Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 143524 / KG ZA 06-482
Vonnis in kort geding van 21 augustus 2006
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser bij dagvaarding van 24 juli 2006,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. S.A.J.M. Munnichs te Eindhoven,
tegen
de naamloze vennootschap
NOVIO N.V.,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde,
procureur mr. L. Paulus,
advocaat mr. M.W.A.M. van Kempen te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en Novio worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser]
- de pleitnota van Novio.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Novio is een vennootschap die (via dochtervennootschappen) werkzaam is op het gebied van het sociale, openbaar en overig (personen-)vervoer. Haar enig aandeelhouder is de gemeente Nijmegen.
2.2. In de statuten van Novio staat onder meer:
Bestuur: benoeming, schorsing en ontslag
Artikel 7
1. De vennootschap wordt bestuurd door een bestuurder (direktie) bestaande uit één of meer bestuurders, onder toezicht van de Raad van Commissarissen. Het aantal bestuurders wordt vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders.
(…)
9. De vergadering van aandeelhouders is bevoegd ten alle tijde een bestuurder te schorsen of te ontslaan.
(…)
13. Van een ontslag geeft de vergadering van aandeelhouders onder vermelding van redenen schriftelijk aan de betreffende bestuurder kennis.
(…)
18. De algemene vergadering van aandeelhouders ontslaat een bestuurder – anders dan op eigen verzoek – niet dan nadat de Raad van Commissarissen over het voorgenomen ontslag is gehoord. Ingeval van een voorgenomen ontslag met of zonder voorafgaande schorsing zal de desbetreffende bestuurder in de gelegenheid worden gesteld te worden gehoord door de Raad van Commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders. De desbetreffende bestuurder kan zich daarbij laten bijstaan door een raadsman.
(…)
Vergadering van aandeelhouders
Artikel 30
(…)
3. De oproeping tot de algemene vergadering van aandeelhouders geschiedt door het
bestuur, door de Raad van Commissarissen of door de voorzitter van de Raad van
Commissarissen, ten minste vijftien dagen voor de dag der vergadering, bij
aangetekend schrijven aan de aandeelhouders. Was de termijn korter of heeft
oproeping niet plaatsgehad, dan kunnen geen wettige besluiten worden genomen,
tenzij met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste
kapitaal vertegenwoordigd is.
(…)
7. Algemene vergaderingen van aandeelhouders worden voorts gehouden zo dikwijls
één of meer houders van aandelen, die gezamenlijk ten minste één/tiende (1/10)
gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, dit schriftelijk verzoeken
onder nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen. Zulk een
vergadering wordt door het bestuur, de Raad van Commissarissen of de voorzitter
van de Raad van Commissarissen bijeengeroepen binnen één maand nadat het
schriftelijk verzoek daartoe bij het bestuur, de Raad van Commissarissen, dan wel
de voorzitter van de Raad van Commissarissen is binnengekomen. In geval niet
binnen één maand aan het verzoek is voldaan, kan de verzoeker zelf de verlangde
vergadering uitschrijven.
2.3. [eiser] is per 1 september 1997 als statutair directeur in dienst getreden van Novio. Hij werd toen de enige bestuurder van Novio. In de schriftelijke arbeids-overeenkomst die [eiser] op 29 april 1997 met Novio over zijn aanstelling heeft gesloten, staat onder andere:
Artikel 1 Indiensttreding, duur der overeenkomst en salaris.
(…)
1.2. Het salaris bedraagt f 17.750,00 bruto per maand.
1.3. Het beloningsbeleid is een afgeleide van de beoordeling van de werkzaamheden
van de werknemer door de RvC. (…) Onderdeel van het beloningsbeleid is een
tantième (…) van maximaal 15% van 12x het maandsalaris verhoogd met 8%
vakantietoelage. De werknemer komt pas dan in aanmerking voor tantième indien:
. de begrote omzet en winstdoelstellingen zijn gerealiseerd;
. de beoordeling op de overige criteria zulks wettigt (zie voorts appendix A bij
dit contract)
(…)
Artikel 2 Onkosten.
2.1. De vennootschap betaalt maandelijks de door de werknemer in het belang van de vennootschap gemaakte onkosten. (…)
2.2. Voorts betaalt de vennootschap maandelijks een representatievergoeding ten bedrage van f 500,00 voor uitgaven die zich niet laten verantwoorden in de vorm van nota’s.
2.3. De werkgever stelt de hoogte van de vergoedingen onder artikel 2 lid 1 en 2 dusdanig (periodiek) vast, dat hierover geen loon- en/of inkomstenbelasting en premieheffing verschuldigd is.
Artikel 3 Auto.
3.1. De werknemer heeft terzake de keuze uit twee mogelijkheden.
3.2. De werknemer krijgt de zakelijk verreden kilometers afgelegd in zijn privé-auto
vergoed tot die bedragen die fiscaal onbelast zijn.
3.3. De vennootschap stelt een dienstauto ter beschikking aan de werknemer, zulks ter keuze van werknemer met een cataloguswaarde van maximaal f 55.000,00 (exclusief BTW, prijsniveau 1997). De vennootschap neemt alle kosten van het motorvoertuig voor haar rekening. Het is de werknemer toegestaan het motorvoertuig voor privé doeleinden te gebruiken, ook tijdens ziekte.
