Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 130503 / HA ZA 05-1527
Vonnis van 26 april 2006
in de zaak van
de vereniging
VERENIGING ONDERNEMERS NACHTZAKEN ARNHEM,
gevestigd te Doorwerth, gemeente Renkum,
eiseres,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. B.J.M. van Meer te Arnhem,
tegen
de rechtspersoon naar publiek recht
GEMEENTE ARNHEM,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
advocaat mr. B.S. ten Kate te Arnhem.
Partijen zullen hierna de ONA en de Gemeente genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Tot 1 januari 2006 bepaalde art. 2.3.1.15 lid 1 APV van de Gemeente dat horeca-inrichtingen van 6:00 uur tot 1:00 uur (zondag t/m woensdag), resp. 2:00 uur (donderdag t/m/ zaterdag) geopend mochten zijn. Op grond van art. 2.3.1.15 lid 2 APV kon de burgemeester ontheffing van het sluitingsuur verlenen. Op 1 januari 2006 waren er negen horeca-inrichtingen aan wie ontheffing was verleend. Dit zijn de zogenaamde nachtzaken. Zij zijn lid van de ONA die hun belangen behartigt. Zij zijn alle gevestigd in het horecaconcentratiegebied “Korenmarkt”. De horeca-inrichtingen die geen ontheffing van de sluitingsuren hebben, worden ook wel dagzaken genoemd.
De burgemeester heeft sinds jaar en dag ontheffingen verleend aan nachtzaken. In 1982 waren er vier nachtzaken. Dat aantal is geleidelijk gegroeid naar negen.
De burgemeester heeft voor het verlenen van ontheffingen beleid gevoerd. De burgemeester heeft het beleid over de ontheffingen voor nachtzaken in 1984 en 1987 gewijzigd. In 1991 is in het kader van het Bestuursaccoord 1990-1994 onderzocht of het beleid moest worden aangepast. B&W hebben de raad bericht dat daartoe geen noodzaak bestond.
In 1993 heeft de burgemeester het verzoek tot het verlenen van een ontheffing voor een tiende nachtzaak in het belang van de handhaving van de openbare orde afgewezen. Deze afwijzing is in beroep en hoger beroep in stand gebleven (AbRS 26 juni 1995, Gst. 1996-7028/3).
De raad heeft op 9 november 1998 een motie aangenomen om een onderzoek in te stellen naar vrije sluitingstijden van horeca-inrichtingen. In de Notitie sluitingstijdenbeleid horeca van juni 1999 werd geconcludeerd dat de openbare orde en veiligheidssituatie in Arnhem op dat moment geen grond bood om het bestaande sluitingstijdenbeleid te wijzigen. Die conclusie hebben de burgemeester en de raad in 2000 overgenomen. Uit de notitie wordt de volgende passage geciteerd (p. 3):
“De openbare orde en veiligheidssituatie in Arnhem biedt op dit moment geen grond om het bestaande sluitingstijdenbeleid, zoals onder meer neergelegd in de APV en de ‘notitie nachtzakenbeleid 1991’ en de op grond daarvan verleende ontheffingen, te wijzigen. Eventuele problemen met de huidige piek in bezoekersconcentraties rondom de reguliere sluitingstijden is, door de gerichte inzet van politie en de infrastructuur op de Korenmarkt en directe omgeving (waaronder de aanwezigheid van nachtbussen), beheersbaar. Zorgwekkend is de tendens van een toename van geweldsincidenten in de nanacht in de straten rondom de Korenmarkt en de tendens van een toename in de ernst van het toegepaste geweld. Een proef met vrije sluitingstijden of een uitbreiding van de uitgaanscapaciteit na de reguliere sluitingstijden houden, gezien deze ontwikkelingen in het uitgaansgeweld in de binnenstad, zelfs grote risico’s in. Bovendien bestaat er geen breed draagvlak om de bestaande balans tussen de functies winkelen, uitgaan en wonen te wijzigen en het huidige gewenste niveau van het woon- en leefklimaat ten gunste van de 24-uurs uitgaanseconomie verder onder druk te zetten.”
In 2005 hielden de beleidsregels voor ontheffingen voor nachtzaken onder meer het volgende in:
? ontheffingen worden voor een kalenderjaar verleend,
? de openingstijden zijn dagelijks van 22:00 tot 5:00 uur,
? het maximum aantal ontheffingen is negen, “in het kader van de betrokken openbare orde aspecten”,
? in verband met de beperkte inzetbaarheid van politiepersoneel in de nachtelijke uren is de handhaving van de openbare orde en veiligheid gedurende de nachtelijke uren in grote mate mede afhankelijk van de maatregelen die de nachtzaken zelf treffen,
? de nachtzaak moet beschikken over een door de politie goedgekeurd veiligheidsplan,
? er geldt een portierplicht vanaf 22.00 uur (vanaf 1 januari 2006: vanaf 0.00 uur),
? er geldt de plicht om bezoekers elektronisch op wapens e.d. te onderzoeken vanaf 22.00 uur voor nachtzaken die meer dan 150 bezoekers tegelijk mogen hebben (vanaf 1 januari 2006: vanaf 0.00 uur),
? er geldt een maximum aantal bezoekers voor iedere nachtzaak,
? een nachtzaak komt niet in aanmerking voor een terrasvergunning.
De burgemeester heeft aan Manhattan, een nachtzaak, bij brief van 21 februari 2002 laten weten dat hij de ontheffing zou intrekken, als Manhattan haar vloeroppervlak zou uitbreiden. Volgens de burgemeester zouden meer bezoekers meer verstoringen van de openbare orde kunnen veroorzaken.
Op 16 mei 2003 is in de Gelderlander een bericht verschenen dat de burgemeester een brede discussie wil voeren over verruiming van de openingstijden van de horeca-inrichtingen.
Op 8 oktober 2003 heeft er een discussieavond over de sluitingstijden van de horeca plaatsgevonden. Verschillende Arnhemse belangengroepen, waaronder de ONA, hebben tijdens deze avond hun mening kunnen geven over de sluitingstijden.
De Gemeente heeft advies aan mr. J.C.N.B. Kaal gevraagd over de vraag of de nachtzaken nadeelcompensatie moet worden aangeboden, als de openingstijden van de dagzaken worden verruimd. Kaal is in zijn advies van 27 oktober 2003 tot de conclusie gekomen dat het geenszins ondenkbaar is dat de Gemeente jegens de nachtzaken schadeplichtig zou worden, zeker als de Gemeente niet een behoorlijke overgangsperiode in acht neemt.
Op 17 november 2003 is er een informatief gesprek geweest tussen vertegenwoordigers van de Gemeente en de ONA. De ONA heeft aangegeven dat de nachtzaken veel hebben geïnvesteerd, nadat in 2000 bekend was geworden dat het sluitingsbeleid ongewijzigd zou worden voortgezet en dat verruiming van de openingstijden van de dagzaken ernstige gevolgen zal hebben voor de nachtzaken.
