Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 141122 / KG ZA 06-327
Vonnis in kort geding van 5 juli 2006
in de zaak van
1. de commanditaire vennootschap
GRONDEXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ WAALSPRONG C.V.,
gevestigd en kantoorhoudend te Nijmegen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GEM. WAALSPRONG BEHEER B.V.,
gevestigd en kantoorhoudend te Nijmegen,
3. de commanditaire vennootschap
ONTWIKKELINGS COMBINATIE WAALSPRONG C.V.,
gevestigd en kantoorhoudend te Hoevelaken,
eiseressen,
procureur mr. J.A.M.P. Keijser,
advocaat mr. T.E.P.A. Lam te Nijmegen,
tegen
de naamloze vennootschap
N.V. NUON WARMTE,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaten mr. L.M. Rooseboom en mr. J.W. Hamming te Amsterdam.
Eiseressen sub 1 en 2 zullen hierna GEM worden genoemd, eiseres sub 3 OCW en gedaagde Nuon.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van GEM en OCW
- de pleitnota van Nuon
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Grondexploitatiemaatschappij Waalsprong C.V. is een samenwerkingsverband van publieke en private partijen. Zij voert de grondexploitatie in de Waalsprong uit. De GEM Waalsprong Beheer B.V. treedt daarbij op als beherend vennoot.
2.2. OCW is een samenwerkingsverband van projectontwikkelaars. Het is opgericht met het oogmerk om (een groot deel van) de geplande woningbouw in de Waalsprong te ontwikkelen.
2.3. De Waalsprong is een plangebied gelegen tussen Nijmegen en Arnhem waar woningbouw is en wordt ontwikkeld. In totaal biedt het plangebied ruimte voor de realisatie van ongeveer 12.000 woningen. Het gebied is onderverdeeld in vlekken. Het geschil dat partijen verdeeld houdt heeft onder meer betrekking op Vlek 10, ook aangeduid als Oosterhout of Woonpark Oosterhout. De GEM is eigenaar van de gronden die liggen in Vlek 10.
2.4. De GEM en Nuon zijn in 1996 gestart met onderhandelingen over onder meer warmtelevering in de zogeheten eerste fase van het project de Waalsprong, het gebied dat thans Vlek 10 midden wordt genoemd. De afspraken hierover zijn vastgelegd in correspondentie uit de periode 1997 - 1999. In de door de GEM en Nuon ondertekende bijlage bij de brief van de GEM aan Nuon van 8 oktober 1999 is onder meer bepaald:
1. Partijen zijn bereid op basis van het samenstel van de hierna volgende punten afspraken te maken met de Nuon over de toepassing van de stadsverwarming in het gehele Waalspronggebied.
2. De aansluitkosten voor het warmte- en warmwaternet in de woonvlekken 10 (woonpark Oosterhout, in productie/voorbereiding) en vlek 24 bedragen prijsvast NLG 4.144,-- exclusief btw. Voor Oosterhout oost en west gelden onverkort de toezeggingen van Nuon uit de brief aan de OCW d.d. 2 december 1997 en 25 juni 1998.
3. (...)
Vlek 10 midden is gerealiseerd op basis van deze afspraken.
2.5. In de brief van 8 oktober 1999 heeft de GEM vermeld:
Het onderhandelingstraject moet op korte termijn een vervolg krijgen. In dat vervolg gaat het om:
- het bepalen van de vaste prijs voor aansluitkosten (met indexering) voor de rest van de Waalsprong
- (...)
2.6. Dit vervolg heeft plaatsgevonden in de vorm van overleg tussen de GEM, Nuon en de gemeente Nijmegen en heeft in 2000 geresulteerd in een overeenkomst, genaamd: het Masterplan. In het Masterplan is een voor de warmtevoorziening een aansluittarief van f. 5.700,00 (€ 2.600,00) opgenomen. De in deze overeenkomst (Mantelovereenkomst) opgenomen uitgangspunten zouden in nader overleg worden uitgewerkt in een tripartiete overeenkomst, zijnde de Overeenkomst Energievoorziening Waalsprong. Vlek 10 oost is conform de in het Masterplan neergelegde afspraken gerealiseerd.