(…)
Artikel 5 Pensioenverzekering, ziektekostenverzekering.
5.1. De werknemer wordt met ingang van 1 september 1997 (…) deelnemer aan de pensioenverzekering van de Stichting Pensioenfonds ABP.
5.2. Met ingang van de in artikel 5 lid 1 genoemde datum wordt de werknemer terzake van zijn ziektekosten verzekerd bij IZA Nederland.
Artikel 6 Beëindiging.
6.1. Deze overeenkomst zal door ieder der partijen tegen het einde van een kalendermaand kunnen worden opgezegd met inachtneming van een opzeggingstermijn van tenminste drie maanden aan de zijde van de werkgeefster (…)
6.2. Indien opzegging door Novio NV niet haar uitsluitende of voornaamste reden vindt in handelingen of nalatigheden van de werknemer maar betrekking heeft op ingrijpende veranderingen binnen Novio NV, zoals bijvoorbeeld bij ontbinding van de onderneming, fusie, overname, reorganisatie of fundamentele wijziging van het te voeren beleid, zal de werkgeefster bij het einde van het dienstverband een vergoeding aan de werknemer uitbetalen (…)
6.4. Door aanvaarding van deze bepaling ziet de werknemer af van elke andere
regeling ten aanzien van de dekking van de inkomstenderving als gevolg van
(onvrijwillige) werkloosheid.
2.4. Novio heeft een bedrijfs-CAO (CAO Novio). Daarin staat onder meer:
Artikel 2.20 uitkering bij onvrijwillige werkloosheid
Bij onvrijwillige werkloosheid heeft het personeelslid recht op WW en een bovenwettelijke uitkering overeenkomstig de “Regeling bovenwettelijke aanspraken bij werkloosheid Novio N.V.”
(…)
Artikel 6.10 bezoldiging bij ziekte ontstaan voor ontslag
(…)
3. Dit artikel vindt geen toepassing op degene die op of na het tijdstip van zijn
ontslag in verband met de aanvaarding van een betrekking van tenminste gelijke
omvang als die waaruit hij is ontslagen, aanspraak kan maken op loon of
bezoldiging, dan wel op een uitkering krachtens de Ziektewet dan wel een
daarmee gelijk te stellen wettelijke regeling.
Artikel 6.11 uitkering bij ziekte ontstaan na ontslag
1. Het gewezen personeelslid dat onmiddellijk voorafgaande aan de beëindiging
van zijn arbeidsovereenkomst, niet zijnde een beëindiging op grond van artikel
2.16 ten minste twee maanden zijn betrekking heeft vervuld, en die binnen een
maand na de datum van de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst wegens
ziekte ongeschikt wordt een naar aard en omvang soortgelijke betrekking te
vervullen, ontvangt gedurende zijn arbeidsongeschiktheid een uitkering ten
bedrage van zijn laatstelijk genoten bezoldiging tot uiterlijk 52 weken na
aanvang van zijn ongeschiktheid.
(…)
3. Dit artikel vindt geen toepassing in de gevallen genoemd in artikel 6.10 derde
lid.
2.5. In de ‘Regeling bovenwettelijke aanspraken bij werkloosheid Novio N.V.’ (de Regeling) staat onder andere:
Artikel 4. Het recht op aanvulling op de WW-uitkering
De betrokkene die recht heeft op een uitkering op grond van de WW (…), heeft recht op een aanvulling op de WW-uitkering.
(…)
3. De kortdurende uitkering wordt per dag aangevuld tot 80% van de
berekeningsgrondslag. De loongerelateerde uitkering wordt gedurende de
eerste drie maanden per dag aangevuld tot 90% van de berekeningsgrondslag,
gedurende de daarop volgende 9 maanden tot 80% van de berekenings-
grondslag en gedurende de resterende duur tot 70% van de berekenings-
grondslag.
2.6. [eiser] was in 2004/2005 ook bestuurder van Stadsvervoer Nederland B.V. (SVN), een deelneming van Novio. SVN heeft in 2004 ingeschreven op de concessie Utrecht-Oost. In dat kader heeft Novio zich jegens de provincie Utrecht garant gesteld voor de financiële verplichtingen van SVN. Tegenover SVN heeft Novio zich verplicht om de verliezen van SVN te financieren. Per 12 december 2004 heeft SVN heeft de concessie Utrecht-Oost verworven. Als gevolg daarvan heeft SVN extra vervoers-, stallings- en onderhoudscapaciteit ingekocht.
2.7. De gemeente Nijmegen heeft eind 2004 bekend gemaakt dat zij voornemens was de aandelen in Novio te verkopen. In augustus 2005 heeft de gemeente Nijmegen met HTM Personenvervoer N.V. (HTM) een intentieovereenkomst gesloten over de aankoop van de aandelen door HTM.