Op 3 december 2003 zijn de horecasluitingstijden aan de orde gekomen in de raadscommissie Veiligheid, Openbare Orde en Algemene en Bestuurlijke Zaken - hierna: Commissie VOAB. Veel belangengroepen, waaronder de ONA, hebben ingesproken.
[betrokkene] heeft in zijn memorandum van 29 januari 2004 de burgemeester geadviseerd over eventuele nadeelcompensatieclaims van de nachtzaken. Kloosterhuis & Partners B.V., Horeca-adviseurs, hebben in hun Advies Rapport financiële en juridische consequenties bij wijziging horecasluitingstijden van februari 2004 de burgemeester over dit onderwerp geadviseerd.
De verruiming van de openingstijden van de horeca-inrichtingen is op 7 april, 16 juni en 14 juli 2004 besproken in de Commissie VOAB. Ter voorbereiding op de bespreking in de raadscommissie heeft de burgemeester de Notitie inzake mogelijke verruiming van de openingstijden van de horeca van 12 maart 2004 opgesteld. De burgemeester stelt in deze notitie voor de openingstijden te verruimen, maar deze verruiming met een overgangstermijn van vijf jaar te laten ingaan, om daarmee nadeelcompensatieclaims van nachtzaakexploitanten te voorkomen. De in de Commissie VOAB vertegenwoordigde fracties hebben op 7 april 2004 nagenoeg alle uitgesproken de overgangstermijn van vijf jaar te lang te vinden.
De raad heeft ter vergadering van 19 juli 2004 besloten het voornemen te hebben te komen tot een verruiming van de openingstijden van de horeca-inrichtingen in het horecaconcentratiegebied vanaf januari 2006. De verruiming houdt in dat op donderdag-, vrijdag- en zaterdagavonden de openingstijden worden verruimd tot 4:00 uur, met een vensteruur vanaf 3:00 uur en op andere avonden tot 3:00 uur, met een vensteruur vanaf 2:00 uur. Uit het raadsvoorstel worden de volgende passages geciteerd:
“De nachtzaken
Een verruiming van de openingstijden kan niet op stel en sprong worden ingevoerd. De gemeente Arnhem kent immers al vele jaren een stelsel van sluitingstijden waarbij een strikt onderscheid tussen zogenaamde ‘dagzaken’ en ‘nachtzaken’ bestaat. Dit stelsel is laatstelijk bevestigd in de ‘Notitie sluitingstijdenbeleid horeca 1999’. Daarbij mogen de dagzaken hun deuren om 6.00 uur voor het publiek openen en dienen zij in het weekend om 2.00 uur te sluiten; de (negen) nachtzaken mogen op grond van een bijzondere, door de burgemeester verleende ontheffing open zijn van 22.00 tot 5.00 uur. Toen vorig jaar de discussie omtrent een mogelijke verruiming van de openingstijden losbarstte, was direct duidelijk dat de negen nachtzaken hierin een bijzondere positie innemen. Een dergelijke verruiming leidt immers direct of indirect - zo wordt algemeen aangenomen - tot nadeel van de negen nachtzaken in het horecaconcentratiegebied. De nachtzaken zullen immers, anders dan nu het geval is, in de nachtelijke uren worden geconfronteerd met concurrentie van de overige in het horecaconcentratiegebied gelegen horeca-inrichtingen, terwijl dit juist de uren zijn waarin zij op dit moment het grootste deel van hun omzet genereren. Daarnaast leent hun inrichting zich in het algemeen niet direct voor exploitatie overdag. Met deze bijzondere positie van de nachtzaken dient bij een besluit tot verruiming van de openingstijden van de dagzaken rekening te worden gehouden. Dat kan - zo is ook bevestigd door externe adviseurs - door de nieuwe, ruimere openingstijden pas na verloop van een overgangstermijn te laten ingaan. Zouden de nieuwe openingstijden direct worden ingevoerd, zonder inachtneming van een overgangstermijn of enige andere vorm van compensatie (in geld), dan moet er ernstig rekening mee worden gehouden dat de rechter een dergelijke abrupte beleidswijziging als onrechtmatig jegens de nachtzaakexploitanten zou bestempelen. De rechter zou van oordeel kunnen zijn dat een dergelijk raadsbesluit tot verruiming niet getuigt van een evenredige en zorgvuldige belangenafweging. Hierdoor zou de gemeente uiteindelijk naar aanleiding van individuele verzoeken van eigenaren uiteindelijk veroordeeld kunnen worden tot schadevergoeding aan individuele eigenaren van nachtzaken.
Nadeelcompensatie
In verband met de zojuist geschetste problematiek van de nachtzaken geldt bij het onderhavig raadsvoorstel tot verruiming van de openingstijden van de in het horecaconcentratiegebied gelegen horeca per januari 2006 een voorbehoud over de ingangsdatum.
Eerst moet de gemeentelijke, onafhankelijke nadeelcompensatiecommissie nog advies uitbrengen terzake van mogelijke nadeelcompensatieclaims van nachtzaakexploitanten.
Na de commissievergadering van 16 juni jl. is de gemeentelijke, uit onafhankelijke deskundigen samengestelde nadeelcompensatiecommissie verzocht om terzake van mogelijke nadeelcompensatieclaims van nachtzaakexploitanten en daarmee samenhangende overgangstermijn advies uit te brengen over de omvang van de schade. De schade vergoeding die de gemeente eventueel zou moeten betalen bij de invoering van de gewijzigde sluitingstijden kan worden beperkt door een reële overgangstermijn.
(...)
De negen nachtzaakexploitanten hebben zich inmiddels bereid verklaard aan het onderzoek van de nadeelcompensatiecommissie mee te werken. Met de nachtzaken is afgesproken dat ze de vereiste financiële gegevens vóór 1 augustus aanleveren bij de voorzitter van de nadeelcompensatiecommissie.
De zitting van de commissie vindt in september plaats. De nachtzaken krijgen vervolgens de gelegenheid zich uit te spreken over het conceptadvies en daarna zal het advies aan het college worden uitgebracht.
Uit het advies van de commissie zou kunnen blijken dat een langere overgangstermijn dan thans voorgenomen is aangewezen, wil de gemeente de kans op reële nadeelcompensatieclaims van nachtzaakexploitanten zoveel mogelijk beperken.
Nadat de nadeelcompensatiecommissie haar advisering heeft afgerond, zullen wij zo snel mogelijk een raadsvoorstel en -besluit tot wijziging van artikel 2.3.1.15 van de APV (de sluitingstijdenbepaling), inclusief de overgangstermijn, aan de raad voorleggen.”
Bij het raadsvoorstel waren een aantal adviezen gevoegd, te weten die van de Politie Gelderland-Midden, van Connexxion, van een vertegenwoordiger van de Arnhemse taxi-ondernemingen, van het Bewonersplatform Binnenstad Arnhem (BBA), van City Centrum Arnhem (CCA) en van twee daghorecaondernemers die tegen het voorstel waren, evenals de resultaten van een draagvlakmeting onder 300 bewoners van het horecaconcentratiegebied naar verruiming van de sluitingstijden in de binnenstad.
