Uitspraak
Verkort vonnis
RECHTBANK ARNHEM
SECTOR STRAFRECHT
MEERVOUDIGE KAMER
Parketnummer : 05/090141-02
Datum zitting : 24 november 2005, 29 juni 2006, 07 november 2006, 10 november 2006,
15 november 2006
Datum uitspraak : 29 november 2006
TEGENSPRAAK
In de zaak van
de officier van justitie in het arrondissement Arnhem
tegen
naam : [verdachte],
geboren op : [geboortedatum] te [woonplaats],
adres : [adres] ,
plaats : [woonplaats].
Raadsman: mr. S. Bharatsingh, advocaat te Hilversum.
1. De inhoud van de tenlastelegging
Aan verdachte is, na een door de rechtbank toegelaten vordering wijziging tenlastelegging, tenlastegelegd dat:
1.
Thriathlon Telecom Services B.V. (voorheen genaamd Eltek Europe B.V.), althans Eltek Europe B.V., verder te noemen de B.V., op of omstreeks 19 december 2000, althans op enig tijdstip in of omstreeks de periode vanaf 1 maart 1999 tot en met 16 januari 2001 in de gemeente Barneveld en/of te Lunteren in de gemeente Ede, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, -zakelijk weergegeven-,
een door of vanwege de bevoegde Inspecteur der belastingen aan de B.V. uitgereikte of verzonden aangifte Vennootschapsbelasting over het kalenderjaar 1998 of boekjaar 1998/1999, zijnde een geschrift bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, hierin bestaande dat de B.V., tezamen met haar mededader(s), althans alleen, valselijk en in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven- in die aangifte een belastbaar bedrag heeft vermeld groot f 4.002.328,-, zulks terwijl dat belastbaar bedrag in werkelijkheid hoger was dan in die aangifte was vermeld en/of die aangifte heeft doen of laten ondertekenen als ware die aangifte naar waarheid ingevuld, met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken,
hebbende hij, verdachte, opdracht gegeven tot dat strafbare feit en/of feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedraging;
2.
Thriathlon Telecom Services B.V. (voorheen genaamd Eltek Europe B.V.), althans Eltek Europe B.V., verder te noemen de B.V., op enig tijdstip in of omstreeks de periode vanaf 1 februari 2000 tot en met 26 januari 2001 in de gemeente(n) Barneveld en/of Arnhem en/of te Lunteren in de gemeente Ede, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte vennootschapsbelasting over het kalenderjaar 1999 of boekjaar 1999/2000, opzettelijk onjuist en/of opzettelijk onvolledig heeft gedaan, immers was op die door of namens de B.V. ingevulde en/of ondertekende en/of ingeleverde aangifte voornoemd -zakelijk weergegeven- opzettelijk en in strijd met de waarheid opgegeven dat het belastbare bedrag f 11.545.762,- betrof, zulks terwijl dat door of namens de B.V. opgegeven belastbare bedrag in werkelijkheid meer heeft bedragen dan door of namens de B.V. was opgegeven, terwijl dat feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende hij, verdachte, opdracht gegeven tot dat strafbare feit en/of feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedraging;
3.
hij op enig tijdstip in of omstreeks de periode vanaf 1 januari 1997 tot en met 20 maart 2000 in de gemeente(n) Arnhem en/of Schagen en/of te Lunteren in de gemeente Ede, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte Inkomstenbelasting 1997 ten name van hem, verdachte, opzettelijk onjuist en/of opzettelijk onvolledig heeft gedaan, immers was op die door of namens hem, verdachte ingevulde en/of ondertekende en/of ingeleverde aangifte voornoemd -zakelijk weergegeven- opzettelijk en in strijd met de waarheid opgegeven dat het belastbare inkomen
f 12.679.851,- betrof, zulks terwijl dat door of namens hem, verdachte opgegeven belastbare inkomen in werkelijkheid meer heeft bedragen dan door of namens hem, verdachte was opgegeven, terwijl dat feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, althans terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven;
4.
hij op of omstreeks 16 mei 2001, althans op enig tijdstip in of omstreeks de periode vanaf de maand februari 1999 tot en met de maand mei 2001 in de gemeente Barneveld en/of te Lunteren in de gemeente Ede, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, - zakelijk weergegeven- een door of vanwege de bevoegde Inspecteur der belastingen aan hem, verdachte, uitgereikte of verzonden aangifte
Inkomstenbelasting 1998/Vermogensbelasting 1999, zijnde een geschrift bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, hierin bestaande dat hij, verdachte, tezamen met zijn mededader(s), althans alleen, valselijk en in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven- in die aangifte een belastbaar inkomen heeft vermeld groot f 421.648,-, zulks terwijl dat belastbaar inkomen in werkelijkheid hoger was dan in die aangifte was vermeld en/of die aangifte heeft ondertekend, althans heeft doen of laten
ondertekenen als ware die aangifte naar waarheid ingevuld, met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;
5.
Thriathlon Telecom Services B.V. (voorheen genaamd Eltek Europe B.V.), althans Eltek Europe B.V., verder te noemen de B.V., op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf 15 juli 1998 tot en met 10 november 2000, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de/het ja(a)r(en) 1998 en/of 1999 en/of 2000 in de gemeente(n) Veenendaal en/of Barneveld en/of te Lunteren in de gemeente Ede, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, -zakelijk weergegeven-, (een deel van) haar bedrijfsadministratie, zijnde (dat deel van) die bedrijfsadministratie voornoemd een (samenstel van) geschrift(en), bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, hierin bestaande dat de B.V., tezamen met haar mededader(s), althans alleen, valselijk en in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven- in die bedrijfsadministratie heeft opgenomen, twaalf, althans een of meer valse of vervalste creditnota's van de B.V., gericht aan Prime Call Service Europe B.V., welke creditnota('s) betrekking had(den) op creditering van betaalde commissies en/of bonussen en/of management fee en/of bijdrage(n) in door Prime Call Service Europe B.V. gemaakte kosten en/of van betalingen terzake geleverde goederen en welke creditnota's waren voorzien van de factuurnummer(s) 880336 en/of 880337 en/of 880338 en/of 880339 en/of 880340
en/of 880341 en/of 880342 en/of 880343 en/of een creditnota van de B.V., gericht aan PrimeCall Nederland b.v., welke creditnota betrekking had op creditering van management fee en welke creditnota was voorzien van het factuurnummer 880347, bestaande die valsheid of vervalsing (telkens) hierin, dat een verschuldigdheid van de geldbedragen als op die creditfacturen vermeld van de B.V. aan Prime Call Service Europe B.V. en/of PrimeCall
Nederland b.v. (telkens) in werkelijkheid niet heeft bestaan, met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, hebbende hij, verdachte, opdracht gegeven tot die/dat strafbare feit(en) en/of feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedraging(en);
6.