2.8. In januari 2006 heeft HTM de onderhandelingen over de aankoop van de aandelen Novio afgebroken. Zij heeft de redenen daarvoor geschetst in een brief aan Burgemeester en wethouders van ’s-Gravenhage van 17 januari 2006. Daaruit wordt de volgende passage geciteerd:
“Een belangrijke uitkomst van het onderzoek is, dat de waarde van de contracten van Novio aanzienlijk lager is dan aanvankelijk aan de kandidaat-kopers is gesuggereerd. Sommige contracten zijn zelfs aanzienlijk verlieslatend. Het heeft ons veel tijd gekost dit goed in beeld te brengen. Het heeft ons - eerlijk gezegd - verbaasd, dat de directie van Novio daarin niet sneller kon opereren. De vraag rees zelfs, of de directie van Novio de onderneming welgeheel onder controle heeft. Deze vraag hebben wij niet kunnen beantwoorden, noch in positieve noch in negatieve zin. Het feit, dat de Raad van Commissarissen van Novio heeft geweigerd de door de directie ingediende begroting voor het jaar 2006 goed te keuren, droef overigens wel bij aan onze verontrusting op dit punt.”
2.9. Op 2 februari 2006 is er een bijeenkomst geweest, waarbij [eiser], wethouder [betro[betrokkene 1] van de gemeente Nijmegen en gemeente-ambtenaar [betr[betrokkene 2] aanwezig waren. In die bijeenkomst is aan [eiser] medegedeeld dat de gemeente ter bevordering van de verkoop van de aandelen Novio afscheid van hem wilde nemen als statutair directeur van Novio. Daarbij is [eiser] verteld dat als hij zelf ontslag zou nemen, met hem een financiële regeling zou worden getroffen. [eiser] heeft in dat gesprek geweigerd ontslag te nemen, waarop hem de mededeling is gedaan dat hij met ingang van die dag geschorst is.
2.10. [eiser] heeft op 3 februari 2006 op zijn huisadres per post onder meer een uitreksel ontvangen uit de notulen van een op 2 februari 2006 gehouden Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders van Novio. De notulen vermelden dat wethouder [betr[betrokkene 1]] de heer [betrokkene 2] en [eiser] de enige aanwezigen in die vergadering waren. De notulen maken verder melding van de schorsing van [eiser]. Voor een schriftelijke weergave van de redenen voor de schorsing wordt in de notulen verwezen naar het document ‘Functioneren Directeur Novio’. Dat document heeft [eiser] bij gelijke post ook thuis ontvangen. Daarin wordt – kort weergegeven – [eiser] een slechte relatie met de ondernemingsraden verweten, alsmede slechte communicatie met de aandeelhouder en wordt hem het miljoenenverlies van de onderneming in 2005 aangerekend.
2.11. Op 3 februari 2006 heeft [eiser] ’s avonds per koerier een brief van gelijke datum ontvangen van een kantoorgenoot van [betrokkene3] Daarin staat onder meer:
Op verzoek van de [betro[betrokkene 1] (i.v.m. logistieke perikelen) nodig ik u, namens de aandeelhouder, die hierover overleg heeft gehad met commissarissen, uit om te verschijnen op de buitengewone vergadering van aandeelhouders van Novio N.V.
De vergadering vindt plaats op 13 februari 2006 te Nijmegen ten stadhuize (…)
Het agendapunt luidt als volgt:
1 Ontslag van uzelf, de he[eiser], als directeur van Novio N.V.
U bent hierbij uitgenodigd om bij de behandeling van dit agendapunt aanwezig
te zijn en hierop uw visie te geven. De schriftelijke redengeving waarom het
ontslag gewenst wordt door de aandeelhouder is reeds aan u verzonden en
gaat bij deze oproeping als bijlage.
U kunt u desgewenst ter vergadering door een advocaat laten bijstaan.
2.12. De voltallige Raad van Commissarissen (RvC) van Novio is op 8 februari 2006 met onmiddellijke ingang afgetreden onder meer omdat de raad niet was gekend in de schorsing van [eiser]. De RvC heeft zijn besluit om per direct af te treden telefonisch op 8 februari 2006 medegedeeld aan wethouder [betrokkene 1]. Bij brief van 13 februari 2006 aan de wethouder heeft de afgetreden RvC het aftreden schriftelijk gemotiveerd.
2.13. [eiser] is samen met zijn advocaat verschenen in de vergadering
van 13 februari 2006. Daarin hebben zij zich verweerd tegen het ontslag van [eiser]. De gemeente heeft in die vergadering, vervolgens, [eiser] met onmiddellijke ingang ontslagen als statutair directeur van Novio. De gemeente heeft daarbij als reden opgegeven dat zij op grond van het document ‘Functioneren Directeur Novio’ geen vertrouwen meer heeft in [eiser].
2.14. Op 24 februari 2006 heeft [eiser] zich door de bedrijfsarts ziek laten melden bij de afdeling personeelszaken van Novio. Als gevolg daarvan krijgt [eiser] vanaf die datum een ZW-uitkering van het UWV van bruto € 57,81 per dag.
