Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 134498 / HA ZA 05-2187
Vonnis van 23 augustus 2006
in de zaak van
de vereniging
VERENIGING VAN EIGENAARS [adres]
gevestigd te [woonp[woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie
procureur voorheen mr. J.M. Bosnak, thans mr. N.A. Viellevoye-Geers,
advocaat voorheen mr. B. Oudenaarden, thans mr. N.A. Viellevoye-Geers te Arnhem,
tegen
1. [gedaagde]
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DELI BEHEER B.V.,
gevestigd te Arnhem,
3. de vereniging
VERENIGING VAN EIGENAARS [adres]
gevestigd te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
procureur mr. F.P. Lomans,
advocaten mr. N. Hijmans en A. Prascevic te Almelo.
Behoudens waar vermelding van een van de gedaagden afzonderlijk aan de orde is zullen de partijen hierna - gemakshalve alleen refererend aan de procedure in conventie - worden aangeduid als "eiseres" en "gedaagden".
1. De procedure
1.1. Voor het verloop van de procedure tot het in deze zaak gewezen vonnis van 22 februari 2006 verwijst de rechtbank naar dat vonnis. Ingevolge dat vonnis heeft een comparitie van partijen plaatsgehad. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. De partijen zijn niet verenigd.Voorafgaand aan de comparitie had eiseres reeds een conclusie van antwoord in reconventie genomen en bij diezelfde gelegenheid bij akte nog een aantal producties in het geding gebracht. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Eiseres is eigenar[adres]artemen[adres] de [adres] te [woonplaats]. Het adres [adres] betreft een bovenwoning. Gerechtigde tot dat appartement is sinds januari 2005 [betrokkene]] die er sinds 1993 al als huurder woonde. Het appartement [adres] is een winkelpand op de begane grond met daarbij een kleine kelder. Het betreft het voormalige kadastrale perceel [a[adres]] Gerechtigde tot dit appartement is [betrokkene]. Eiseres is opgericht bij akte van splitsing van 31 december 1986. De desbetreffende onroerende zaken behoorden voordien achtereenvolgens onder meer toe aan [betrokkenen]
2.2. Gedaagde sub 3 is eigenaresse van een onmiddelijk aan het onder 2.1. genoemde appartementencomplex grenzend appartementencomplex. Gedaagde sub 3 is opgericht bij akte van splitsing van 28 juni 2002. Een van de appartementen betreft het adres [adres] volgens de akte "rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte in het souterrain, met kelder en met eigen ingang en trap, thans in gebruik als cafébedrijf". Ten tijde van de comparitie van partijen was het daadwerkelijk gebruik als cafébedrijf overigens al geruime tijd gestaakt. Naar dit appartement zal hierna worden verwezen - de partijen doen dit ook [naam]]. Gerechtigde tot dit appartement was aanvankelijk gedaagde sub 1 en vanaf november 2004 gedaagde sub 2.
2.3. De drie appartementen van het onder 2.2. genoemde complex kwamen voort uit de voormalige kadastrale per[adres]n [adres] Het grootste deel van de [naam] behelst het souterrain van het genoemde perceel [adres]. Vergelijking van de door eiseres overgelegde bij de akte van splitsing behorende splitsingstekeningen met een eveneens door eiseres overgelegde en niet betwiste kadastrale kaart laat zien dat de voormalige kadastrale grenzen van perceel [adres] worden overschreden door een uitbouw vanuit de [naam] in het kadastrale perceel [adres] van ongeveer 5 meter breed en 3 meter diep. Die uitbouw bevindt zich daarmee onder het winkelpand [adres]. Via een in 2005 gemaakt gat in de keldermuur van het pand [adres] is, op een afstand van enkele meters van dat gat, de achtermuur te zien van de uitbouw. De witte gemetselde stenen daarvan wijken aanmerkelijk af van de overige door dat gat zichtbare stenen van nog aanwezige (funderings-)muren.