The First Worldwide Network Management & Consultant N.V., op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf 1 januari 1998 tot en met 27 april 2004 in de gemeente(n) Arnhem en/of te Lunteren in de gemeente Ede, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) (een) bij de belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten de/een aangifte(n) vennootschapsbelasting over de ja(a)r(en) 1997 en/of 1998 en/of 1999 en/of 2000 opzettelijk niet, althans niet binnen de door de Inspecteur der belastingen te Arnhem, althans de belastingdienst, daarvoor gestelde termijn heeft gedaan, terwijl dat feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende hij, verdachte, opdracht gegeven tot die/dat strafbare feit(en) en/of feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedraging(en);
7.
Inter Carrier Services A.V.V. op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf 1 januari 1998 tot en met 27 april 2004 in de gemeente(n) Arnhem en/of te Lunteren in de gemeente Ede, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) (een) bij de belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten de/een aangifte(n) vennootschapsbelasting over de ja(a)r(en) 1997 en/of 1998 en/of 1999 en/of 2000, opzettelijk niet, althans niet binnen de door de Inspecteur der belastingen te Arnhem, althans de belastingdienst, daarvoor gestelde termijn heeft gedaan, terwijl dat feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende hij, verdachte, opdracht gegeven tot die/dat strafbare feit(en) en/of feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedraging(en);
8.
hij in of omstreeks de periode vanaf de maand april 1999 tot en met de maand december 1999 in de gemeente(n) Ede en/of Amsterdam en/of Haarlemmermeer, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, een of meer personen, handelende namens Wefora Holding N.V., althans Wefora Holding N.V., heeft bewogen tot afgifte van een bedrag aan geld groot f 9.181.870,57 en/of het aangaan van een schuld groot f 3.868.129,43 (telkens als onderdeel van de koopsom van de aankoop van het pand Nijverheidsweg 16 te Barneveld), door toen en daar, tezamen met zijn mededader(s), althans alleen, met voormeld oogmerk -zakelijk weergegeven- valselijk en/of listiglijk en bedrieglijk als volgt te handelen:
- Invenhold B.V. koopt op 7 juni 1999 bovengenoemd pand van Eltek Europe B.V.
voor f 8.300.000,- (bijl 101), nadat Eltek Europe B.V. en Invenhold B.V. op 26 mei 1999 een huurcontract hebben afgesloten, op grond waarvan Eltek Europe B.V. bovengenoemd pand van Eltek Europe B.V.verhuurd ingaande 20 mei 1999 voor
de duur van 15 jaar tegen een huurprijs van f 12.000.000,- per jaar (bijl.107);
- Vervolgens verkoopt Invenhold B.V. bovengenoemd pand aan Wefora Holding
N.V., waarna het pand op 7 december 1999 werd geleverd, voor een bedrag groot
f 13.050.000,- van Invenhold B.V., van welke koopsom een bedrag groot
f 9.181.870,57 daadwerkelijk door Wefora Holding N.V. werd betaald en een bedrag groot f 3.868.129,43 als vordering van Invenhold B.V. of Wefora Holding N.V. open bleef staan,
waardoor Wefora Holding N.V., althans een of meer personen, handelende voor of
namens Wefora N.V. werd(en) bewogen tot vorengenoemde afgifte en/of het aangaan van vorengenoemde schuld;
2. Het onderzoek ter terechtzitting
De zaak is op 24 november 2005, 29 juni 2006, 07 november 2006, 10 november 2006 en
15 november 2006 ter terechtzitting onderzocht. Ter terechtzittingen d.d. 07 november 2006, 10 november 2006 en 15 november 2006 is verdachte verschenen. Verdachte is voor wat betreft de zittingen d.d. 24 november 2005 en 29 juni 2006 bijgestaan door mr. D. Roesink, advocaat te Bussum en voor wat betreft de zittingen d.d. 07 november 2006, 10 november 2006 en 15 november 2006 door mr S. Bharatsingh, advocaat te Hilversum.
Als benadeelde partij heeft zich schriftelijk in het geding gevoegd:
• Mr. P.M. Gunning, curator inzake het faillissement Triathlon Telecom Service BV.
De officier van justitie heeft geëist dat het Openbaar Ministerie met betrekking tot feit 8 niet-ontvankelijk zal worden verklaard en dat verdachte ter zake van het onder 1 t/m 7 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaar onvoorwaardelijk met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht (hierna Sr.).
De officier van justitie heeft voorts gesteld dat de vordering van de benadeelde partij mr. P.M. Gunning, niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding. Hij verzoekt daarom dat de benadeelde partij niet-ontvanke¬lijk zal worden verklaard in de vorde¬ring.
Verdachte en zijn raadsman hebben het woord ter verdediging gevoerd.
2a. De geldigheid van de dagvaarding
Voor wat betreft de feiten 3, 6 en 7 heeft de raadsman de partiële nietigheid van de dagvaarding bepleit. Daartoe is aangevoerd:
De tenlastelegging in een dagvaarding heeft twee functies: in de eerste plaats dient hij aan te geven van welk bepaald historisch gebeuren betrokkene beschuldigd wordt; in de tweede plaats moet eruit blijken onder welke delictsomschrijving dit valt. Verdachte moet dus uit de dagvaarding kunnen opmaken van welke feiten hij precies wordt verdacht en waarom die feiten strafbaar zijn.
De tenlastelegging moet om die functies te vervullen duidelijk zijn voor betrokken verdachte, voor de rechter en voor het publiek in het algemeen. Schiet de tenlastelegging in een van deze drie aspecten tekort, dan ligt nietigheid in de rede. (Vgl Hoge Raad, NJ 1998, 646). Het ontbreken van de juiste wetsbepalingen kan daarbij volgens de wetsgeschiedenis van de Wet Vormverzuimen niet tot nietigheid leiden, maar tot aanhouding (kamerstukken II 1994-1995, 23 7605, nr. 6 blz. 3). Ook de vermelding van een foutief wetsartikel leidt in het algemeen niet tot nietigheid. Nietigheid komt echter wel in beeld, indien de combinatie van de tenlastelegging en de foutieve vermelding van een wetsartikel tot een onduidelijk geheel leidt.
De rechtbank verwerpt dit verweer. De tenlastlegging lezend, in samenhang met het proces-verbaal van de FIOD-ECD evenals de (op onderdelen zeer gedetailleerde) verklaringen van verdachte ter terechtzitting is de rechtbank oordeel dat de tenlastelegging voor wat betreft de feiten 3, 6 en 7 voor verdachte voldoende duidelijk is en hij weet wat hem daarin verweten wordt. Na de inhoudelijke behandeling van de feiten op 10 november 2006 is de zaak tot twee keer toe aangehouden op verzoek van de raadsman in verband met het voorbereiden van de verdediging. Verdachte is naar het oordeel van de rechtbank niet geschaad in zijn verdediging.
De verdediging heeft voorts aangevoerd:
Uit het tenlastegelegde voor wat betreft feit 3 blijkt dat de officier van justitie termen heeft ontleend aan artikel 69 lid 2 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna AWR), zoals dat thans geldt. De raadsman doelt op de woorden “terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting wordt geheven”. De officier van justitie heeft echter ook termen ontleend aan art. 68 lid 2 van de AWR zoals dit tot 1998 gold. De raadsman bedoelt daarmee de woorden “terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven.”