2.15. [eiser] heeft bij dagvaarding van 29 mei 2006 Novio betrokken in een bodemprocedure voor de rechtbank Arnhem. In de kern genomen komt [eiser] in die procedure op tegen het ontslag van 13 februari 2006.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert in dit kort geding (zakelijk weergegeven) veroordeling van Novio om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, waarbij Novio in de proceskosten wordt veroordeeld, aan [eiser] tegen deugdelijk bewijs van kwijting te betalen:
I. primair, voor het geval naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het ontslag van 13 februari 2006 niet rechtsgeldig is:
1. terzake achterstallig salaris over de periode tot 1 juli 2006:
1. 2% prijscompensatie vanaf 1 januari 2006 tot en met 30 april
2006: 4 x 0,02 x € 10.975,56 € 878,04 bruto
2. salaris mei + juni: 2 x € 11.195,07 22.930,14 bruto
totaal € 23.268, 18 bruto
te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% en
voorts te vermeerderen met de wettelijke rente over zowel de hoofdsom als de
wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, vanaf de laatste dag van de maand,
waarop deze bedragen betrekking hebben, althans vanaf de dag der dagvaarding,
tot de dag der algehele voldoening;
2. terzake achterstallige emolumenten over de periode tot 1 juli 2006:
1. onkostenvergoeding over mei en juni 2006 € 453,78 netto
2. telefoonvergoeding 219,44 netto
totaal € 673,22 netto
te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de laatste dag van de
maand, waarop de respectievelijke onderdelen van dit bedrag betrekking hebben,
althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening;
3. over de periode ingaande 1 juli 2006 tot de dag waarop een rechtsgeldig einde aan
het dienstverband van tussen partijen zal zijn gekomen, een bedrag ad € 11.195,07
bruto per maand terzake salaris en voorts een bedrag ad € 226,89 netto per maand
terzake vaste onkostenvergoeding alsook een bedrag ad € 100,00 netto per maand
terzake telefoonkosten en een bedrag ad € 837,74 bruto terzake het gemiste
privé-gebruik van de auto, al deze bedragen steeds te betalen voor het einde van
de maand waarop zij betrekking hebben, en voorts te vermeerderen met de
wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, alsook zowel de bedragen van de
hoofdsom als de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW te vermeerderen met de
wettelijk rente vanaf de laatste dag der maand waarop zij betrekking hebben,
althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening;
4. terzake tantième over 2005 een bedrag ad € 18.491 bruto te vermeerderen met de
wettelijke verhoging ex artikel 7:625 ad 50% en voorts zowel het bedrag ad
€ 18.491,62 als de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW te vermeerderen met
de wettelijke rente vanaf 1 juni 2006, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de
dag der algehele voldoening;
II. subsidiair, voor het geval naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het ontslag van 13 februari 2006 wel rechtsgeldig is:
1. terzake achterstallige uitkering ex artikel 6.11 lid 1 CAO Novio over de periode
tot 1 juli 2006 een bedrag van € 44.277,89 bruto te vermeerderen met de wettelijke
verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% en zowel de bedragen van de hoofdsom als
de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW te vermeerderen met de wettelijke
rente vanaf de laatste dag van de maand waarop zij betrekking hebben, althans
vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening;
2. terzake de uitkering ex artikel 6.11 lid 1 CAO Novio over de periode vanaf 1 juli
2006 tot de dag waarop [eiser] volledig van zijn huidige
arbeidsongeschiktheid zal zijn hersteld, een bedrag ad € 17.050,23 bruto per
maand, steeds te voldoen voor het einde van de maand waarop het betrokken
bedrag betrekking heeft en voorts te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex
artikel 7:625 BW en beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
de laatste dag van de maand;
3. terzake de salariseindafrekening een bedrag ad € 35.424,88 bruto vermeerderd met
de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% en beide bedragen te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 februari 2006, althans vanaf de dag
der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening;
4. terzake de wettelijke schadeloosstelling ex artikel 7:677 BW juncto 7:680 BW een
bedrag ad € 57.322,73 bruto te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex
artikel 7:625 BW ad 50% en voorts beide bedragen te vermeerderen met de
wettelijke rente vanaf 13 februari 2006, althans vanaf de dag dagvaarding tot de
dag der algehele voldoening;
5. terzake het voorschot op de schadevergoeding ex artikel 7:681 BW een bedrag ad
€ 17.050,23 bruto per maand over de periode met ingang van de dag waarop Van
Lokven van zijn huidige arbeidsongeschiktheid zal zijn hersteld, tot de dag waarop
het eindvonnis in de bodemprocedure in kracht van gewijsde zal zijn gegaan,
althans tot een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen datum, de
betrokken maandelijkse bedragen steeds te voldoen vóór het einde van de maand
waarop zij betrekking hebben en voorts te vermeerderen met de wettelijke rente
met ingang van de eerste dag van de op die maand opvolgende maand,
voor het geval aan [eiser] echter in het kader van de onderhavige kort geding-
procedure in het geheel geen uitkering ex artikel 6.11 lid 1 CAO Novio wordt
toegekend, dient de veroordeling tot de maandelijkse voorschotbetaling ad
€ 17.050,23 bruto op de vergoeding ex artikel 7:681 BW reeds in te gaan op 1 mei
2006, zulks tot de dag waarop het eindvonnis in de bodemprocedure in kracht van
gewijsde zal zijn gegaan, althans tot een door de voorzieningenrechter in goede
justitie te bepalen datum, de betrokken maandelijkse bedragen steeds te voldoen
vóór het einde van de maand waarop zij betrekking hebben en voorts te
vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de eerste dag van de op die
maand opvolgende maand.