2.7. Het sluiten van de Overeenkomst Energievoorziening Waalsprong bleef uit. Om die reden is Nuon niet bereid gebleven de sinds 2002 jaarlijks betaalde beschikbaarheidsvergoeding ten bedrage van € 453.780,-- exclusief BTW aan de ARN nog langer voor haar rekening te nemen. Nuon heeft daarom de samenwerkingsovereenkomst met de ARN op 30 juli 2004 opgezegd. Tevens heeft Nuon de onderhandelingen met de GEM en de gemeente Nijmegen beëindigd en het Masterplan ontbonden. Nuon heeft de GEM en de gemeente Nijmegen hiervan bij brieven van 2 augustus 2004 op de hoogte gesteld.
2.8. Op en na 26 november 2004 heeft opnieuw overleg plaatsgevonden tussen de gemeente Nijmegen, de GEM en de Nuon. Nuon legt dit initiatief niet uit als het hervatten van de onderhandelingen en heeft dat ook op voorhand aan de andere partijen bekend gemaakt. Uit de verslaglegging van het gesprek op 26 november 2006 blijkt dit ook met zoveel woorden:
Voorafgaande aan het gesprek heeft de heer Wiersma (gemeente Nijmegen) nog uitdrukkelijk aangegeven dat Nuon deze bespreking niet is aangegaan met het doel om de onderhandelingen te heropenen.
2.9. Dit overleg heeft geresulteerd in verschillende conceptovereenkomsten.
Het laatste concept dateert van 20 maart 2006. In die overeenkomst gaat Nuon uit van een aansluittarief van € 3.570,00 ex. BTW per woning.
2.10. De GEM, eigenaar van de grond Vlek 10 west, heeft deze grond verkocht aan OCW. Levering zal plaatsvinden zodra de GEM de betreffende gronden bouwrijp heeft gemaakt. De werkzaamheden daarvoor heeft de GEM aanbesteed en de aannemer is in de maand juni 2006 gestart met die werkzaamheden. Met het oog daarop heeft de GEM Nuon benaderd voor de aanleg van de warmtevoorziening in dat gebied.
In haar mail van 20 februari 2006 heeft Nuon de GEM meegedeeld:
Tot op dit moment is Nuon Warmte inderdaad niet voornemens om te starten met de aanleg van Stadswarmte in vlek 10 west alvorens hier een leveringsovereenkomst aan ten grondslag ligt. Op dit moment is dat niet het geval. (...) Het is voor Nuon Warmte van essentieel belang dat er een leveringsovereenkomst tot stand komt voor de gehele Waalsprong.
Het geschil
GEM en OCW vorderen dat Nuon zal worden veroordeeld de in Vlek 10 west te realiseren woningen aan te sluiten conform de overeengekomen werkwijze voor een tarief per woning van € 2.300,00 exclusief BTW.
3.2. GEM en OCW leggen aan hun vordering ten grondslag dat Nuon ten onrechte stelt dat er eerst een leveringsovereenkomst zou moeten worden gesloten voordat Nuon zou kunnen starten met de aanleg van Stadswarmte in Vlek 10 west. Zij stellen dat nu er nog geen overeenstemming is bereikt over een nieuw te sluiten overeenkomst en het Masterplan door Nuon is ontbonden, de afspraken uit 1997-1999 hebben te gelden.
3.3. Nuon is van mening dat de conceptovereenkomst van 20 maart 2006 de afspraken tussen partijen juist weergeeft. De overeenkomst is in die zin tussen partijen al mondeling tot stand gekomen, aldus Nuon. Voor zover partijen nog geen volledige overeenstemming zouden hebben bereikt, heeft volgens Nuon te gelden dat de GEM op grond van de precontractuele goede trouw gehouden is over die overeenkomst door te onderhandelen. Nuon stelt dat het niet mogelijk is die overeenkomst thans als niet bestaand aan te merken en terug te vallen op afspraken die zouden zijn gemaakt in 1997-1999. Nu de warmterealisatie in Vlek 10 oost is gerealiseerd overeenkomstig de afspraken uit 2000 blijkt daaruit volgens Nuon al voldoende dat de afspraken uit 1997-1999 niet meer gelden.