De Gemeente heeft bij brief van 25 augustus 2004 de Commissie nadeelcompensatie gemeente Arnhem - hierna: de Commissie - opdracht verstrekt tot het uitbrengen van advies over (1) de omvang (hoogte) van nadeelcompensatie/schadevergoeding die de gemeente mogelijk als gevolg van verruiming van de openingstijden aan de nachtzaken zal zijn verschuldigd, (2) de mogelijkheid van beperking van nadeelcompensatie resp. van schadevergoeding in natura en (3) de mogelijkheid van beperking van de schadevergoeding door een in acht te nemen overgangstermijn en de lengte/duur van die overgangstermijn. De Commissie heeft op 7 oktober 2004 een hoorzitting gehouden. Twee van de drie leden van de Commissie hebben in de nacht van 15/16 oktober 2004 de Korenmarkt bezocht. Zij zijn zowel vóór als na 2:00 uur in de nachtzaken geweest.
De nachtzaken hebben de aan de Commissie verstrekte financiële gegevens teruggevraagd, toen hun wens dat deze gegevens onder geheimhouding slechts aan de commissieleden ter inzage zouden worden gegeven en niet herleidbaar in het rapport zouden worden opgenomen, door de Commissie niet is ingewilligd.
De Commissie heeft op 29 november 2004 haar advies uitgebracht. Zij heeft in haar conclusies en advies overwogen dat zij er niet zonder meer van uitgaat dat verruiming van de sluitingstijden zal leiden tot onevenredige nadelen voor de nachtzaken, ervan uitgaande dat de verruiming van de sluitingstijden een aantrekkende werking zal hebben die zal leiden tot een groter aanbod van uitgaanspubliek. Zij heeft voorts overwogen dat zij geen aanleiding ziet voor een langere overgangstermijn dan de termijn die in het besluit van 19 juli 2004 is opgenomen (januari 2006). In de volgende rechtsoverweging zullen in het citaat uit het voorstel aan de raad ook nog aspecten van het advies van de Commissie aan de orde komen.
De raad heeft vervolgens op 31 januari 2005 art. 2.3.1.5 APV aldus gewijzigd, dat in het horecaconcentratiegebied de openingstijden met ingang van 1 januari 2006 worden verruimd tot 3.00 uur op maandag tot en met donderdag en tot 4.00 uur op vrijdag, zaterdag en zondag, met een vensteruur (een uur, waarin geen nieuwe gasten mogen worden toegelaten) vanaf 2.00, resp. 3.00 uur (lid 2). Verder heeft de raad aan B&W de bevoegdheid overgedragen om nadere regels te stellen in het belang van de openbare orde en veiligheid aan die horeca-inrichtingen die gebruik gaan maken van de verruimde openingstijden (lid 3). Uit het voorstel aan de raad wordt het volgende geciteerd:
“Vanaf het begin is in de sluitingstijdendiscussie duidelijk geweest dat een verruiming van de openingstijden nadelig is voor de huidige negen nachtzaken. (...) De nachtzaken worden na de verruiming in de nachtelijke uren - waarop zij zich juist richten - immers ineens geconfronteerd met concurrentie van nieuwe zaken. Het principe-besluit van 19 juli 2004 bepaalde daarom tegelijkertijd dat de ingangsdatum van de verruimde openingstijden nog op een later tijdstip (dan januari 2006) zou kunnen worden bepaald, indien dat nodig mocht blijken te zijn om te voorkomen dat de gemeente door de verruiming financieel zwaar getroffen zou worden.
De gemeentelijke nadeelcompensatiecommissie - samengesteld uit onafhankelijke deskundigen - werd in dat kader gevraagd een advies uit te brengen terzake van mogelijke nadeelcompensatieclaims van de bestaande negen nachtzaken en terzake van de in acht te nemen overgangstermijn. Zou uit dit advies blijken dat er een reële kans bestond dat er nadeelcompensatie aan de nachtzaken zou moeten worden betaald, dan zou - in plaats van de betaling van nadeelcompensatie - de ingangsdatum van de verruiming op een later tijdstip kunnen worden bepaald om de nachtzaken op deze manier tegemoet te komen. De kans op nadeelcompensatieverplichtingen neemt namelijk af, zo is de algemene gedachte, naarmate de overgangstermijn langer is.
Het advies van de nadeelcompensatiecommissie
De nadeelcompensatiecommissie heeft eind november haar advies uitgebracht.
De hoofdlijn van het advies is dat de commissie er vanuit gaat dat de verruiming van de openingstijden van de dagzaken niet zal leiden tot onevenredig nadeel voor de nachtzaken. Er bestaat voor de gemeente daarom geen aanleiding om de nachtzaken nadeelcompensatie te betalen.
Deze hoofdlijn is gebaseerd op een aantal veronderstellingen, zoals de aanname dat de verruiming zal leiden tot een groter aanbod van uitgaanspubliek en de aanname dat de nachtzaken met adequate maatregelen inspelen op de nieuwe situatie.
De commissie geeft echter nadrukkelijk aan dat het - ook voor haar - onmogelijk is om met zekerheid te voorspellen dat het door haar geschetste (positief) scenario zich daadwerkelijk zal voordoen. Zij geeft aan dat zich ook een ‘doemscenario’ zou kunnen ontvouwen, waarvan zij zoals gezegd echter niet uit gaat. Dit zou het geval zijn wanneer de verruiming van de openingstijden géén nieuw publiek naar de Korenmarkt trekt en/of wanneer ondanks pogingen van de nachtzaken om op een eerder tijdstip publiek te trekken, dit publiek tot het nieuwe sluitingsuur in de dagzaken blijft. In dit geval zal sprake zijn van onevenredig nadeel voor de nachtzaken, en kunnen er eventueel nadeelcompensatieverplichtingen van de gemeente ontstaan. Uiteindelijk zal pas achteraf (enige tijd na de inwerkingtreding van de verruimde tijden) blijken of zich dit doemscenario ontvouwt.
Het advies beschrijft op welke wijze in dit geval de nadeelcompensatie haars inziens zou moeten worden berekend. Zij geeft daarbij o.a. aan dat van een mogelijk nadeel van de nachtzaken een gedeelte van 20% voor hun eigen rekening dient te blijven wegens normaal maatschappelijk risico.
Aangezien de nachtzaken hun medewerking aan het onderzoek van de commissie opzegden en de commissie daardoor niet meer de beschikking had over de financiële gegevens van de nachtzaken, was het voor haar onmogelijk om in het advies uitspraken te doen over de concrete omvang van eventuele nadeelcompensatie. Het advies noemt dan ook geen bedragen die de gemeente eventueel aan nadeelcompensatie verschuldigd zou zijn.
Daarnaast komt de commissie tot de conclusie dat er geen aanleiding bestaat een langere overgangstermijn te hanteren dan de in het raadsbesluit van 19 juli 2004 genoemde termijn tot 1 januari 2006. De periode vanaf de datum van laatstbedoeld raadsbesluit tot deze invoeringsdatum acht de commissie toereikend om de nachtzaken in staat te stellen zich aan de verruimde openingstijden van de dagzaken aan te passen. De commissie acht een langere overgangstermijn vanuit het oogpunt van schadebeperking niet nodig.