3.2. [eiser] legt aan zijn primaire vorderingen ten grondslag dat het ontslagbesluit van 13 februari 2006 op grond van artikel 2:14 BW dan wel 2:15 BW non-existent of nietig respectievelijk vernietigbaar is wegens strijd met de wet en de statuten van Novio. De subsidiaire vorderingen baseert [eiser] op de CAO Novio. [eiser] stelt als spoedeisend belang bij de vorderingen dat hij vanaf mei 2006 geen salaris of uitkering van Novio ontvangt en dat de ZW-uitkering van het UWV van bruto € 57,81 per dag onvoldoende is om de maandelijkse vaste lasten van te betalen.
3.3. Novio voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [eiser] heeft een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen. Novio heeft niet betwist dat [eiser] van haar geen salaris of uitkering ontvangt. De ZW-uitkering, die [eiser] thans ontvangt, is voor [eiser] onvoldoende om de vaste lasten uit te voldoen. Aannemelijk is dat [eiser] in financiële problemen zal komen als er geen voorlopige voorziening wordt getroffen.
4.2. De eerste vraag is of voorshands geoordeeld het ontslagbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 13 februari 2006 stand zal houden in de bodemprocedure die [eiser] heeft aangespannen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat het geval. Daartoe wordt overwogen dat het niet aannemelijk is dat het ontslagbesluit op grond van artikel 2:14 lid 1 BW nietig is omdat de oproeping tot de vergadering is geschied in strijd met artikel 2:115 BW en artikel 30 leden 3 en 7 van de statuten van Novio. De oproeping heeft weliswaar niet plaatsgehad door het bestuur of de (voorzitter van) de RvC en ook de oproepingstermijn was korter dan de voorgeschreven vijftien dagen en de weg van artikel 30 lid 7 is evenmin bewandeld, maar daardoor is het genomen ontslagbesluit niet non-existent of nietig. In artikel 30 lid 3 van de statuten is immers ook bepaald dat als niet rechtsgeldig is opgeroepen tot de vergadering, waaronder mede begrepen kan worden de vergadering als bedoeld in artikel 30 lid 7 van de statuten, in die vergadering toch een wettig besluit kan worden genomen als in de vergadering het gehele geplaatste aandelenkapitaal van Novio is vertegenwoordigd en het besluit met algemene stemmen wordt aangenomen. Aan die voorwaarden is voldaan nu de gemeente Nijmegen als enig aandeelhouder van Novio was vertegenwoordigd in de vergadering van 13 februari 2006.
4.3. Het vorenstaande leidt er ook toe dat voorshands geoordeeld het ontslagbesluit
van 13 februari 2006 niet vernietigbaar is krachtens artikel 2:15 lid 1 sub a BW. Voorlopig geoordeeld is het besluit evenmin vernietigbaar op grond van artikel 2:15 lid 1 sub b BW, wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die Novio ex artikel 2:8 BW in haar gedragingen jegens [eiser] heeft te betrachten. [eiser] wist immers vanaf 2 februari 2006 dat Novio hem wilde ontslaan en kende de gronden daarvoor in ieder geval vanaf 3 februari 2006, toen hij het document ‘Functioneren Directeur Novio’ had ontvangen. Op de vergadering van 13 februari 2006 zijn [eiser] en zijn advocaat vervolgens gehoord over het voorgenomen besluit van de gemeente Nijmegen om [eiser] te ontslaan. De RvC kon over het voorgenomen ontslag van [eiser] niet meer worden gehoord, omdat die reeds was afgetreden.
4.4. Dit alles betekent dat het besluit van de gemeente Nijmegen als aandeelhouder van Novio van 13 februari 2006 om [eiser] als statutair directeur te ontslaan, voorshands geoordeeld, als geldig wordt aangemerkt. Op grond van artikel 7 lid 9 van de statuten mocht zij dat bovendien met onmiddellijke ingang doen. Tussen partijen is niet in geschil dat Novio [eiser] op 13 februari 2006 ook in arbeidsrechtelijke zin heeft ontslagen, en ook met onmiddellijke ingang. De voorziening, voor zover gebaseerd op de primaire grondslag, zal daarom worden geweigerd.
4.5. Novio heeft de arbeidsovereenkomst echter op onregelmatige wijze beëindigd, omdat de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 6.1 van de arbeidsovereenkomst tegen het einde van een kalendermaand had moeten worden opgezegd met inachtneming van een opzeggingstermijn van tenminste drie maanden. Novio had de arbeidsovereenkomst derhalve op 13 februari 2006 niet eerder dan per 1 juni 2006 kunnen opzeggen. Het gevolg daarvan is dat Novio op grond van artikel 7:677 BW juncto 7:680 BW schadeplichtig is jegens [eiser], omdat hij in ieder geval tot 1 juni 2006 zijn volledige salaris had moeten ontvangen. De omvang daarvan zal in de bodemprocedure moeten worden vastgesteld. Het bedrag dat Novio [eiser] heeft betaald over de periode van 13 februari tot 24 februari 2006, de dag waarop [eiser] arbeidsongeschikt werd, dient te worden aangemerkt als betaald ten titel van schadevergoeding ex art. 7:680 BW.