De rechtbank verwerpt dit verweer. Voor zover de raadsman met het voorgaande tevens de nietigheid bepleit merkt de rechtbank op dat oordelen over het gebruik van termen uit zowel de oude en de nieuwe wettekst eerst bij de bewezenverklaring c.q. kwalificatie aan de orde komen. Indien de rechtbank consequenties verbindt aan de wijze van tenlasteleggen zal dat aldaar worden beslist.
Voor wat betreft de feiten 1 en 4 heeft de raadsman het volgende aangevoerd.
Op grond van de grondslagleer is de rechtbank gebonden aan de bewoordingen van de tenlastelegging. De rechtbank is daarom ook gebonden aan de term aangifte, wanneer zij de vragen van art. 348 en 350 Sv. moet beantwoorden. Nu uit het requisitoir is gebleken dat de officier ter zake van bezwaarschriften valsheid in geschrifte ten laste had willen leggen, had de officier dat ook in de bewoordingen van de tenlastelegging tot uitdrukking moeten brengen. De officier heeft dat niet gedaan. De tenlasteleggingen sub 1 en 4 zijn daarom ondeugdelijk. Zij behelzen immers niet, waarvan de officier verdachte beschuldigd, het vermelden in een bezwaarschrift van gegevens die niet in overeenstemming met de waarheid zouden zijn doch zij behelzen het valselijk doen van aangifte. De tenlastelegging kan daarom niet tot grondslag dienen van een vervolging van verdachte wegens een vals bezwaarschrift. De tenlasteleggingen sub 1 en 4 zijn daarom ondeugdelijk. Er is voor dergelijke tenlastelegging maar één sanctie gerechtvaardigd: verdachte moet hiervoor van alle rechtsvervolging ontslagen worden.
De rechtbank verwerpt dit verweer. Vooropgesteld moet worden dat indien het verweer van de raadsman zou slagen dit partiële nietigheid van de dagvaarding zou opleveren. Voor de geldigheid van de dagvaarding is het irrelevant of de belastingdienst, zoals de officier van justitie in zijn requisitoir heeft aangegeven, het door verdachte ingediende aangiftebiljet vennootschapsbelasting over het kalenderjaar 1998 of boekjaar 1998/1999 c.q. aangifte inkomstenbelasting 1998 / Vermogensbelasting 1999 ziet of heeft gezien als bezwaarschrift. Relevant in deze is de feitelijke omschrijving in de tenlasteleggingen sub 1 en 4, welke naar het oordeel van de rechtbank duidelijk aangeeft dat het om het aangiftebiljet gaat.
2b. De ontvankelijkheid van de officier van justitie
Voor wat betreft de feiten 1 tot en met 4 heeft de raadsman aangevoerd dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Verdachte wordt verweten onjuiste belastingaangiften te hebben ingediend. Tegen de aanslagen van de belasting heeft verdachte bezwaar aangetekend.
Pas als definitief in rechte zou komen vast te staan dat de opgelegde aanslagen legitiem zijn opgelegd, zou er reden kunnen zijn aan te nemen dat de aangiften van verdachte onjuist en onvolledig zijn ingediend of dat er sprake is van valsheid in geschrifte. Het Openbaar Ministerie handelt daarom prematuur door verdachte wegens een al dan niet onjuiste aangifte IB 1997 te dagvaarden.
De raadsman herhaalt en benadrukt in dit verband overigens nog (vwb feit 4), dat tegen de aanslag IB 1998 een beroepsprocedure aanhangig is gemaakt bij de Rechtbank Arnhem. Pas als de aanslag onherroepelijk vaststaat, ontstaat mogelijk een situatie waarin sprake is van valsheid in geschrift. Nu nog geen definitieve beschikking is gewezen is de strafvervolging door het OM prematuur en kan evenmin vastgesteld worden dat de aangebrachte correcties op de aangifte door de belastingdienst terecht zijn.
De rechtbank verwerpt dit verweer. Het verweer heeft naar het oordeel van de rechtbank betrekking op de ontvankelijkheid van de officier van justitie en ziet niet op het bepaalde in artikel 352, tweede lid Sv. Het Openbaar Ministerie is bevoegd tot dagvaarding over te gaan voordat aanslagen onherroepelijk vaststaan en de strafrechter dient zich vervolgens zelfstandig een oordeel over de juistheid van de aangifte te vormen.
Een andere opvatting zou ertoe leiden dat de behandeling binnen een redelijke termijn en de vervolgbaarheid ernstig in gevaar komen.
De raadsman heeft vervolgens aangevoerd dat de dagvaarding wat betreft feit 3ongeoorloofd is geformuleerd, nu daarin alternatief voor de bewoordingen van artikel 68, lid 1, AWR (zoals gold tot 1 januari 1998) en artikel 69, lid 2, AWR (zoals gold vanaf 1 januari 1998). Volgens hem is het in strijd met het legaliteitsbeginsel om alternatief oud en geldend recht ten laste te leggen. De tenlastelegging vermeldt bovendien als toepasselijk artikel artikel 68, lid 2, AWR, dat volgens de raadsman niet toepasselijk is omdat verdachte het feit hoogstens gepleegd kan hebben na 1 januari 1998, toen bedoeld artikel niet meer gold. Dit punt kan volgens de raadsman dan ook niet tot veroordeling leiden.
De rechtbank volgt verdachte niet in dit verweer. Kennelijk is de officier van justitie, gelet op de wetswijziging, voor alle zekerheid voor twee ankers gaan liggen. Nu het Wetboek van Strafrecht voorziet in de mogelijkheid om een oude strafbepaling toe te passen op feiten onder die oude wet gepleegd (artikel 1, tweede lid, Sr.), is er reeds om die reden geen sprake van strijd met het legaliteitsbeginel.
Ook hier geldt dat wanneer bij de bewezenverklaring c.q. kwalificatie aan de wijze van tenlastelegging consequenties moeten worden verbonden dat alsdan zal worden beslist.
Voor wat betreft de feiten 1 en 4 heeft de raadsman voorts aangevoerd dat door het primaat van de fiscale strafbaarstelling in artikel 69 AWR te leggen de wetgever heeft aangegeven dat fiscale delicten als het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte in het vervolg niet als commuun delict vervolgd dienen te worden. Het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte kan en mag daarom niet als valsheid in geschrift op basis van art. 225 Sr worden vervolgd, aangezien sprake is van een strafvervolgingsuitsluitingsgrond (MvT, p.58 bij de wetswijziging van 1998) Primair geldt daarom dat het openbaar ministerie met betrekking tot de feiten 1 en 4 niet ontvankelijk dient te worden verklaard.
De rechtbank verwerpt dit verweer. Onder 1 en 4 wordt verdachte verweten de strafbaarstelling zoals omschreven in artikel 225, eerste lid, Sr. Artikel 69, vierde lid van de AWR bepaalt het volgende: “Indien het feit, ter zake waarvan de verdachte kan worden vervolgd, zowel valt onder een van de bepalingen van het eerste of het tweede lid, als onder die van artikel 225, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht is strafvervolging op grond van genoemd artikel 225, tweede lid uitgesloten (vet en onderstreept door rechtbank).”
