Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 142144 / KG ZA 06-398
Vonnis in kort geding van 23 juni 2006
in de zaak van
[eiser],
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap
Orion Capital N.V.,
kantoorhoudende [woonplaats],
eiser,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. M.J.W. van Ingen [woonplaats],
tegen
1. [gedaagde1],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. S.G.M. Goedvriend te Nijmegen,
2. [gedaagde2],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
verschenen in persoon.
Partijen zullen hierna de curator, mevrouw [gedaagde1] en mr. [gedaagde2] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Mr. van Ingen
- de pleitnota van Mr. Goedvriend.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Tot de boedel van Orion Capital N.V. behoort de onroerende zaak gelegen aan de [adres], hierna ook als de onroerende zaak aan te duiden. Tot zekerheid van de nakoming van een vordering heeft Orion Capital N.V. hierop een recht van tweede hypotheek verleend aan mr. Goedvriend. Deze heeft zijn vordering op Orion Capital N.V. gecedeerd aan mevrouw [gedaagde1], zijn echtgenote.
Nadat de curator de nietigheid van de vordering op Orion Capital N.V. had ingeroepen is mevrouw [gedaagde1] de executie aangevangen. Daarop heeft de curator in kort geding staking van de executie gevorderd op grond van deze door hem gestelde nietigheid. De vordering is afgewezen bij vonnis van 2 mei 2006.
Op 4 mei 2006 heeft de curator mevrouw [gedaagde1] een termijn van één maand gesteld zoals bedoeld in art. 58 Faillissementswet (Fw.) om tot uitoefening van haar rechten – kort gezegd: van het recht als separatist – overeenkomstig art. 57 Fw. over te gaan.
Na enige tijd zijn door mr. [gedaagde2] advertenties geplaatst om de veiling van de onroerende zaak aan te kondigen voor 26 juni 2006.
Namens mevrouw [gedaagde1] is een verzoek ingediend bij de rechter-commissaris in het faillissement van Orion Capital N.V. tot verlenging van de onder 2.3 bedoelde termijn, zoals mogelijk is krachtens de laatste zin van lid 1 van art. 58 Fw.
Bij beschikking van 14 juni 2006, waartegen krachtens art. 67 Fw. geen hoger beroep openstaat, heeft de rechter-commissaris beslist de termijn niet te verlengen. Daarbij is onder meer overwogen:
Bij brief van 3 mei 2006 heeft de curator (...) aan de tweede hypotheekhouder een termijn van één maand gesteld als bedoeld in artikel 58 lid 1 Fw. (...). De eerste hypotheekhouder heeft geen gebruik gemaakt van het recht om de executie over te nemen (...). Het stond derhalve mr. Goedvriend vrij om namens zijn cliënte met ingang van 24 maart 2006 de executoriale verkoop verder voort te zetten. Het feit dat zijdens de curator een kort geding in het vooruitzicht was gesteld of zelfs aanhangig was gemaakt staat op het voortgang laten vinden van deze executoriale verkoop niet in de weg.
Geconstateerd moet worden dat er evenwel met weinig voortvarendheid is gehandeld namens de tweede hypotheekhouder. Ook na de termijnstelling door de curator heeft het immers nog meer dan drie weken geduurd voordat aankondiging van de executoriale verkoop heeft plaatsgevonden. Naar mijn oordeel moet de door de curator gestelde termijn van één maand, mede gezien de inmiddels verstreken tijd vanaf 24 maart 2006, toen het de tweede hypotheekhouder duidelijk was dat zij de executoriale verkoop ter hand kon nemen, als redelijk worden gekwalificeerd.
Direct nadat deze beschikking was gegeven, heeft de curator mevrouw [gedaagde1] en mr. [gedaagde2] gesommeerd de executie te staken.
Op 19 juni 2006 is bij deze rechtbank een verzoekschrift van mevrouw [gedaagde1] ontvangen strekkende tot goedkeuring van de onderhandse verkoop van de onroerende zaak aan [betrokkene] met wie zij stelt op 12 juni 2006 een koopovereenkomst te hebben gesloten.
Het geschil
De curator vordert – samengevat – mevrouw [gedaagde1] en mr. [gedaagde2] te gelasten de verkoop van de onroerende zaak te staken en gestaakt te houden op verbeurte van een dwangsom.
Mevrouw [gedaagde1] en mr. [gedaagde2] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
Het spoedeisend belang van de curator blijkt uit zijn stellingen.
