vooralsnog is daarmee voldoende aannemelijk geworden dat er van enige overlap geen sprake is. Dit kan ook worden afgeleid uit het eerdergenoemde protocol alsmede uit Beleidsregel CA-24 van het College Tarieven Gezondheidzorg (Beleidsregel prestatiebeschrijvingen extramurale zorg). Omdat men telkens een specifieke indicatie nodig heeft, kunnen er geen uren verscholen zitten in de cijfers.
Ten slotte is van belang dat in de offerteaanvraag onder 4.1.1 volledig is uitgeschreven wat dient te worden verstaan onder huishoudelijke verzorging (zie 3.3.), hetgeen weer overeenkomt met het protocol en de beleidsregel.
5.17. Carinova stelt ten slotte dat uit de stukken kan worden afgeleid dat de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel aanbiedingen van andere inschrijvers, die ten aanzien van de betreffende referentie-eis uren hebben opgegeven die meer omvatten dan alleen specifiek HV-uren, wel heeft geaccepteerd. Bovendien blijkt uit een door de gemeente in het geding gebracht stuk dat negen van de twaalf inschrijvers hebben volstaan met het verstrekken van een opgave van uren, zonder verdere aanduiding. Dit zou kunnen betekenen dat als Carinova hetzelfde had gedaan, ook haar aanbieding was geaccepteerd. In zoverre heeft de gemeente met twee maten gemeten en is er ook om die reden strijd met het aanbestedingsrecht.
5.18. Bij de beoordeling van deze stelling wordt allereerst opgemerkt dat het in deze procedure niet gaat om de aanbieding van andere inschrijvers, maar slechts om de aanbieding van Carinova.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is er ook geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Niet aannemelijk is geworden dat de gemeente inschrijvingen die meer omvatten dan alleen specifiek HV-uren, wel heeft geaccepteerd.
Een nadere aanduiding van uren hoefde de gemeente niet te verlangen, omdat zij duidelijk heeft gevraagd om uitsluitend aantoonbare ervaring in HV-uren op te geven. De gemeente mag ervan uitgaan dat de opgegeven kwantitatieve gegevens, zoals hiervoor reeds is overwogen, juist zijn. Zij heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter derhalve niet met twee maten gemeten.
5.19. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door Carinova ingediende aanbieding terecht door de gemeente buiten beschouwing is gelaten zodat van onrechtmatig handelen geen sprake is. De vorderingen van Carinova zullen dan ook in al haar onderdelen worden afgewezen.
5.20. Carinova zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan zowel de zijde van de gemeente als aan de zijde van ZZG en Icare worden begroot op:
- vast recht € 251,00
- salaris procureur € 816,00
Totaal € 1.067,00
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1. laat ZZG en Icare toe als gevoegde partij;
6.2. wijst de vorderingen af;
6.3. veroordeelt Carinova in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.067,00, aan de zijde van ZZG tot op heden begroot op € 1.067,00 en aan de zijde van Icare tot op heden begroot op € 1.067,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Wiertz-Wezenbeek en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 21 februari 2007.