Vervolging op grond van artikel 225, eerste lid Sr., gelet op de in artikel 69, vierde lid van de AWR gemaakte beperking, blijft daarom mogelijk nu verdachte in het onder 1 en 4 tenlastegelegde het “valselijk opmaken” zoals omschreven in artikel 225 eerste lid van het Wetboek van Strafrecht, verweten wordt en niet het gebruik daarvan zoals omschreven in het tweede lid van genoemd artikel. Bovendien is door het feit dat er reeds ambtshalve een aanslag is opgelegd door de belastingdienst geen sprake meer van een aangifte in fiscale zin.
De raadsman heeft tevens aangevoerd dat in het kader van de belastingcontrole voor de onder deze tenlastelegging opgenomen (al dan niet ingediende) aangiften met de controlerende ambtenaren is overeengekomen dat aangifte zou worden gedaan voor de onderhavige vennootschappen op basis van binnenlandse belastingplicht.
Daarnaast is ook afgesproken dat over de jaren waarover nog aangifte moet worden gedaan geen strafvervolging dan wel geen boete zou volgen. Door deze toezegging te hebben gedaan kan verdachte voor het niet doen van aangifte binnen de door de belastingdienst gestelde termijn niet strafrechtelijk worden vervolgd.
De rechtbank verwerpt ook dit verweer. De door de raadsman bedoelde toezegging is niet schriftelijk vastgelegd, niet gespecificeerd en ook overigens niet aannemelijk geworden.
Conform het requisitoir zal de rechtbank het Openbaar Ministerie ten aanzien van feit 8 niet-ontvankelijk verklaren. De aan de gestelde oplichting ten grondslag liggende overeenkomst is in maart 1999 tot stand gekomen. Eerst in de op 7 september 2005 gedateerde kennisgeving van verdere vervolging wordt deze verdenking jegens verdachte geformuleerd. Gelet op de verjaringstermijn van zes jaar (artikel 70, tweede lid Wetboek van Strafrecht) is het feit verjaard.
3. De beslissing inzake het bewijs
Voor zover in de tenlastelegging kennelijke taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn die fouten verbeterd. Verdachte is daardoor niet in zijn verdediging geschaad.
In de feiten 1 en 4 wordt verdachte valsheid in geschrift verweten. Beide feiten zien, naar het oordeel van de rechtbank, op drie afzonderlijke onderdelen. De rechtbank heeft voor een beter begrip en betere bespreking beide tenlastegelegde feiten onderverdeeld in drie categorieën, te weten:
a) de provisie die verschuift van Thriathlon Telecom Services B.V. (voorheen genaamd Eltek Europe B.V., verder te noemen Eltek) naar The First Worldwide Netword Management & Consultant N.V./Curaçao (verder te noemen FWN);
b) de creditfacturen onder meer met betrekking tot “ondeugdelijke” telefoonkaarten en
c) de verliezen op het cruiseschip.
Feit 1, onderdeel a:
Dit betreft de “provisie” van 20 procentpunt die verschuift van Eltek naar FWN/Curaçao. Verdachte heeft onweersproken betoogd dat hij als privépersoon van RSL Cummunications Ltd (verder te noemen RSL) heeft bedongen dat hij met betrekking tot telecommunicatieapparatuur die hij zou gaan leveren aan een dochter-onderneming van RSL (Prime Call Service Europe B.V.(hierna Prime Call)), een winstopslag van 25% bovenop de inkoopprijs van die apparatuur mocht hanteren.
De Officier van Justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat, nu het inkopen en factureren via Eltek verliep, deze gehele winstopslag van 25% tot de winst van Eltek gerekend dient te worden en dat facturen betaald door Eltek aan FWN die deze winst bij Eltek met 20 procentpunt verlaagden tot een winstopslag van 5% ten onrechte zijn opgemaakt.
De rechtbank is van oordeel dat het standpunt van de officier van justitie slechts dan kan worden gevolgd, indien bewezen zou zijn dat, in weerwil van hetgeen verdachte hierover onweersproken heeft verklaard, hij in zijn hoedanigheid van directeur van Eltek bedongen zou hebben dat apparatuur tegen een onzakelijk hoge prijs (de inkoopprijs verhoogd met een winstopslag van 25%) verkocht zou worden aan Prime Call (immers, alleen dan zou de gehele winstopslag van 25% in beginsel tot de belastbare winst van Eltek gerekend dienen te worden), dan wel dat de uiteindelijke vergoeding die Eltek heeft verkregen (een winstopslag van 5%) voor haar activiteiten (die volgens verdachte bestonden uit de administratieve afhandeling van de transacties) onzakelijk laag zou zijn. De officier van justitie heeft het bovenstaande gesteld noch blijkt dit uit de bewijsmiddelen.
De vraag of de winstopslag van 20% door verdachte terecht tot de winst van FWN is gerekend, dan wel of deze tot de winst van een andere vennootschap dan Eltek of FWN gerekend diende te worden of tot het belastbaar inkomen van verdachte zelf (als winst uit aanmerkelijk belang, dan wel inkomsten uit arbeid), is een vraag die de rechtbank in dit kader niet behoeft te beantwoorden, zodat verdachte met betrekking tot dit onderdeel van feit 1 vrijgesproken zal worden.
Feit 4, onderdeel a:
De officier van justitie heeft gesteld dat, indien feit 1 (deels) bewezen wordt geacht, het aangiftebiljet Inkomstenbelasting 1998 / Vermogensbelasting 1999 valselijk is opgemaakt, aangezien in dat geval de onzakelijke betalingen door Eltek dienen te worden gezien als verkapte dividenduitkeringen aan verdachte, welke, anders dan is geschied, als winst uit aanmerkelijk belang in bovenvermeld aangiftebiljet vermeld hadden dienen te worden. Nu de rechtbank verdachte heeft vrijgesproken van het onderdeel a van het onder 1 tenlastegelegde, zal de rechtbank verdachte ook van dit onderdeel van feit 4 vrijspreken. Dat verdachte wellicht om andere redenen dan zoals door de officier van justitie bepleit, zoals genoemd in de overwegingen bij onderdeel a bij feit 1, bovenvermeld aangiftebiljet zodanig heeft ingevuld, dat uiteindelijk het belastbaar inkomen tot een te laag bedrag zou kunnen zijn vermeld, is door de officier van justitie onvoldoende aan de hand van bewijsmiddelen onderbouwd, zodat de rechtbank deze vraag onbeantwoord zal laten.
Feit 1 onderdeel b en feit 4 onderdeel b:
In de administratie van Eltek zijn creditfacturen aangetroffen betrekking hebbend op ondeugdelijke telecommunicatieapparatuur geleverd door Eltek. Hierdoor is volgens de officier van justitie een bedrag van in totaal NFL 2.492.642,-- ten onrechte ten laste gekomen van de belastbare winst van Eltek. Verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat een dergelijk bedrag niet ten laste van de belastbare winst van Eltek is gekomen, en heeft debetnota’s overgelegd tot eenzelfde totaalbedrag. De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat deze debetnota’s waarschijnlijk geantedateerd zijn en daarom valselijk zijn opgemaakt.