Het eerste verweer van mevrouw [gedaagde1], dat een schorsing van de executie reeds op 2 mei 2006 tegenover haar is afgewezen en niet opnieuw kan worden gevorderd, miskent de werking van het kort gedingvonnis en gaat eraan voorbij dat de grondslag van de vordering die thans aan de orde is, destijds geen rol speelde. In de vorige zaak stond de vernietiging c.q. de nietigheid van de onder 2.1 bedoelde vordering centraal.
Voor zover gedaagden er zich op beroepen dat de verplichting tot nakoming van de koopovereenkomst met Vermeer in de weg zou staan aan toewijzing van de vordering, miskennen zij dat die overeenkomst is gesloten onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring door de voorzieningenrechter.
De voorzieningenrechter verwerpt het betoog dat nu het onder 2.8 bedoelde verzoek voorligt, de onderhavige vordering moet worden afgewezen, omdat het geen steun vindt in het recht.
Voor zover gedaagden zich erop beroepen dat in de uitspraak in dit kort geding ernstig rekening moet worden gehouden met verlening van goedkeuring op het verzoek, verwerpt de voorzieningenrechter dit verweer. Art. 548 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering stelt dat het verzoek dat de verkoop ondershands zal geschieden, kan worden gedaan ‘tot één week vóór de voor de verkoop bepaalde dag.’ Die dag is 26 juni 2006. De laatste dag vóór 26 juni is 25 juni. Dat is de laatste dag van de week die begint op 19 juni. De laatste dag vóór die week is de laatst mogelijke dag van indiening gelet op de woorden ‘tot één week vóór’ en dat is de 18e. Voorshands wordt daarom geoordeeld dat het verzoek te laat gedaan is en niet zal kunnen worden toegewezen.
De kernvraag is echter wat de termijnstelling door de curator op grond van art. 58 lid 1 Fw. betekent. De curator stelt daarmee een maand de tijd te hebben gegeven aan mevrouw [gedaagde1] om haar rechten als separatist volledig uit te oefenen, dat wil zeggen tot verkoop van de onroerende zaak te komen. Vast staat dat dit niet gebeurd is. Op dit punt wordt een aantal verweren gevoerd.
In de eerste plaats voeren mevrouw [gedaagde1] en mr. [gedaagde2] aan dat de gestelde termijn redelijkerwijs niet anders kan betekenen dan dat binnen deze termijn, zoals ook gebeurd is, met de executie een aanvang moet zijn gemaakt. Dit strookt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet met de tekst van het artikellid, waarvan de eerste twee zinnen immers luiden ‘De curator kan de pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van hun rechten overeenkomstig het vorige artikel over te gaan. Heeft de pand- of hypotheekhouder het onderpand niet binnen deze termijn verkocht (...)’, terwijl de bedoeling van het artikel is de bescherming van de curator en de boedel tegen het talmen van een separatist-executant. Aan deze bedoeling wordt geen recht gedaan als het ‘overgaan tot’ uit de eerste zin doorslaggevend wordt geacht en niet de voltooiing van de uitoefening van de rechten die de tweede zin noemt.
Het verweer dat onder de omstandigheden van dit geval de gestelde termijn onredelijk kort is, is reeds afgedaan in de onherroepelijke uitspraak van de rechter-commissaris waarbij de voorzieningenrechter zich aansluit. Ook als juist is dat voor de voorbereiding van een veiling tenminste dertig dagen nodig zijn, zoals door mevrouw [gedaagde1] en mr. [gedaagde2] is gesteld, moet worden geconstateerd dat mevrouw [gedaagde1] de tijd heeft gehad van 24 maart 2006 tot 4 juni 2006, een periode die ook in hun visie voor de verkoop voldoende moet zijn geweest. Het voorbeeld uit de rechtspraak dat ter zitting is aangevoerd, NJ 1996, 208, betreft een termijn van zeven dagen en is dus niet relevant.
Voorshands leidt het voorgaande tot de conclusie dat de op 4 mei gestelde termijn van een maand een eindtermijn was waarbinnen mevrouw [gedaagde1] haar rechten als separatist kon uitoefenen, maar dan ook ten volle, dat wil zeggen tot en met de verkoop van de onroerende zaak. Nu zij dat niet heeft gedaan, geldt het vervolg van lid 1 van art. 58 Fw.: de curator kan – niet meer ‘zal’, zoals in de door de curator aangehaalde rechtspraak – de onroerende zaak opeisen en verkopen. Dit omvat de bevoegdheid om een ander de verkoop te verbieden.