Conclusie naar aanleiding van het advies van de nadeelcompensatiecommissie
Met het uitvoerig advies van de nadeelcompensatiecommissie beschikt het gemeentebestuur over een deugdelijke motivering om de verruiming van de openingstijden in het horecaconcentratiegebied inderdaad - zoals beoogd in het raadsbesluit van 19 juli jl. - op 1 januari 2006 in werking te laten treden
Verder blijkt uit het advies dat er geen aanleiding bestaat om de nachtzaakexploitanten enige vergoeding toe te kennen.
De conclusie moet zijn dat aan de belangen van de huidige nachtzaakexploitanten voldoende tegemoetgekomen wordt door het feit dat de verruiming eerst per 1 januari 2006 in werking treedt.
Zou u besluiten bijgevoegd concept-raadsbesluit vast te stellen, dan dient u zich wel te realiseren dat in geval zich uiteindelijk toch - tegen de verwachtingen in - het door de nadeelcompensatiecommissie geschetste ‘doemscenario’ voordoet, de gemeente over enkele jaren geconfronteerd kan worden met reële nadeelcompensatieverzoeken van één of meer nachtzaakexploitanten.
Openbare orde
(...)
Om de effecten van de verruiming van de openingstijden en de invoering van een ‘vensteruur’ voor de openbare orde te kunnen meten, zal de politie in samenwerking met de gemeente in de loop van het jaar 2005 een zogenaamde ‘nulmeting’ houden. Daarbij wordt in kaart gebracht hoeveel overlast en (gewelds)incidenten zich onder het huidig sluitingstijdenbeleid voordoen. Vervolgens zal een jaar na invoering van de verruimde openingstijden een evaluatie worden opgesteld, waarbij eventuele gevolgen van de nieuwe sluitingstijden ten aanzien van overlast en het vóórkomen (en voorkómen) van (gewelds)incidenten in kaart zullen worden gebracht en zullen worden geanalyseerd. De politie heeft in haar advies van 9 juli 2004 reeds geadviseerd een dergelijke nulmeting en evaluatie te houden.
Openbare orde: veiligheidseisen
De negen nachtzaken mogen op grond van een door de burgemeester verleende ‘ontheffing van het sluitingsuur’ geopend zijn tot 05.00 uur. Aan deze ontheffing is wel de voorwaarde verbonden dat de nachtzaak een door de politie goedgekeurd veiligheidsplan overgelegd moet hebben. Via dit plan worden aan de exploitatie van de nachtzaak de nodige veiligheidseisen gesteld, zoals de eis dat er één of meer portiers aanwezig moeten zijn. Deze veiligheidseisen dragen bij aan een betere beheersbaarheid van de openbare-orde aspecten die zijn verbonden aan de exploitatie van een horeca-inrichting in de nachtelijke uren.
In haar advies van 9 juli 2004 en een aanvullend advies van 15 december 2004 geeft de politie aan dat het haars inziens noodzakelijk is dat ook aan (dag)horecazaken die vanaf 1 januari 2006 gebruik gaan maken van de verruimde openingstijden, de nodige veiligheidseisen worden opgelegd. De verruiming van de openingstijden in de late nanacht brengt voor de exploitanten van horecazaken meer risico’s met zich mee. De politie adviseert (in het aanvullend advies) dat álle horecazaken die daadwerkelijk van de verruimde openingstijden gebruik gaan maken, een veiligheidsplan moeten overleggen. In een dergelijk veiligheidsplan kunnen zaken worden geregeld als de te volgen procedure bij een calamiteit, huisregels en de melding en wijze van aangifte van strafbare feiten. Andere veiligheidseisen - te denken valt aan de aanwezigheid van een portier, detectiepoort, of cameratoezicht - zouden volgens de politie opgelegd moeten kunnen worden, al naar gelang dit nodig wordt geoordeeld voor een bepaalde horecazaak. Bij dit laatste oordeel kunnen criteria aan bod komen als de omvang (bezoekerscapaciteit) en aard van een zaak, en de mate van overlast die de desbetreffende zaak in het recente verleden heeft veroorzaakt. De politie geeft aan zaken die gebruik gaan maken van het vensteruur (door de week tot 03.00 uur open, in het weekend tot 04.00 uur) in ieder geval een portierverplichting zullen kennen. Deze portier(s) moet(en) dan vanaf 23.00 uur aan de deur staan.
Met de politie zijn wij van mening dat het opleggen van veiligheidseisen aan de ‘daghoreca’ die van de verruimde openingstijden gebruik gaat maken - met het oog op het belang van handhaving van de openbare orde en veiligheid en gelet op de positieve ervaringen die zijn opgedaan met het stelsel van veiligheidseisen dat thans voor de nachtzaken bestaat - noodzakelijk is.
Wij stellen in dit kader daarom voor dat u aan ons college de bevoegdheid (én plicht) overdraagt om nadere regels vast te stellen met betrekking tot eisen waaraan horeca-inrichtingen die van de verruimde openingstijden gebruik gaan maken, moeten voldoen (zie het concept-raadsbesluit, het derde lid van artikel 2.3.1.15 van de APV). Deze ‘nadere regels’ zijn wettelijke voorschriften; op basis van artikel 156 Gemeentewet is het college en niet de burgemeester bevoegd tot vatstelling. In deze algemene regels zullen wij concreet aangeven welke soort eisen opgelegd kunnen worden. Daarbij zal in beginsel worden aangesloten bij hetgeen de politie reeds heeft geadviseerd. Naarmate een horecazaak groter is, zullen er zwaardere eisen kunnen worden gesteld (zie het aanvullend politie-advies). Verder zal in deze nadere regels de verplichting worden opgenomen dat horeca-exploitanten die daadwerkelijk gebruik gaan maken van de verruimde openingstijden zulks vooraf aan de burgemeester moeten melden. Door deze meldingsplicht zal duidelijk worden welke horecazaken van de verruimde tijden gebruik gaan maken en daarom veiligheidseisen (het opstellen van een veiligheidsplan daaronder begrepen) opgelegd moeten krijgen.
Het uiteindelijk aan een individuele horecazaak opleggen van concrete veiligheidseisen zal vervolgens geschieden in de vorm van vergunningvoorwaarden. Elke horecazaak dient op grond van artikel 2.3.1.2 van de APV te beschikken over een exploitatievergunning van de burgemeester. Aan deze vergunning zullen de veiligheidseisen gekoppeld worden. Er zal sprake zijn van maatwerk, waarbij de ‘nadere regels’ van het college de richtlijn vormen.
De op artikel 2.3.1.15, derde lid, van de APV gebaseerde ‘nadere regels’ inzake veiligheidseisen zullen wij in de eerste helft van het jaar 2005 vaststellen. Na vaststelling van deze regels zal er dus minstens een half jaar resteren voordat de verruimde openingstijden ingaan (1 januari 2006). Direct na vaststelling van de ‘nadere regels’ kunnen de horeca-exploitanten die van de verruiming gebruik willen gaan maken hun melding doen. De genoemde periode van tenminste een half jaar moet ruim voldoende zijn om de exploitanten van dagzaken in staat te stellen tijdig aan de op te leggen veiligheidseisen te voldoen.”