4.6. [eiser] stelt dat hij recht heeft op uitkeringen van Novio. Op grond van artikel 6.11 van de CAO Novio (uitkering bij ziekte ontstaan na ontslag) en uit hoofde van artikel 2.20 van de CAO Novio juncto artikel 4 van de Regeling (het recht op aanvullende WW-uitkering).
4.7. Novio betwist dat zij op basis van de CAO Novio verplicht is tot het doen van uitkeringen aan [eiser]. Zij beroept zich in dat kader op artikel 6.4. van de arbeidsovereenkomst. Dat verweer slaagt niet. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ziet artikel 6.4. van de arbeidsovereenkomst slechts op de situatie die is beschreven in artikel 6.2. van de arbeidsovereenkomst. Op grond daarvan zou [eiser] indien hij was ontslagen als gevolg van ingrijpende veranderingen binnen Novio, zoals ontbinding van de vennootschap, overname, fusie, reorganisatie en dergelijke, een ontslagvergoeding van Novio hebben gekregen. In dat geval zou [eiser] op grond van artikel 6.4. van de arbeidsovereenkomst hebben afgezien van elke andere regeling ten aanzien van dekking van zijn inkomstenderving als gevolg van (onvrijwillige) werkloosheid. Die situatie doet zich hier niet voor. Dit betekent dat [eiser] in beginsel aanspraak kan maken op een uitkering wegens ziekte ex artikel 6.11 van de CAO Novio dan wel op aanvulling op een WW-uitkering krachtens artikel 4 van de Regeling.
4.8. Tegen een uitkering wegens ziekte voert Novio aan dat op grond van analoge toepassing van artikel 7:629a BW eerst een deskundige moet worden benoemd om vast te stellen dat [eiser] arbeidsongeschikt is. Ook dat verweer faalt. De verplichte inschakeling van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW geldt voor een bodemprocedure en niet voor een kort geding. Daar komt nog het volgende bij. De bedrijfsarts van Novio, de heer G. van Nispen, heeft op 24 februari 2006 en op 4 mei 2006 geoordeeld dat [eiser] arbeidsongeschikt is. Dit is doorgegeven aan de directie van Novio. Novio heeft deze diagnose vóór de zitting niet betwist. Pas ter zitting heeft Novio, overigens zonder enige toelichting, betwist dat [eiser] arbeidsongeschikt zou zijn. De voorzieningenrechter gaat aan deze ongefundeerde betwisting voorbij, vooral omdat Novio’s eigen bedrijfsarts van oordeel is dat [eiser] arbeidsongeschikt is. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat [eiser] Novio op de hoogte heeft gesteld en gehouden van zijn arbeidsongeschiktheid. De andersluidende stelling van Novio snijdt daarom ook geen hout.
4.9. Novio verweert zich voorts tegen betaling van een uitkering krachtens art.6.11 van de CAO Novio met de stelling dat op grond van art.6.11 lid 3 j° art.6.10 lid 3 van de CAO Novio [eiser] geen aanspraak heeft op een uitkering, omdat hij een ZW-uitkering ontvangt. Voor die uitleg van de art. 6.10 en 6.11 van de CAO Novio beroept Novio zich op hetgeen de onderhandelaars bij de totstandkoming van deze artikelen voor ogen stond. Het verweer wordt verworpen. Voor de uitleg van de art. 6.10 en 6.11 van de CAO Novio is bepalend de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Daarbij kan acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Een uitleg naar objectieve maatstaven van de art. 6:10 en 6.11, met name van art. 6.10 lid 3 van de CAO Novio brengt mee dat [eiser] aanspraak kan maken op een ziekte-uitkering, zolang hij arbeidsongeschikt is, maar uiterlijk tot 24 februari 2007 (52 weken na de aanvang van zijn arbeidsongeschiktheid). De uitzondering van art. 6.10 lid 3, waarnaar art. 6.11 lid 3 verwijst, doet zich, in ieder geval nu, niet voor. Op grond van dat artikellid vervalt het recht op ziekte-uitkering alleen dan, als [eiser] na het tijdstip van zijn ontslag in verband met de aanvaarding van een dienstbetrekking elders aanspraak kan maken op loon of bezoldiging dan wel een uitkering krachtens de Ziektewet (curs. toegevoegd, vzr). Bepalend voor het verval van de aanspraak is de aanvaarding van een dienstbetrekking elders. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] geen andere dienstbetrekking heeft aanvaard. Dat betekent dat hij aanspraak heeft op de ziekte-uitkering.
4.10. [eiser] heeft dus vanaf 24 februari 2006, de dag waarop hij arbeidsongeschikt werd, aanspraak op een uitkering ex art.6.11 CAO Novio. De doorbetaling van het salaris over de periode vanaf 24 februari 2006 tot 1 mei 2006, moet daarom worden beschouwd als een uitkering ex art.6.11 CAO Novio. Novio stelt overigens dat zij nog in mei 2006 salaris heeft betaald aan [eiser]. De voorzieningenrechter gaat aan die stelling van Novio voorbij. [eiser] heeft reeds in de dagvaarding het standpunt ingenomen dat hij tot en met april 2006 salaris heeft ontvangen. Novio had daarom ter zitting aan de hand van over te leggen stukken eenvoudig kunnen aantonen dat zij ook over mei 2006 salaris heeft betaald aan [eiser]. Novio heeft dat echter nagelaten.