Door mevrouw [gedaagde1] is een beroep gedaan op de ministerieplicht van de notaris. Door mr. [gedaagde2], die zich hierbij aansluit, is bovendien aangevoerd dat hij in het belang van de boedel handelt. Voor zover dit verweer inhoudt dat mr. [gedaagde2] op verzoek van mevrouw [gedaagde1] verplicht is aan de veiling mee te werken, wordt het verworpen. Het is niet mr. [gedaagde2] maar in de eerste plaats de curator die de belangen van de boedel behartigt. De curator dient daarbij aan de rechter-commissaris en niet aan de veilingnotaris verantwoording af te leggen van zijn beslissingen. De ministerieplicht van de notaris strekt voorts niet zo ver dat hij verplicht is in strijd met dwingend recht zijn ministerie te verlenen.
In dit verband merkt de voorzieningenrechter op dat het op zichzelf geen onjuiste weg is voor de notaris die in verband met de vraag of hij wel of niet zijn ministerie moet verlenen, gesteld wordt voor een rechtsvraag waarover hij en de cliënt verschillend denken, deze vraag aan de rechter voor te leggen.
Door de curator is een aantal omstandigheden aangevoerd die volgens hem meebrengen dat mr. [gedaagde2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de boedel bij de voorbereiding van de voor 26 juni 2006 voorziene veiling.
Voorshands is niet aannemelijk geworden dat mr. [gedaagde2] op zodanige wijze onrechtmatig heeft gehandeld dat dit op zichzelf toewijzing van de vordering rechtvaardigt. Dat mr. [gedaagde2] de veiling van het pand aan de [adres] volgens de curator niet heeft aangekondigd in een plaatselijk verspreid dagblad, zoals artikel 516 Rv vereist, maar alleen bekend heeft gemaakt via de website www.veilingnotaris.nl, betekent nog niet dat de gekozen wijze van bekendmaking niet toegestaan is. Bovendien kan met een dergelijke moderne manier van bekendmaking mogelijk een hogere executieopbrengst worden bewerkstelligd, omdat tegen lage kosten ook buiten de betrokken regio belangstelling kan worden opgewekt. Voorts heeft de curator onvoldoende aannemelijk gemaakt dat mr. [gedaagde2] niet in de hiervoor bedoelde bekendmaking tevens heeft opgenomen dat vóór de voor de verkoop bepaalde dag ondershands op de te executeren zaak kan worden geboden bij een aan de notaris gericht afschrift. Evenmin is gebleken dat mr. [gedaagde2] de curator niet – en mevrouw [gedaagde1] wel – direct op de hoogte heeft gebracht van de biedingen. Wat daar verder ook van zij, de wet bevat geen sanctie op niet naleving van het in artikel 547 lid 2 en 3 Rv bepaalde. Dit alles kan echter in het midden blijven nu hetgeen onder 4.1 tot en met 4.11 is overwogen reeds tot toewijzing van de vordering noopt.
De vordering zal in voege als hierna aan te geven, worden toegewezen.
Mevrouw [gedaagde1] en Mr. [gedaagde2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Mr. van Ingen q.q. worden begroot op:
- dagvaarding EUR 111,00
- vast recht 248,00
- salaris procureur 527,00
Totaal EUR 886,00
De beslissing
De voorzieningenrechter
gebiedt mevrouw [gedaagde1] en mr. [gedaagde2] met onmiddellijke ingang de verkoop van de onroerende zaak gelegen aan de [adres], te staken en gestaakt te houden,
bepaalt dat mevrouw [gedaagde1] en mr. [gedaagde2] voor iedere dag dat zij in strijd handelen met het onder 5.1 bepaalde, aan de curator een dwangsom verbeuren van EUR 250.000,00, tot een maximum van EUR 1.000.000,00, met dien verstande dat zij, als zij het onder 5.1 gegeven gebod naleven, over de dag van de uitspraak van dit vonnis geen dwangsom zullen verbeuren,
veroordeelt Mevrouw [gedaagde1] en Mr. [gedaagde2] in de proceskosten, aan de zijde van Mr. van Ingen q.q. tot op heden begroot op EUR 886,00,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Vermulst op 23 juni 2006.