In juli 2005 is een concept van B&W voor nadere regels, als bedoeld in art. 2.3.1.15 lid 3 APV, bekend geworden. Daarin is onder meer geregeld dat horeca-inrichtingen, die gebruik willen maken van de verruimde openingstijden, dat drie maanden van tevoren moeten melden aan de burgemeester en dat voor hen een portierplicht geldt vanaf 22.00 uur, tenzij er niet meer dan 50 bezoekers tegelijk aanwezig mogen zijn, en de plicht een detectiepoort aan te leggen, als er op grond van de gebruiksvergunning meer dan 250 bezoekers tegelijk aanwezig mogen zijn. B&W hebben de nadere regels omstreeks oktober 2005 vastgesteld. Op verzoek van de dagzaken is in de vastgestelde versie het meldingensysteem vereenvoudigd en geldt de portier- en detectieplicht pas vanaf 0.00 uur.
De burgemeester heeft op 11 oktober 2005 de Notitie Sluitingstijdenbeleid horeca Arnhem 2006 vastgesteld. Daarin heeft zij over het ontheffingenbeleid ten aanzien van nachtzaken onder meer het volgende overwogen (p. 3-4):
“Nu per 1 januari 2006 op ruime schaal tot laat (04.00 uur) gestapt kan worden, is enerzijds de bestaansgrond voor een apart stelsel van negen nachtzaken in feite niet langer aanwezig. Deze constatering staat voorop. Voorts is het - vanuit het oogpunt van helderheid voor het uitgaanspubliek en voor het toezicht van de politie op de naleving van de sluitingstijden - niet ideaal dat in het horecaconcentratiegebied waar al diverse sluitingstijden worden gehanteerd (02.00 uur voor zaken die alles bij het oude hebben gelaten, 03.00 uur voor zaken die wel langer open blijven maar niet willen vensteren, 04.00 uur voor de zaken die vensteren) ook nog negen nachtzaken zijn gevestigd die om 05.00 uur sluiten en voorts geen vensteruur kennen. Om deze reden heeft de politie haar hiervoor al aangehaalde wens uitgesproken om op termijn tot een gelijkstelling van de openingstijden van alle horeca-inrichtingen in het horecaconcentratiegebied te komen.
Anderzijds is het zo dat het raadsbesluit van 31 januari 2005 enkel en alleen gericht is op verruiming van de openingstijden van de dagzaken in het horecaconcentratiegebied. Op geen enkele manier is beoogd het nachtzakenstelsel (direct) te beëindigen. Daartoe bestaat ook - geredeneerd vanuit de doelstelling van de raad om het mogelijk te maken dat op ruime schaal tot een laat tijdstip kan worden uitgegaan - geen enkele reden. Bovendien dient rekening te worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de negen nachtzaakexploitanten. Zij hebben er belang bij de exploitatie van hun horeca-inrichtingen als nachtzaak voort te zetten. In het raadsvoorstel is in dit verband reeds expliciet gesteld dat het beleid van de ontheffingen van de nachtzaken (nu) ongewijzigd blijft.
Om de hiervoor genoemde punten zoveel mogelijk met elkaar in overeenstemming te brengen, wordt het beleid inzake het nachtzakenstelsel vanaf 1 januari 2006 in hoofdlijnen als volgt vorm gegeven.
Voor de bestaande negen nachtzaken blijft de burgemeester (op aanvraag) een jaarlijkse ontheffing verlenen om dagelijks van 22.00 uur tot 05.00 uur geopend te zijn. Anders dan voor de in het horecaconcentratiegebied gelegen dagzaken voor wie een sluitingsuur van 04.00 uur geldt, geldt voor de negen nachtzaken geen ‘vensterverplichting’. Zij mogen derhalve tot 05.00 uur bezoekers tot de inrichting blijven toelaten. Het beleid inzake de door de nachtzaken te treffen veiligheidsmaatregelen (via de bestaande veiligheidsplannen) blijft ongewijzigd. Uitbreiding van de bezoekerscapaciteit van een bestaande nachtzaak is - evenals voorheen reeds het geval was - niet toegestaan.
Indien een nachtzaakexploitant zijn zaak overdraagt aan een ander, dan kan deze rechtsopvolger in principe in aanmerking komen voor een ontheffing van de burgemeester om de exploitatie van de inrichting als nachtzaak in het desbetreffend pand voort te zetten. Staakt een nachtzaakexploitant evenwel de exploitatie van zijn zaak zonder dat hij een opvolger voordraagt, of levert een nachtzaakexploitant zijn ontheffing in omdat hij voortaan zijn zaak als ‘dagzaak’ (met een sluitingstijd van 04.00 uur) gaat exploiteren, dan komt de desbetreffende ontheffing (‘nachtzaakvergunning’) definitief te vervallen. Op deze wijze vindt een geleidelijke beëindiging van het nachtzakenstelsel plaats zonder dat dit ten koste gaat van de belangen van de nachtzaakexploitanten.
Opgemerkt zij hierbij wel dat het nieuwe sluitingstijdenbeleid zoals dat op 1 januari 2006 in werking is getreden na enige tijd zal worden geëvalueerd. Mocht bij deze evaluatie blijken dat het nieuwe beleid - bezien vanuit het oogpunt van de openbare orde en de bescherming van het woon- en leefklimaat - onverhoopt op enigerlei wijze tot ongewenste complicaties leidt, dan zou dit (alsnog) tot een verderstrekkende wijziging van het nachtzakenbeleid kunnen leiden met mogelijk nadelige gevolgen voor de nachtzaakexploitanten.”
Het geschil
De ONA vordert - samengevat - dat de rechtbank de raadsbesluiten van 19 juli 2004 (CS/KAB/2004/307) en van 31 januari 2005 (CS/KAB/2004/540) buiten werking stelt c.q. onverbindend verklaart en de Gemeente veroordeelt tot betaling van EUR 20.000,- als kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, vermeerderd met kosten.
De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
De nachtzaakexploitanten zijn verenigd in de ONA. Op grond van art. 3:305a BW is de ONA ontvankelijk in haar in 3.1 beschreven vordering.