De rechtbank acht slechts van belang de vraag of deze debetnota’s de belastbare winst van Eltek, zoals deze onder leiding van verdachte is ingevuld op het aangiftebiljet zoals genoemd in feit 1, hebben verhoogd, zodat per saldo de belastbare winst zoals vermeld in dit aangiftebiljet niet is beïnvloed door de in geding zijnde debet- en creditfacturen. De officier van justitie heeft niet aan de hand van bewijsmiddelen kunnen aantonen dat de door verdachte overgelegde debetfacturen feitelijk niet hebben geleid tot een verhoging van de belastbare winst van Eltek zoals vermeld op het aangiftebiljet tot eenzelfde bedrag als waarmee deze winst is verlaagd door de creditfacturen, zodat verdachte van dit onderdeel vrijgesproken dient te worden.
Feit 1 onderdeel c, feit 4 onderdeel c en feit 2:
De officier van justitie heeft ten aanzien van het cruiseschip (feit 1 onderdeel c, feit 2 en feit 4 onderdeel c) nader aangevoerd dat de verliezen die op dit schip zouden zijn geleden, niet bij Eltek ten laste van de winst hadden mogen worden gebracht.
Namens verdachte is hiertegen aangevoerd dat dit verwijt niet in het FIOD-ECD-dossier is opgenomen en dat de officier van justitie pas laat in zijn requisitoir dit standpunt heeft ingenomen. Dit is een verwijt van een zo andere strekking dat het - zo begrijpt de rechtbank dit verweer - in strijd met een goede procesorde is dat de officier van justitie dit standpunt in een dergelijk laat stadium heeft geformuleerd.
De rechtbank merkt hierover op dat de officier van justitie - in navolging van het FIOD-ECD-dossier - aanvankelijk betwistte dat de afschrijvingen op dit schip enige zakelijke grond hadden. Later - te weten bij zijn voortgezet requisitoir na hervatting van de zaak op woensdag 15 november 2006 - heeft hij zijn standpunt gewijzigd, als hiervoor weergegeven.
De rechtbank onderschrijft het standpunt van verdachte. In het FIOD-dossier wordt als strafrechtelijk verwijt jegens verdachte op dit punt onder meer aangegeven dat er geen deugdelijke kostencalculaties aan de afboekingen ten grondslag lagen, dat er taxatierapporten zijn opgemaakt die dergelijke afboekingen weerleggen en dat de afboekingen op het schip vermoedelijk alleen zijn gemaakt om de winst in Nederland voor de vennootschapsbelasting te drukken ter bevoordeling van de buitenlandse vennootschap van verdachte . Aldus is het verwijt ook door de officier van justitie aanvankelijk geconcentreerd op de (on)aanvaardbaarheid van de afboekingen.
Verdachte heeft zich op het aangepaste verwijt –inhoudende dat het (negatieve) resultaat behaald met aankoop, herstel- en verkoop van het cruiseschip in zijn geheel niet ten laste van de winst van Eltek had mogen worden gebrracht- niet kunnen voorbereiden. De rechtbank heeft de hiermee samenhangende feiten bij de behandeling niet kunnen voorhouden. Aldus heeft de officier in een zodanig laat stadium een ander standpunt ingenomen over een substantieel verwijt dat het in aanmerking nemen daarvan in strijd met een behoorlijke procesorde zou komen. De rechtbank zal zich daarom concentreren op het aanvankelijke verwijt of de afboekingen in 1998 en 1999 onzakelijk waren. Nu verdachte onderbouwende stukken heeft overgelegd die zijn standpunt onderbouwen en de officier van justitie dit verwijt niet langer handhaaft, zal de rechtbank verdachte voor wat betreft onderdeel c in de feiten 1 en 4 alsmede voor feit 2 vrijspreken.
Feit 3:
Onder punt 3 van de dagvaarding wordt verdachte verweten zijn aangifte inkomstenbelasting over 1997 opzettelijk onjuist of onvolledig te hebben gedaan door inkomsten uit de andelen-verkoop in Belnet Nederland BV voor een substantieel deel (te weten f. 2.085.157,--) niet op te geven.
Onderdeel 1:
Het zou hier ten eerste gaan om een bedrag groot US$ 750.000,--, waarvan de wederpartij bij de aandelentransactie, RSL, had bedongen dat dit op een derderekening bij de betrokken notaris zou worden gestort als waarborg voor het correct uitvoeren van alle tussen partijen overeengekomen transacties.
Verdachte heeft erkend dat dit bedrag niet in zijn aangifte Inkomstenbelasting over 1997 is opgenomen. Verdachte wijt dit - kort gezegd - aan de bij hem destijds bestaande opvatting dat RSL dit bedrag geblokkeerd had omdat er iets niet in orde was geweest met de transacties. Hij voert aan dat voor zijn standpunt pleit dat hij pas jaren later - door de onderhavige vervolging - er achter is gekomen dat dit bedrag - althans gedeeltelijk - nog tot zijn beschikking stond op de derderekening.
De officier van justitie heeft dit verweer gedeeltelijk gehonoreerd in zijn requisitoir. Hij wijst er op dat notaris Liem, als getuige door de rechter-commissaris gehoord, heeft aangegeven dat van deze derderekening op 12 december 1997 een bedrag groot US$ 345.608,85 is overgemaakt aan PrimeCall, waarvan hij aanneemt dat dit de betaling was, bedoeld in artikel 8 juncto 2.3 van de Restructuring Agreement. De officier van justitie leidt hieruit af dat dit bedrag verdachte fiscaal gesproken ten goede is gekomen. Van het restant op de derde-rekening - waarvan de notaris aangeeft dat dit pas in december 2004 aan verdachte werd uitgekeerd - heeft de officier aangegeven dat hij aanneemt dat verdachte dit over het hoofd heeft gezien, zodat opzet ten aanzien van dit restantbedrag niet bewezen kan worden geacht.
De rechtbank oordeelt als volgt. Vastgesteld moet worden of bij verdachte voor wat betreft die US$ 750.000,-- “opzet” aanwezig is geweest om een onjuiste of onvolledige aangifte te doen. Opzet kan zowel omvatten het willens en wetens onjuist of onvolledig doen van aangifte als voorwaardelijk opzet, te weten het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans een onjuiste of onvolledige aangifte te doen.
Uit de bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid dat verdachte willens en wetens zijn aangifte Inkomstenbelasting over 1997 onjuist of onvolledig heeft doen invullen. Uit de bewijsmiddelen blijkt weliswaar dat verdachte zich bewust is geweest dat hij wellicht niet de volledige koopsom had ontvangen , maar niet dat hij wist dat hij deze via de derderekening alsnog had ontvangen. Zulks geldt a fortiori voor het bedrag van $ 345.608,85 dat op 12 december 1997 door mr. Liem is overgemaakt aan Prime Call. Niet gebleken is dat verdachte (middellijk; via FWN) meer dan 12,25% van de aandelen in Prime Call hield, zodat niet gezegd kan worden dat verdachte vrijelijk kon beschikken over tegoeden van Prime Call dan wel zich bewust moet zijn geweest van de exacte betalingen gedaan aan Prime Call.
Met betrekking tot de vraag of sprake is van voorwaardelijk opzet zoekt de rechtbank aansluiting bij hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen:
"Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte de wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest" (HR 25 maart 2003, nr. 02664/01, NJ 2003, 552).