4.11. [eiser] neemt het standpunt in dat hij voorts recht heeft op een uitkering krachtens art. 4 van de Regeling (wachtgeld). Met een beroep op het document ‘Functioneren Directeur Novio’ voert Novio als verweer tegen betaling van een uitkering ex art. 4 Regeling aan, dat [eiser] verwijtbaar werkloos is en daarom geen recht heeft op een WW-uitkering en daardoor ook niet op een aanvulling op de WW.
4.12. Art.24 lid 2 sub a WW is maatgevend voor de vraag of [eiser] verwijtbaar werkloos is. Daarvan is sprake als [eiser] zich zodanig heeft gedragen dat hij redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat dit gedrag de beëindiging van zijn dienstbetrekking tot gevolg zou kunnen hebben. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] met succes Novio in de periode van 1997 tot en met in ieder geval 2004 heeft omgevormd van een ambtelijke dienst van de gemeente Nijmegen tot een winstgevende en slagvaardige onderneming. Novio’s kritiek richt zich thans met name op een slecht contact met de ondernemingsraad, op de ongelukkige verwerving eind 2004 door haar deelneming SVN van de concessie Utrecht-Oost en op onvoldoende communicatie met de aandeelhouder en anderen. De kritiek komt van de aandeelhouder (de gemeente Nijmegen). Novio heeft geen enkel document van vóór februari 2006 overgelegd, waarin onvrede van de aandeelhouder is verwoord of waaruit die valt af te leiden. [eiser] heeft als bestuurder van Novio een aantal geschillen gehad met de ondernemingsraad van Novio, niet met de ondernemingsraden van de dochterondernemingen van Novio. De fricties met de OR van Novio zijn op zichzelf en tezamen met andere argumenten van onvoldoende gewicht om te komen tot het oordeel dat [eiser] verwijtbaar werkloos is. [eiser] betwist niet dat de concessie Utrecht-Oost sterker verliesgevend is dan voor de inschrijving was gedacht. Hij heeft gedetailleerd uiteengezet, waaraan dat volgens hem ligt en welke maatregelen hij heeft getroffen om de verliezen om te buigen. De beslissing om in te schrijven en om Novio eventuele verliezen te laten dragen is voorbereid binnen een tenderteam van Novio en genomen na overleg met de RvC en de aandeelhouder van Novio, de gemeente Nijmegen. De verantwoordelijkheid voor de mogelijk ongelukkige beslissing ligt daarom bij alle organen van Novio. Dat geldt ook voor de beslissing dat Novio garant staat voor de verliezen op de concessie Utrecht-Oost. Van slecht communiceren door [eiser] met de gemeente Nijmegen en anderen is voorshands onvoldoende gebleken. Dit betekent dat er voor Novio’s stelling dat [eiser] verwijtbaar werkloos is in de zin van artikel 24 lid 2 sub a WW bepaald geen basis is. De stelling dat zelfs moet worden onderzocht of [eiser] niet op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk is voor verliezen uit de concessie Utrecht-Oost, is een vlucht naar voren.
4.13. [eiser] heeft dus in beginsel recht op een WW-uitkering en op de aanvulling op de WW-uitkering, bedoeld in art. 4 Regeling. Dit wachtgeld komt nu niet tot uitkering, omdat [eiser] een ziekte-uitkering ontvangt. Geabstraheerd van de ziekte-uitkering zou hij, gezien art. 16 lid 3 WW, vanaf 1 juni 2006 recht hebben gehad op een WW-uitkering, en ook op de aanvulling op de WW-uitkering. Novio is eigenrisicodrager in de zin van de WW. Dit betekent dat [eiser] zijn aanspraken op zowel de WW-uitkering als de aanvulling op de WW-uitkering bij Novio te gelde moet maken. Ter bepaling van de hoogte van de uitkering ex art.4 Regeling is eerst van belang of [eiser] recht heeft op een kortdurende uitkering of een loongerelateerde uitkering als bedoeld in art. 4 lid 3 Regeling. Gelet op de periode dat [eiser] vóór 13 februari 2006 loon heeft ontvangen, kan op grond van het bepaalde in art. 17 sub b ten eerste WW aangenomen worden dat [eiser] recht heeft op een loongerelateerde uitkering. Dat betekent dat [eiser] gedurende de eerste drie maanden, derhalve tot 1 september 2006, in beginsel recht heeft op een loongerelateerde uitkering van Novio tot 90 % van de berekeningsgrondslag. Vervolgens heeft hij tot 1 juni 2007 recht op 80%, daarna op 70% van de berekeningsgrondslag. Om het dictum niet nodeloos te compliceren zal de voorzieningenrechter de kans buiten beschouwing laten dat [eiser] vóór 1 september 2006 is hersteld.