De ONA stelt dat het principe-besluit van 19 juli 2004 en het besluit tot wijziging van de APV van 31 januari 2005 in strijd zijn met enkele wettelijke bepalingen, maar met name dat deze besluiten in strijd zijn met enkele door haar genoemde algemene beginselen van behoorlijke regelgeving. De raadsbesluiten betreffen een wijziging van de APV, een algemeen verbindend voorschrift. Bij toetsing van deze besluiten is voor de rechtbank leidraad wat de Hoge Raad heeft overwogen in het Landbouwvliegersarrest (HR 16 mei 1986, NJ 1987, 251):
“geen rechtsregel (staat) eraan in de weg (...) dat de rechter een zodanig, niet door de formele wetgever gegeven voorschrift onverbindend en in verband daarmee de vaststelling en uitvoering daarvan onrechtmatig kan oordelen op de grond dat sprake is van willekeur in dier voege dat het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voormelde uitvoeringsbesluit bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot het desbetreffende voorschrift is kunnen komen. Daarbij heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moeten worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen, terwijl zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in ons staatsbestel, zoals deze mede in art. 11 Wet Algemene Bepalingen tot uiting komt, meebrengen dat hij ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten. Voorts zullen gebreken in de motivering van het desbetreffende voorschrift of van de bepaling waarop het voorschrift is gegrond op zichzelf niet tot onverbindendheid leiden. Wel zal de motivering mede in aanmerking kunnen worden genomen bij de vraag of dit voorschrift de toetsing aan de boven weergegeven maatstaf kan doorstaan, zoals daarbij ook in aanmerking kan worden genomen of in verband met het voorschrift wellicht aan de daardoor in het gedrang komende belangen is tegemoet gekomen door aan eventuele benadeelden enigerlei vorm van vergoeding toe te kennen.”
en in het Leffers-arrest (HR 18 januari 1991, NJ 1992, 638):
“Onderdeel 4a klaagt erover dat het hof ten onrechte uitsluitend aan het willekeurcriterium heeft getoetst en niet mede aan door Leffers ingeroepen andere algemene beginselen, althans dat het hof met het beroep daarop door Leffers onvoldoende rekening heeft gehouden. Ook deze klacht mist doel. Het onderdeel noemt met name: "het rechtszekerheids(vertrouwens-)beginsel, het gelijkheids- (egalite-)beginsel, het beginsel van zorgvuldige voorbereiding en toereikende motivering". Het hof behoefde in het licht van de feitelijke stellingen van Leffers evenwel op een en ander niet afzonderlijk in te gaan, nu die stellingen niet voldoende zijn om een afzonderlijk beroep op elk van die opgesomde beginselen te kunnen dragen en het hof ze kennelijk en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk heeft opgevat als naar voren gebracht in het kader van het beroep op schending van fundamentele rechtsbeginselen in het algemeen, waarbij, naar 's hofs niet onbegrijpelijk oordeel, de nadruk werd gelegd op strijd met het willekeurcriterium.”
De rechtbank stelt verder voorop dat in deze procedure slechts de raadsbesluiten van 19 juli 2004 en 31 januari 2005 ter discussie staan. Bezwaren die de ONA heeft gericht tegen het ontheffingenbeleid van de burgemeester vóór of juist vanaf 1 januari 2006 of tegen het besluit van B&W tot vaststelling van nadere regels op grond van art. 2.3.1.15 lid 3 APV spelen in beginsel geen rol bij de beoordeling van het al of niet onrechtmatige karakter van de raadsbesluiten.
Strijd met de Gemeentewet; détournement de pouvoir
De ONA stelt in de eerste plaats dat de Gemeente zich bij de besluitvorming niet heeft laten leiden door overwegingen van openbare orde en veiligheid, maar vooral door de economische belangen van de dagzaakexploitanten. Omdat de openbare orde en veiligheid bepalend zijn voor de sluitingstijden van de horeca-inrichtingen, is de Gemeente buiten haar bevoegdheid getreden, overschrijdt zij de grenzen van de gemeentelijke huishouding en handelt zij daardoor in strijd met de art. 147 en 149 van de Gemeentewet. Immers moeten ook aan wijzigingen van deze bepalingen openbare-ordemotieven ten grondslag liggen. Als de Gemeente niet buiten haar bevoegdheden is getreden, heeft zij zich schuldig gemaakt aan détournement de pouvoir (art. 3:3 Awb), door de bevoegdheden te gebruiken voor een ander doel dan waarvoor zij gegeven zijn, namelijk ten behoeve van de economische belangen van de dagzaakexploitanten, de veranderde tijdgeest en het aantrekkelijk maken van de Korenmarkt. Voorts voert de ONA aan dat de Gemeente nauwelijks heeft onderzocht welke gevolgen de verruiming van de openingstijden van de horeca-inrichtingen in het horecaconcentratiegebied voor de openbare orde en veiligheid heeft. Ten slotte wijst zij erop dat de politie evenmin kan voorspellen wat deze gevolgen zijn.
Partijen hebben de APV niet overgelegd, zodat de rechtbank niet een volledig beeld heeft van de systematiek van deze verordening. Het bij raadsbesluit van 31 januari 2005 gewijzigde art. 2.3.1.15 APV staat in hoofdstuk 2 (openbare orde), afdeling 3 (toezicht op openbare inrichtingen), paragraaf 1 (toezicht op horeca-inrichtingen). Art. 2.3.1.15 APV regelt de openingstijden van de horeca-inrichtingen in de Gemeente. Bij het vaststellen van de openingstijden zijn de openbare orde en veiligheid bepalend: enerzijds dienen de openingstijden niet zo soepel te zijn, dat ordeverstoringen in de Gemeente een onaanvaardbaar niveau bereiken; anderzijds dienen de openingstijden niet zo beperkt te zijn, dat de horeca-inrichtingen op bepaalde uren gesloten zijn, hoewel de openbare orde en veiligheid zich niet tegen opening tijdens die uren verzetten.
Het vaststellen van de sluitingstijden bevindt zich vooral in het spanningsveld tussen openbare orde en veiligheid enerzijds en economische bedrijvigheid anderzijds. Het imago van de Gemeente als uitgaanscentrum weegt aan beide zijden mee: het is slecht voor het imago als er teveel ordeverstoringen zijn; het is goed voor het imago als er een bruisend uitgaansleven is.
Door middel van de aangevallen besluiten heeft de Gemeente besloten de openingstijden in het horecaconcentratiegebied te verruimen. De besluitvorming is vooral op gang gebracht door een lobby van de dagzaakexploitanten, omdat zij ondervonden dat de bezoekers steeds later uitgingen. Bovendien zagen zij door ruimere openingstijden een mogelijkheid teruglopende omzetten het hoofd te bieden en investeringen terug te verdienen. Uit het dossier blijkt overigens dat sinds vele jaren regelmatig wordt gediscussieerd over verruiming van de openingstijden. De Gemeente heeft vervolgens onderzocht of de verruiming van de openingstijden in het horecaconcentratiegebied zou stuiten op bezwaren vanuit de openbare orde en veiligheid. Zij heeft de politie, busmaatschappij Connexxion, taxibedrijven, het Bewonersplatform Binnenstad Arnhem en City Centrum Arnhem geconsulteerd en een enquête laten houden onder bewoners van het horecaconcentratiegebied. Verder heeft de Gemeente enig onderzoek gedaan naar sluitingstijden in andere gemeenten. Op basis van de ingewonnen informatie heeft zij het vanuit een oogpunt van openbare orde en veiligheid aanvaardbaar geoordeeld om de openingstijden van de horeca-inrichtingen in het horecaconcentratiegebied te verruimen.