Beoordeeld naar dit criterium kan de rechtbank niet de conclusie trekken dat er sprake is van voorwaardelijk opzet. Uit geen van de bewijsmiddelen blijkt immers dat verdachte een aanmerkelijke kans op een onjuiste of onvolledige aangifte bewust heeft aanvaard. Integendeel, uit het gegeven dat het op de derderekening gestorte bedrag nog jarenlang daar is blijven staan en verdachte pas tijdens de vervolging er achter is gekomen dat dit er gedeeltelijk nog was, kan worden afgeleid dat verdachte weliswaar onachtzaam is geweest ten aanzien van zijn zaken (en bijgevolg van de fiscale afhandeling), doch dit levert geen 'bewustheid' op als hiervoor bedoeld. Verdachte zal daarom worden vrijgesproken van dit onderdeel van feit 3 (de US$ 750.000,-).
Onderdeel 2;
Ten tweede zou het hier gaan om een bedrag groot f. 603.435,--, zijnde de "verhoogde koopprijs" voor de door verdachte verkochte aandelen Belnet, bedoeld in artikel 7 van de Restructuring Agreement. Volgens het proces-verbaal van de FIOD is dit bedrag mogelijk niet “fysiek” betaald, maar wel door verrekening ten goede aan verdachte gekomen.
Verdachte zou namelijk een renteloze lening hebben gekregen van RSL om 87,75% van de koopsom te voldoen, die FWN verschuldigd was voor de door haar verworven aandelen Prime Call. FWN zou de koopsom schuldig zijn gebleven, doch door verrekening met het door verdachte te ontvangen bedrag zou deze koopsom alsnog (althans grotendeels) zijn voldaan. Deze verrekening staat echter niet in de weg aan het gegeven dat dit bedrag aan verdachte ten goede is gekomen, aldus de officier van justitie.
Verdachte heeft aangevoerd dat hij dit bedrag nooit heeft ontvangen en zich niet bewust is geweest van enige verrekening.
De officier van justitie heeft gesteld dat verdachte op enig moment met RSL is overeengekomen dat een aandelenpakket in Belnet Nederland BV wordt verkocht aan RSL voor een bedrag van NFL 13.597.471,- Verdachte heeft in zijn aangifte een verkoopprijs van
NFL 11.512.314,- gepresenteerd. Het verschil laat zich volgens verdachte deels verklaren door het feit dat een bedrag van $ 750.000,- op een derderekening van notaris Liem is gestort, zonder dat hij van deze storting op de hoogte is gesteld, althans, zonder dat hij wist dat dit bedrag hem toekwam. De officier van justitie heeft verder verklaard dat FWN een bedrag van NFL 687.675,21 verschuldigd was aan RSL voor 12,25% van de aandelen Prime Call. RSL heeft hierop de verkoopprijs voor de aandelen Belnet verhoogd met 87,75% van dit bedrag, te weten NFL 603.435,-. Volgens de officier van justitie zou op grond hiervan in de aangifte Inkomstenbelasting 1997 de winst uit aanmerkelijk belang opzettelijk tot een bedrag van NFL 603.435,- te laag zijn opgenomen. Verdachte heeft verklaard dat de aandelen Prime Call in het economische verkeer niets waard waren (het was een “lege” BV), zodat hij de opbrengst van de aandelen Belnet die hij heeft verkocht, heeft verlaagd met het bedrag dat hij op grond van dezelfde verkoopovereenkomst voor het toen nog waardeloze aandelenpakket 12,25% in Prime Call moest betalen. Voor zover na hetgeen is overwogen in onderdeel 1 van feit 3 nog gesteld kan worden dat verdachte op grond van het bovenstaande opzettelijk valselijk aangifte heeft gedaan (verdachte heeft naar aanleiding van de complexiteit van de verkoopovereenkomst abusievelijk geoordeeld dat hij geen recht had op voormeld bedrag van $ 750.000), is de rechtbank van oordeel dat de officier van justitie op generlei wijze heeft bewezen dat verdachte de winst uit aanmerkelijk belang verkeerd heeft berekend door de waarde van het aandelenpakket van 12,25% in Prime Call op nihil te waarderen en hetgeen hij op grond van de verkoopovereenkomst diende te betalen voor deze aandelen in mindering te brengen op de verkoopopbrengst van zijn aandelen Belnet. De rechtbank zal verdachte daarom ook van dit onderdeel van feit 3 vrijspreken.
Het voorgaande houdt in dat de rechtbank niet wettig en overtuigend bewezen acht hetgeen verdachte onder 1, 2, 3 en 4 is tenlastegelegd zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 5, 6 en 7 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat bewezen wordt geacht dat:
5.
Thriathlon Telecom Services B.V. (voorheen genaamd Eltek Europe B.V.), verder te noemen de B.V., op tijdstippen in de periode vanaf 15 juli 1998 tot en met 10 november 2000, in Nederland, -zakelijk weergegeven-, (een deel van) haar bedrijfsadministratie, zijnde dat deel van die bedrijfsadministratie voornoemd een samenstel van geschriften, bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, hierin bestaande dat de B.V., tezamen met haar mededader valselijk en in strijd met de waarheid -zakelijk weergegeven- in die bedrijfsadministratie heeft opgenomen, een of meer valse of vervalste creditnota's van de B.V., gericht aan Prime Call Service Europe B.V., welke creditnota's betrekking hadden op creditering van betaalde commissies en/of bonussen en/of management fee en/of bijdragen in door Prime Call Service Europe B.V. gemaakte kosten en/of van betalingen terzake geleverde goederen en welke creditnota's waren voorzien van de factuurnummer(s) 880336 en/of 880337 en/of 880338 en/of 880339 en/of 880340
en/of 880341 en/of 880342 en/of 880343 en/of een creditnota van de B.V., gericht aan PrimeCall Nederland b.v., welke creditnota betrekking had op creditering van management fee en welke creditnota was voorzien van het factuurnummer 880347, bestaande die valsheid telkens hierin, dat een verschuldigdheid van de geldbedragen als op die creditfacturen vermeld van de B.V. aan Prime Call Service Europe B.V. en/of PrimeCall
Nederland b.v. telkens in werkelijkheid niet heeft bestaan, met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken hebbende hij, verdachte, feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedragingen;
6.
The First Worldwide Network Management & Consultant N.V., op tijdstippen in de periode vanaf 1 januari 1998 tot en met 27 april 2004 in Nederland, telkens een bij de belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 1997 en 1998 en 1999 en 2000 opzettelijk niet, binnen de door de Inspecteur der belastingen te Arnhem, althans de belastingdienst, daarvoor gestelde termijn heeft gedaan, terwijl dat feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende hij, verdachte, feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedraging(en);
7.
Inter Carrier Services A.V.V. op tijdstippen in de periode vanaf 1 januari 1998 tot en met 27 april 2004 in Nederland, telkens een bij de belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 1997 en 1998 en 1999 en 2000, opzettelijk niet, binnen de door de Inspecteur der belastingen te Arnhem, althans de belastingdienst, daarvoor gestelde termijn heeft gedaan, terwijl dat feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende hij, verdachte, feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedraging(en);
Hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd is niet bewezen. Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.