Voorts stelt Nuon dat de vordering van GEM ook niet toewijsbaar is omdat de GEM met betrekking tot de warmtevoorziening ten behoeve van 120 woningen in gebied Vlek 10 west
afspraken heeft gemaakt met een andere leverancier dan Nuon.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
Vooropgesteld wordt dat de vordering van de GEM en OCW slechts kan worden toegewezen in kort geding als met voldoende mate van zekerheid is te verwachten dat de bodemrechter met verwerping van de gevoerde verweren de vordering zal toewijzen.
4.2. Uit het verhandelde ter zitting is voldoende gebleken dat met het bouw- en woonrijp maken van de grond ter voorkoming van afstemmingsproblemen ook gestart zou moeten worden met de eerste aanleg van de warmtevoorziening. Nu de GEM met de aannemer is overeengekomen dat deze in juni 2006 zal starten met het bouw- en woonrijp maken van het gebied en Nuon gehouden wordt geacht tot de aanleg van de warmtevoorziening, is daarmee het spoedeisend belang van de GEM en OCW bij hun vorderingen voldoende aannemelijk geworden.
4.3. Tussen partijen is in geschil welke afspraken tussen hen hebben te gelden. Met name houdt hen daarbij verdeeld de hoogte van de aansluitkosten voor de warmtevoorziening en het gebied waarvoor de afspraken hebben te gelden; slechts Vlek 10 west of het hele Waalspronggebied.
4.4. De GEM en OCW betwisten dat de conceptovereenkomst van 20 maart 2006 een juiste weergave is van de tussen hen gemaakte afspraken. In deze kort gedingprocedure is niet komen vast te staan dat deze overeenkomst onder de in het concept neergelegde voorwaarden is aangegaan. Nu deze procedure geen ruimte laat voor nader onderzoek, kan dat ook niet worden vastgesteld. Vooralsnog worden daarom de conceptovereenkomsten na 26 november 2005 niet geacht in de plaats te zijn getreden van de daaraan voorafgaande geldende afspraken tussen partijen.
4.5. Dat het Masterplan door Nuon op rechtsgeldige wijze is ontbonden staat tussen partijen niet ter discussie. Daarmee kunnen partijen geen beroep meer doen op de in dat plan opgenomen afspraken.
4.6. Over blijft de vraag of de afspraken van 1997-1999 nog tussen partijen hebben te gelden. Partijen verschillen van mening of deze afspraken zijn opgegaan in het Masterplan of als zelfstandige afspraken zijn blijven bestaan. Gezien het feit dat, zoals in 2.6. is overwogen, Vlek 10 oost is gerealiseerd conform de in het Masterplan neergelegde afspraken, lijkt dat laatste niet het geval te zijn. Vooralsnog is uit de bewoordingen van het Masterplan onvoldoende duidelijk wat partijen over de gelding van de afspraken van 1997-1999 hebben afgesproken, dan wel wat hen ten aanzien daarvan voor ogen heeft gestaan. Om deze vraag te kunnen beoordelen is nader onderzoek vereist, zoals bijvoorbeeld het horen van getuigen. Deze kort gedingprocedure leent zich niet voor zodanig onderzoek. Daarmee is in deze procedure onvoldoende aannemelijk geworden dat de bodemrechter met verwerping van de gevoerde verweren de vordering zal toewijzen. De vordering zal daarom worden afgewezen.
4.7. Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen de GEM en OCW in de kosten van
deze procedure worden veroordeeld.
De beslissing
De voorzieningenrechter
weigert de gevorderde voorziening,
veroordeelt de GEM en OCW in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Nuon bepaald op € 816,-- voor salaris en op € 248,00 voor verschotten.
Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. I.A. van Gemert op 5 juli 2006.