Daarmee is de gemeente noch buiten haar bevoegdheid noch buiten de gemeentelijke huishouding getreden en heeft zij haar regelgevende bevoegdheid niet gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die haar gegeven is. Uit de discussie in de Commissie VOAB en in de raad blijkt dat voor de Gemeente bepalend was in hoeverre de bepleite verruiming van de openingstijden vanuit een oogpunt van openbare orde en veiligheid aanvaardbaar was. Daarmee heeft zij haar regelgevende bevoegdheid in beginsel correct toegepast. Hieronder zal aan de orde komen of zij in dat proces de juiste afwegingen heeft gemaakt en of zij haar besluiten voldoende zorgvuldig heeft voorbereid.
Uit het voorgaande volgt dat het KB van 12 oktober 1933, AB 1933, 914 (Weert) geen relevant precedent is. De raad van de gemeente Weert had in die procedure de sluitingstijden van bioscopen op zon- en feestdagen vervroegd met als enig doel om aldus aan de horecazaken ten koste van de bioscopen een impuls te geven. Die vervroeging was vanuit een oogpunt van openbare orde en veiligheid niet nodig, zodat het raadsbesluit om die reden niet geacht kon worden de huishouding van de gemeente te betreffen. In dit geval heeft de Gemeente na raadpleging van de belanghebbenden de openingstijden van de horeca-inrichtingen verruimd en daarbij vastgesteld dat deze verruiming vanuit een oogpunt van openbare orde en veiligheid niet op bezwaren stuit. Daardoor zijn de gevallen niet vergelijkbaar.
Het vertrouwensbeginsel
De ONA stelt dat de Gemeente het vertrouwen heeft gewekt dat het gevoerde beleid ten aanzien van de openingstijden van horeca-inrichtingen bij een gelijkblijvende situatie niet zou worden gewijzigd. De nachtzaakexploitanten hebben dat vertrouwen ontleend aan de vaststelling in maart 2000 van de Notitie Sluitingstijden horeca 1999 en door de jaarlijks verleende ontheffingen. Zij hebben op basis van dit vertrouwen een hoge prijs voor hun nachtzaken betaald en voor omvangrijke bedragen geïnvesteerd in hun nachtzaken. Door de abrupte beleidswijziging worden de nachtzaakexploitanten in dit vertrouwen beschaamd en kunnen zij hun investeringen in goodwill en verbouwingen niet meer terugverdienen, waardoor zij schade lijden, zo stelt de ONA.
De Gemeente heeft zich niet verbonden om de sluitingstijden van de horeca-inrichtingen in het horecaconcentratiegebied gedurende een zekere tijd niet te wijzigen. Dit wordt door de ONA overigens ook niet gesteld. Zij stelt dat de nachtzaakexploitanten erop hebben vertrouwd dat bij een gelijkblijvende situatie het beleid niet zou worden gewijzigd. De nachtzaakexploitanten hadden daar echter niet op mogen vertrouwen. Uit de door de ONA overgelegde beleidsnotities van de Gemeente uit 1984, 1987, 1991 en 1999 blijkt dat er in de jaren 80 en 90 van de vorige eeuw telkens weer stemmen opgingen om de openingstijden van de horeca-inrichtingen te verruimen. De Notitie Sluitingstijden Horeca uit 1999 is zelfs opgesteld ter uitvoering van een door de raad aangenomen motie om te onderzoeken of de openingstijden niet geheel vrij gegeven konden worden. De nachtzaakexploitanten moesten er daarom rekening mee houden dat op enig moment de Gemeente zou kunnen besluiten tot een verruiming van de openingstijden. Vanaf mei 2003 was bekend dat de burgemeester in brede kring een discussie over de verruiming van de openingstijden wilde voeren. Vanaf dat moment mochten de nachtzaakexploitanten er in ieder geval niet op vertrouwen dat het beleid, zoals dat laatstelijk was geformuleerd in de Notitie uit 1999, niet zou worden gewijzigd. Dit betekent dat de Gemeente het vertrouwensbeginsel niet heeft geschonden door in 2003 een discussie aan te gaan over verruiming van de openingstijden, welke discussie leidde tot verruimde openingstijden met ingang van 1 januari 2006. Dat impliceert dat zij in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot een verruiming van de openingstijden, te meer omdat zij uitgebreid aandacht heeft geschonken aan de vraag in hoeverre de nachtzaken voor deze openingstijdenverruiming dienden te worden gecompenseerd. Dat het bestaande beleid nog werd gevoerd, zolang het nieuwe beleid (incl. wijzigingen van de APV) in onderzoek was of al was vastgesteld, maar nog niet was ingevoerd, is inherent aan het invoeren van beleidswijzigingen en maakt de conclusie niet anders.
Het gelijkheidsbeginsel
De ONA stelt dat de Gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt door aan de nachtzaken veel strengere veiligheidseisen te stellen dan aan de dagzaken die gebruik maken van de verruimde openingstijden. Zo zijn de veiligheidseisen die voortvloeien uit de jaarlijkse ontheffingen voor de nachtzaken, veel verstrekkender dan de nadere regels voor dagzaken die B&W omstreeks oktober 2005 hebben vastgesteld. Zo behoeven de dagzaken zich niet aan een maximum aantal bezoekers te houden, hebben zij pas vanaf middernacht de plicht om één portier bij de deur te plaatsen en om detectieapparatuur te gebruiken (nachtzaken: vanaf 22.00 uur; sommige nachtzaken moeten twee of drie portiers hebben) en hebben de dagzaken wel aanspraak op een terrasvergunning. Voor dit onderscheid is geen rechtvaardiging meer, nu de dagzaken tot nagenoeg even laat in de avond open mogen blijven, zo stelt de ONA. Volgens de ONA impliceert deze soepele opstelling tegen de dagzaken nog een ongelijkheid: kennelijk is het in verleden dus in feite niet nodig geweest aan de nachtzaken zulke strengen veiligheidseisen op te leggen.
Inmiddels is het verschil kleiner geworden, omdat voor nachtzaken sinds 1 januari 2006 ook eerst vanaf 0.00 uur een portier- en detectieplicht geldt en het vereiste van meer dan één portier is vervallen. Het nog resterende verschil vloeit echter voort uit het door de burgemeester gevoerde ontheffingenbeleid voor nachtzaken enerzijds en de door B&W vastgestelde nadere regels voor dagzaken anderzijds. Het verschil is niet verankerd in de besluiten van 19 juli 2004 en 31 januari 2005 en is daarvan evenmin het onlosmakelijke gevolg. Dat betekent dat deze stellingen van de ONA in deze procedure verder onbesproken zullen blijven.