Verdachte heeft ter terechtzitting ontkent zich aan het bewezenverklaarde schuldig te hebben gemaakt.
Verdachte heeft zijn standpunt dat de onder feit 5 tenlastegelegde valsheid van creditnota’s niet bewezen kan worden geacht toegelicht in een bijlage die aan de pleitnota is gehecht.
Onder verwijzing naar een aantal daarbij overgelegde stukken gaat verdachte uitvoerig in op de totstandkoming van het akkoord zoals dat in de brief van 7 juli 1998 is neergelegd en op de afzonderlijke creditfacturen. Verder geeft verdachte aan dat in het proces-verbaal ten onrechte wordt aangenomen dat de prijs van de aandelen Prime Call met 2,5 miljoen dollar wordt verhoogd.
Verdachte heeft aan de hand van voormelde stukken aangevoerd dat de creditnota's het gevolg zijn van onderhandelingen met RSL over geschilpunten en dus niet vals zijn opgemaakt.
De rechtbank heeft kennisgenomen van deze stukken en de daarbij gegeven uitleg. Uit de die stukken blijkt inderdaad van onderhandelingen tussen verdachte en RSL over het zakelijk uiteengaan en het oplossen van een door RSL beweerde te hoge doorberekening van bedragen door Eltek. In zijn faxbericht van 1 juli 1998 geeft verdachte aan dat hij als “final settlement” bereid is zijn aandelen Prime Call te verkopen en tevens bereid is om voor $ 2,5 miljoen creditnota's te verschaffen om de totale claim van RSL inzake de “overcharge” ad $ 5 miljoen te regelen. In zijn faxbericht van 8 juli 1998 verzoekt Mark Hirschhorn namens RSL aan verdachte hem de overeengekomen creditnota ad $ 2,5 miljoen te verschaffen. Hij verzoekt verdachte tevens om de creditnota te “specificeren” in kleinere nota's, want "This will greatly enhance the proper incorporation of the settlement for the Eltek overcharges in the Accounts of Prime Call. Due to the fact that I cannot apply the credit invoices partially to the applicable period of 1997, because the Annual Report 1997 was already approved by the Board, I would like to request that you do not specify the period whereto the credit invoices apply. I trust that this will not cause a problem to you, as it is a fairly academic exercise anyway. "
Uit deze correspondentie leidt de rechtbank af dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten ter beëindiging van hun geschil en dat daarbij de claim wegens “overcharges” ad $ 5 miljoen voor de helft werd gehonoreerd. Van specifieke besprekingen tussen partijen over individuele posten waar van “overcharge” sprake zou zijn geweest, is niet gebleken. Ook werden geen specifieke posten aangewezen waaruit deze $ 2,5 miljoen bestond. In plaats van een creditnota ad $ 2,5 miljoen op te maken ter zake van de vaststellingsovereenkomst (wat in overeenstemming met deze afspraak zou zijn geweest), splitst verdachte dit bedrag, om redenen die Hirschhorn moveren, naar eigen inzicht in kleinere nota's. Volgens Hirschhorn is dit geen bezwaar omdat het volgens hem een academische kwestie betreft. Tegen deze achtergrond kan de rechtbank geen andere conclusie trekken dan dat de inhoud van de door verdachte voor Eltek opgemaakte creditnota's niet met de werkelijkheid overeenstemt en dat deze nota's dus opzettelijk vals zijn opgemaakt. Feit 5 acht de rechtbank daarom bewezen.
Verdachte heeft zich voor wat betreft de feiten 6 en 7 op het standpunt gesteld dat niet kan worden bewezen dat FWN opzettelijk niet, althans niet binnen de daartoe gestelde termijn, aangifte vennootschapsbelasting over de jaren 1997 en/of 1998 en/of 1999 en/of 2000 heeft ingediend, terwijl dat feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven. Datzelfde heeft verdachte betoogd met betrekking tot Inter Carrier Services A.V.V. (ICS) voor de aangifte over de jaren 1997, 1998, 1999 en 2000.
Hij heeft daartoe aangevoerd:
a) dat hij aanvankelijk niet wist dat FWN en ICS in Nederland belastingplichtig waren;
b) dat hij uit de gedragingen van de belastingdienst mocht afleiden dat hij alsnog aangifte kon doen;
c) dat de termijn om alsnog aangifte te doen veel te kort is geweest;
d) dat na de inbeslagname door de FIOD geen jaarrekening meer kon worden samengesteld; en
e) dat van nadeel geen sprake is.
Van opzet zou daarom geen sprake zijn, aldus verdachte.
De rechtbank overweegt als volgt.
a)
Ingevolge artikel 4, eerste lid van de AWR wordt de vraag of een lichaam in Nederland is gevestigd naar de omstandigheden beoordeeld. De plaats waar de feitelijke leiding van de vennootschap is gevestigd is daarbij van groot belang. Daarnaast zijn onder meer van belang de plaats van de statutaire zetel, de woonplaats van de directie en de plaats van het kantoor en de vermogensbestanddelen.
De rechtbank heeft vastgesteld dat verdachte in bovengenoemde jaren steeds in Nederland heeft gewoond en de daadwerkelijke leidinggevende van FWN en ICS is geweest. De boekhouding van FWN en ICS is voorts in Nederland gevoerd en de vermogensbestanddelen bevonden zich hoofdzakelijk in Nederland. Daar staat (slechts) tegenover dat de statutaire zetel van de ondernemingen Curaçao respectievelijk Aruba was. Bij weging van deze factoren kan de rechtbank niet anders concluderen dan dat beide ondernemingen van meet af aan in Nederland gevestigd waren, zoals bedoeld in de AWR. Dit brengt mee dat de ondernemingen met betrekking tot de vennootschapsbelasting op grond van artikel 2, eerste lid onderdeel a van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 steeds in Nederland binnenlands belastingplichtig zijn geweest. Verdachte stelt advies te hebben ingewonnen van zijn adviseur Gorter doch van een grondig onderbouwd deskundigenadvies op dit punt is de rechtbank niet gebleken. Verdachte heeft verklaard dat hem niet expliciet een discussie met Gorter voor de geest staat. Verdachte heeft zich onder deze omstandigheden bewust blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat binnen de gestelde termijn ten onrechte geen aangifte vennootschapsbelasting werd gedaan.
b) en c)
Eind september 2001 zijn aangifteformulieren aan verdachte uitgereikt. Namens verdachte wordt in de pleitnota gesteld dat de aangiften op 31 oktober 2001 binnen moesten zijn en dat deze termijn veel te kort is. FWN en ICS hadden volgens het proces-verbaal (evenwel) uiterlijk op 22 november 2001 aangifte vennootschapsbelasting over de jaren 1997, 1998, 1999 en 2000 moeten doen. Dit is niet gebeurd en nadien zijn ambtshalve aanslagen opgelegd.