3. Het geschil, in conventie en in reconventie
3.1. Door de uitbouw onder het pand van eiseres te handhaven maken gedaagden volgens haar inbreuk op haar eigendomsrecht. Eiseres heeft gedaagden vanaf de zomer van 2005 meermalen gemaand om aan die inbreuk een einde te maken. Zij vordert in conventie, bij dagvaarding van 25 november 2005 (ter comparitie bij monde van [betrokkene] nader toegelicht), hun hoofdelijke veroordeling tot ongedaanmaking van die inbreuk door herstel van de oorspronkelijke fundering (op de kadastrale grens), alsmede door het volstorten van de ruimte met zand tot 1 meter onder de balklaag. Daarnaast vordert zij een verbod van onthouding van inbreuk voor de toekomst, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,-- voor iedere dag dat de inbreuk voortduurt (met een maximum van € 200.000,--). Ten slotte vordert eiseres de hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot vergoeding van gemaakte buitengerechtelijke kosten ad € 737,91 alsmede hun veroordeling in de kosten van de procedure.
3.2. Gedaagden hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij beroepen zich in de eerste plaats op verjaring omdat de uitbouw in ieder geval al sinds 1981 of mogelijk zelfs sinds 1972 zou hebben bestaan. Subsidiair voeren zij aan dat eiseres onvoldoende belang bij haar vordering heeft dan wel dat zij haar bevoegdheid misbruikt door ongedaanmaking van de inbreuk te vorderen. Ten slotte betogen zij met betrekking tot gedaagden sub 1 en 2 dat het niet in hun macht ligt om aan de vordering te voldoen, nu zij als individuele leden van de vereniging van appartementseigenaren geen veranderingen tot stand mogen brengen aan de gemeenschappelijke gedeelten van de onroerende zaak. In conventie hebben zij geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. Indien de rechtbank de vordering tot amotie zou toewijzen, vorderen zij in reconventie "te bepalen dat een erfdienstbaarheid tot handhaving van de bestaande situatie is ontstaan", tegen een naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen schadeloosstelling. Zowel in conventie als in voorwaardelijke reconventie vragen zij de veroordeling van eiseres in de kosten van de procedure.
4. De beoordeling
4.1. Gedaagden stellen niet dat door de eigenaar van het winkelpand ooit toestemming zou zijn gegeven voor de uitbouw, zodat deze in beginsel een onrechtmatige inbreuk oplevert op de eigendom van - thans - eiseres. Die uitbouw bevindt zich niet zo diep onder de grond dat eiseres geen belang zou hebben zich daartegen te verzetten, zoals gedaagden met een beroep op art. 5:21 BW Pro kennelijk willen betogen.
4.2. Als de onrechtmatige uitbouw, zoals gedaagden aanvoeren, in ieder geval al sinds 1981 heeft bestaan, is de vordering van eiseres tot ‘verwijdering’ van die uitbouw ingevolge de artikelen 3:306 en 3:314 BW in ieder geval in 2002 verjaard. Daden van stuiting zijn immers tot de zomer van 2005 achterwege gebleven. Of met het voltooien van deze bevrijdende verjaring – die loopt ongeacht of de gerechtigde bekend is met het bestaan van de inbreukmakende toestand – door gedaagden ook enig recht is verkregen kan thans nog in het midden blijven.
4.3. Op zichzelf kan aan de ogenschijnlijk afwijkende stenen van de achtermuur van de uitbouw geen doorslaggevend argument worden ontleend voor een bepaalde zeer geringe ouderdom van die stenen. Zoals de raadsman van gedaagden ter comparitie terecht opmerkte staan ze niet aan weersinvloeden bloot, terwijl van algemene bekendheid is dat dergelijke stenen van kalkzandsteen al meerdere decennia in de bouw worden aangewend. Gedaagden zullen derhalve, overeenkomstig hun gespecificeerde bewijsaanbod, meteen worden toegelaten het bewijs te leveren van hun stelling dat de uitbouw al zeker sinds 1981 bestond.
4.4. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
In conventie:
5.1. draagt gedaagden op te bewijzen dat de inbreukmakende uitbouw vanuit de [naam] al vanaf 1981 heeft bestaan,
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 september 2006 voor uitlating door gedaagden of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
5.3. bepaalt dat gedaagden, indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen,
5.4. bepaalt dat gedaagden, indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op donderdagen in de maanden oktober tot en met december 2006 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. R.J.J. van Acht in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
in conventie en in voorwaardelijke reconventie voorts:
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2006.
De griffier De rechter