4.14. De vordering, voor zover gebaseerd op de subsidiaire grondslag, zal worden toegewezen. Niet alle door [eiser] gevorderde looncomponenten zullen worden toegewezen, omdat deze een onderzoek vergen dat de grenzen van het kort geding te buiten gaat. De voorzieningenrechter zal een zodanig bedrag toewijzen dat [eiser] voorlopig in zijn levensonderhoud kan voorzien. Deze voorziening zal worden gebaseerd op het laatstelijk betaalde bruto maandsalaris, inclusief vakantietoeslag van 8%. De vordering tot uitkering van de prijsindexering van het loon, tantième, onkostenvergoeding, telefoonkosten, werkgeversdeel van de pensioenpremie en de waarde van het privé-gebruik van een auto, zal dus worden afgewezen. De gevorderde verhogingen ex artikel 7:625 BW zullen worden afgewezen, omdat deze niet verschuldigd zijn over wachtgeld, ziekte-uitkering en schadevergoedingen ex. art. 7:680/681 BW. De vordering in verband met de eindafrekening van het dienstverband zal ook worden doorgeschoven naar de bodemprocedure. Het argument van Novio dat zij nog geen eindafrekening heeft kunnen maken, omdat [eiser] het ontslag betwist, is overigens niet valide.
4.15. In art. 1 onder d Regeling is ‘berekeningsgrondslag’ gedefinieerd als het dagloon dat geldt voor de WW, zonder de maximum dagloongrens van art.9 Coördinatiewet sociale verzekeringen. In het kader van dit kort geding zal het totaal van de daglonen in een maand worden bepaald op het genoemde bruto maandsalaris vermeerderd met de vakantietoeslag. Niet in geschil is dat het laatstelijk genoten bruto maandsalaris van [eiser] € 11.195,07 bedraagt. Vermeerderd met de vakantietoeslag is dat een bedrag van € 12.090,68 per maand. Het totaal van daglonen voor een gedeelte van een maand zal in dit kort geding worden bepaald op een tijdsevenredig gedeelte van € 12.090,68.
4.16. Dit leidt ertoe dat Novio zal worden veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van
(1) vanaf 1 mei 2006 en zolang [eiser] arbeidsongeschikt en werkloos is, doch uiterlijk tot 24 februari 2007: € 12.090,68 per maand,
(2) voor het geval [eiser] vóór 24 februari 2007 is hersteld en voor de periode van 24 februari 2007 tot 1 juni 2007, zolang [eiser] werkloos is: € 9.672,54 per maand,
(3) vanaf 1 juni 2007 en zolang [eiser] werkloos is: € 8.463,48 per maand,
telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de laatste dag van de maand waarop de uitkering betrekking heeft.
4.17. [eiser] stelt dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is in de zin 7:681 BW en dat Novio gehouden is schadevergoeding te betalen. Voorshands geoordeeld is het ontslag inderdaad kennelijk onredelijk. Novio erkent dat [eiser] vanaf 1997 tot en met 2004 goed leiding heeft gegeven aan de onderneming. Hij heeft ieder jaar de maximale of nagenoeg de maximale tantième ontvangen. Het ontslag op 13 februari 2006 kwam voor [eiser] als een volledige verrassing. De gemeente Nijmegen is onduidelijk geweest over de ontslaggrond. Eerst heeft zij aangevoerd dat [eiser] moest wijken in het belang van het verkoopproces, daarna in het belang van de continuïteit van de onderneming en vervolgens op grond van de in 4.12 genoemde redenen, waardoor zij geen vertrouwen meer in [eiser] had. In 4.12 is uiteengezet dat de kritiek voorshands bepaald niet overtuigt. Niettemin neemt Novio de positie in dat zij niet gehouden is tot enige betaling aan [eiser] in verband met het einde van het dienstverband en meent zij dat zij een vordering op [eiser] heeft. Ten slotte is [eiser] 57 jaar en moet er rekening mee worden gehouden dat het voor hem moeilijk zal zijn ander werk te vinden. Onder deze omstandigheden oordeelt de voorzieningenrechter dat het ontslag kennelijk onredelijk is en dat Novio gehouden is aan [eiser] een schadevergoeding naar billijkheid uit te keren. Hoe hoog die schadevergoeding is, dient in de bodemprocedure te worden uitgemaakt. In dit kort geding zal een voorschot van € 30.000,00 worden toegewezen.
4.18. Novio zal de als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld . De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 84,87
- vast recht 4.667,00
- salaris procureur 816,00
Totaal € 5.567,87
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt Novio om aan [eiser] te betalen een bedrag van:
(1) vanaf 1 mei 2006 en zolang [eiser] arbeidsongeschikt en werkloos is, doch uiterlijk tot 24 februari 2007: € 12.090,68 per maand,
(2) voor het geval [eiser] vóór 24 februari 2007 is hersteld en voor de periode van 24 februari 2007 tot 1 juni 2007, zolang [eiser] werkloos is: € 9.672,54 per maand,
(3) vanaf 1 juni 2007 en zolang [eiser] werkloos is: € 8.463,48 per maand,
telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de laatste dag van de maand waarop de uitkering betrekking heeft.
5.2. veroordeelt Novio om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 30.000,00,
5.3. veroordeelt Novio in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 5.567,87;
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. weigert het anders of meer gevorderde;
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 21 augustus 2006.