Verdachte stelt derhalve terecht dat hij alsnog aangifte mocht doen. Gezien het voorgaande staat echter vast dat verdachte er (ook) niet in is geslaagd binnen drie weken na de beweerdelijk uiterste termijn van 31 oktober 2001 aangifte te doen. Voor zover verdachte stelt dat hem dit gezien de hectische boekhoudkundige situatie niet kan worden verweten verwerpt de rechtbank dit verweer. Verdachte was gezien zijn positie als bestuurder en/of feitelijke leidinggevende immers gehouden te allen tijde een zodanige boekhouding te voeren dat tijdig aangifte kon worden gedaan. De omstandigheid dat onvoldoende boekhoudkundige kennis en capaciteit voorhanden was komt geheel voor risico van verdachte. Niet kan worden gezegd dat verdachte in de onderhavige omstandigheden een langere termijn voor het doen van aangifte had moeten worden gegund.
d)
In april 2002 is de administratie van de ondernemingen door de FIOD in beslag genomen. De termijn voor het doen van aangifte (22 november 2001) was toen al verstreken, zodat het delict al was voltooid. Deze inbeslagname is daarom niet relevant voor de bewezenverklaring.
e)
Verdachte stelt dat uiteindelijk aangiften zijn ingediend, zodat geen sprake is van nadeel.
Beoordeeld dient evenwel te worden of bij het verstrijken van de termijn in november 2001 nadeel voor de belastingdienst zou ontstaan doordat er geen aangifte was gedaan. Die vraag moet gezien het proces-verbaal bevestigend worden beantwoord. Aan het strekkingsvereiste is daarom voldaan.
De beslissing dat verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan, is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. Voor zover meer feiten bewezen zijn verklaard, worden de bewijsmiddelen alleen gebruikt voor het feit of de feiten waarop deze betrekking hebben.
De bewijsmiddelen zullen worden uitgewerkt in die gevallen waarin de wet aanvulling van het vonnis vereist en zullen dan in een aan dit vonnis te hechten bijlage worden opgenomen.
4a. De kwalificatie van het bewezenverklaarde
Het bewezenverklaarde levert op:
Ten aanzien van feit 5:
Feitelijke leiding geven aan valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.
Ten aanzien van de feiten 6 en 7 telkens:
Feitelijke leiding geven aan opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.
4b. De strafbaarheid van het/de feit(en)
De feiten zijn strafbaar.
5. De strafbaarheid van verdachte
Er is geen omstandigheid of feit aannemelijk geworden waardoor de strafbaarheid van verdachte wordt opgeheven of uitgesloten.Verdachte is dus strafbaar.
6. De motivering van de sanctie(s)
Bij de beslissing over de straf heeft de rechtbank rekening gehouden met:
- de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan;
- de persoon en de persoonlijke omstandigheden van verdachte, waarbij onder meer is gelet op:
- de justitiële documentatie betreffende verdachte, gedateerd 09 augustus 2006;
De rechtbank overweegt in het bijzonder het navolgende.
Bij belastingheffing zijn gewichtige gemeenschapsbelangen betrokken nu daarmee wordt beoogd de Staat de geldmiddelen te verschaffen die voor zijn instandhouding en voor de vervulling van zijn taak nodig zijn. Verdachte heeft deze gemeenschapsbelangen geschonden.
Voorts zou door verdachtes handelen sprake zijn van oneerlijke concurrentie in het bedrijfsleven.
Het als gevolg van de bewezenverklaarde feiten sub 6 en 7 ontstane belastingnadeel bedraagt in totaal € 887.517,--.
Verdachte is reeds eerder veroordeeld voor een fiscaal delict.
Met de raadsman is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden en wel, gelet op de aard en omvang van de zaak, op zodanige wijze dat bij de bepaling van de strafmaat daar rekening mee behoort te worden gehouden.
De rechtbank is van oordeel dat een voorwaardelijke gevangenisstraf en een onvoorwaardelijke werkstraf hier op hun plaats zijn. Rekening houdend met de overschrijding van de redelijke termijn, zal de rechtbank in plaats van een werkstraf voor de duur van 240 uren een werkstraf voor de duur van 210 uren opleggen.
6a. De beoordeling van de civiele vordering
De benadeelde partij heeft overeenkomstig het bepaalde in artikel 51b van het Wetboek van Strafvordering opgave gedaan van de inhoud van de vorde¬ring, strekkende tot vergoeding van geleden schade.
De rechtbank acht de vordering niet van eenvoudige aard, omdat het vaststellen van het causaal verband tussen het bewezenverklaarde en de gevorderde schade niet van zo eenvoudige aard is dat deze zich leent voor behandeling in het strafgeding. Mogelijk kan de benadeelde partij de schade verhalen via de burgerlijke rechter.
7. De toegepaste wettelijke bepalingen
De beslissing is gegrond op de artikelen 10, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 47, 51, 57, 63, 91, 225 van het Wetboek van Strafrecht, alsmede de artikelen 68 en 69 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen.
8. De beslissing
De rechtbank, rechtdoende:
Verklaart de officier van justitie voor wat betreft feit 8 niet-ontvankelijk in de vervolging.
Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte onder 1, 2, 3 en 4 is tenlastegelegd en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart bewezen dat verdachte het tenlastegelegde, zoals vermeld onder punt 3, heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verstaat dat het aldus bewezenverklaarde oplevert de strafbare feiten zoals vermeld onder punt 4.
Verklaart verdachte hiervoor strafbaar.
Veroordeelt verdachte wegens het bewezenverklaarde tot
een gevangenisstraf voor de duur van drie (3) maanden.
Bepaalt dat deze gevangenisstraf niet zal worden tenuitvoergelegd, ten¬zij de rechter later anders mocht gelasten. De rechtbank stelt een proeftijd vast van twee (2) jaren. De tenuitvoerleg¬ging kan worden gelast indien de veroordeelde zich voor het einde van de proef¬tijd heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit.
Het verrichten van een werkstraf gedurende tweehonderdtien (210) uren.
Bepaalt dat deze werkstraf binnen één (1) jaar na het onherroepelijk worden van dit vonnis moet worden voltooid.
Bepaalt voorts dat de termijn binnen welke de werkstraf moet worden verricht, wordt verlengd met de tijd dat de veroordeelde rechtens zijn vrijheid is ontnomen alsmede met de tijd dat hij zich aan zodanige vrijheidsontneming heeft onttrokken.
Beveelt dat, voor het geval de veroordeelde de werkstraf niet naar behoren verricht, vervangende hechtenis zal worden toegepast.
Stelt deze vervangende hechtenis vast op éénhonderdvijf (105) dagen.
Beveelt overeenkomstig het bepaalde in artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht dat de tijd, door de veroordeelde in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht geheel in mindering wordt gebracht, te weten achtendertig (38) uren, zijnde 19 dagen hechtenis.
Beslissing op de vordering van de benadeelde partij:
Verklaart de benadeelde partij mr. P.M. Gunning, curator inzake het faillissement Triathlon Telecom Service BV, niet-ontvankelijk.
Aldus gewezen door:
mr. E.M. Verneulen, rechter, als voorzitter,
mr. P.A.H. Lemaire, rechter,
mr. R.A.V. Boxem, rechter,
in tegenwoordigheid van R. van Dijk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van deze rechtbank op 29 november 2006, zijnde mr. Boxem buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.