Het zorgvuldigheidsbeginsel; belangenafweging; onvoldoende overgangstermijn
De ONA stelt dat de Gemeente de besluiten van 19 juli 2004 en 31 januari 2005 onvoldoende zorgvuldig heeft voorbereid. Haar grieven richten zich vooral tegen de manier waarop de nadeelcompensatiecommissie - hierna: de Commissie - haar werk heeft gedaan. Zo is de Commissie uitgegaan van onjuiste uitgangspunten en ongemotiveerde veronderstellingen en is zij afgeweken van eerder bekend gemaakte besluiten en memo’s. Zo heeft de Commissie ongefundeerd aangenomen dat de verruiming van de openingstijden zal leiden tot het aantrekken van nieuw publiek en dat de nachtzaken door een aansprekende programmering publiek aan zich zullen binden vóór de sluitingstijd van de dagzaken. De Commissie bestempelt het scenario dat verruimde openstelling geen nieuw publiek zal aantrekken en dat de bezoekers tot sluitingstijd in de dagzaken zullen blijven - door Kaal en Kloosterhuis een realistisch scenario genoemd - als ‘doemscenario’. Verder heeft de Commissie haar rapport niet kunnen baseren op financiële gegevens van de nachtzaken, omdat de Gemeente geen vertrouwelijkheid van de aan de Commissie verstrekte gegevens kon garanderen. Daarnaast is de Commissie ten onrechte uitgegaan van de rechtmatigheid van het besluit. Om al deze redenen stond art. 3:9 Awb eraan in de weg om het advies van de Commissie te volgen. In het algemeen heeft de Gemeente onvoldoende onderzoek gedaan naar de belangen van de nachtzaken. Bij pleidooi heeft de ONA gesteld dat de overgangstermijn voor de invoering van de verruimde openingstijden te kort is geweest.
De rechtbank overweegt als volgt. Vanaf de eerste discussieavond over verruiming van de openingstijden op 8 oktober 2003 (zie 2.9) is de ONA in de gelegenheid geweest de belangen van haar leden tegenover het gemeentebestuur te behartigen. Het gemeentebestuur heeft gedurende het gehele besluitvormingsproces aandacht gehad voor de belangen van de nachtzaken, waarvan het aannam dat die onder druk kwamen te staan door verruiming van de openingstijden. Zo is in oktober 2003 advies aan mr. J.C.N.B. Kaal gevraagd over eventueel aan de nachtzaken verschuldigde nadeelcompensatie (zie 2.10), is er op 17 november 2003 een informatief gesprek geweest met de ONA (zie 2.11), hebben [betrokkene] en Kloosterhuis & Partners geadviseerd over nadeelcompensatie (zie 2.13), heeft de burgemeester de Commissie VOAB geadviseerd een overgangstermijn van vijf jaar in acht te nemen (zie 2.14), is in het voorstel aan de raad, leidende tot het besluit van 19 juli 2004, ruimschoots aandacht besteed aan de nachtzaken (zie 2.15), is de gemeentelijke nadeelcompensatiecommissie gevraagd de Gemeente te adviseren over nadeelcompensatie aan de nachtzaken (zie 2.15) en is de definitieve besluitvorming geschied met inachtneming van het advies van de nadeelcompensatiecommissie (zie 2.20).
In de kern genomen heeft de Gemeente beslist dat de openingstijden worden verruimd, dat een overgangstermijn van ongeveer anderhalf jaar vanaf het principe-besluit van 19 juli 2004 in acht wordt genomen en dat op voorhand geen nadeelcompensatie aan de nachtzaken wordt aangeboden. Zich baserend op het advies van de nadeelcompensatiecommissie - hierna: de Commissie - heeft zij geoordeeld dat de overgangstermijn van anderhalf jaar voldoende lang was om onevenredige schade bij de nachtzaken ten gevolge van de verruiming van de openingstijden te voorkomen. De Commissie is bij haar advies uitgegaan van een aantal veronderstellingen, namelijk dat de verruiming van de openingstijden nieuw publiek naar de Korenmarkt zal lokken en dat de nachtzaken er in slagen door een aantrekkelijke programmering vóór de sluitingstijden van de dagzaken publiek aan te trekken. Zouden die veronderstellingen na invoering van de verruimde openingstijden onjuist blijken te zijn, dan zal volgens de Gemeente sprake zijn van onevenredig nadeel voor de nachtzaken en kunnen er eventueel nadeelcompensatieverplichtingen voor de Gemeente ontstaan.
Blijkens de Notitie Sluitingstijdenbeleid horeca Arnhem 2006 is de burgemeester van oordeel dat door de verruiming van de openingstijden de bestaansgrond voor een apart stelsel van negen nachtzaken in feite niet langer aanwezig is. De burgemeester hanteert daarom vanaf 1 januari 2006 een uitsterfbeleid: als een nachtzaak wordt gesloten, verleent zij geen nieuwe ontheffing meer. Dit betekent in de kern genomen dat nachtzaken zullen moeten veranderen in dagzaken, willen zij kunnen overleven: tegenover het voordeel van een iets latere sluitingstijd staan als restricties onder meer strengere veiligheidseisen, een gemaximeerd bezoekersaantal, latere openingstijden (vanaf 22.00 uur) en de onmogelijkheid een terrasvergunning te krijgen.
De ONA heeft gesteld dat de in 4.16 genoemde veronderstellingen van de Commissie onjuist zijn: het is hoogst speculatief aan te nemen dat er meer uitgaanspubliek naar de Korenmarkt zal komen door de verruimde openingstijden; de nachtzaken kunnen door hun minder gunstige ligging, het ontbreken van terrassen en hun aard en inrichting niet concurreren met de dagzaken. Dit laatste heeft de Gemeente overigens onderkend (zie de toelichting op het voorstel aan de raad van 19 juli 2004: “Daarnaast leent hun inrichting zich in het algemeen niet direct voor exploitatie overdag”, zie 2.15).
Het gemeentebestuur had er voor kunnen kiezen van tevoren grondiger te onderzoeken of verruiming van de openingstijden zou leiden tot nieuw publiek voor de Korenmarkt. Het had er ook voor kunnen kiezen van te voren grondiger te onderzoeken of de stelling juist was dat de aard, ligging en inrichting van de nachtzaken zodanig zijn dat zij niet kunnen concurreren met dagzaken. In dat kader is het te betreuren dat de Gemeente en de nachtzaken elkaar niet hebben kunnen vinden in een wijze van rapportage door de Commissie, waarin openbaarheid en vertrouwelijke behandeling van door de nachtzaken verschafte bedrijfsgegevens op een voor beide partijen aanvaardbare wijze waren geregeld. Zou dat onderzoek van tevoren zijn uitgevoerd, dan had de Gemeente mogelijk een langere overgangstermijn in acht genomen of had zij wellicht van tevoren nadeelcompensatie aangeboden om de nachtzaken de mogelijkheid te bieden door investeringen in te spelen op de nieuwe situatie. Mogelijk zou de Gemeente zijn bevestigd in haar veronderstellingen en had zij hetzelfde besluit genomen.
Waar het in deze procedure om gaat is of de Gemeente in redelijkheid heeft kunnen besluiten de verruiming van de openingstijden in te voeren op een termijn van anderhalf jaar na het principe-besluit, met de op een aantal veronderstellingen gebaseerde verwachting dat er voor de nachtzaken geen onevenredige schade zal ontstaan, en met de aankondiging dat als die aannames niet correct blijken te zijn, zij met de nachtzaken zal overleggen over vergoeding van onevenredige schade. Verschil met overleg over eventuele nadeelcompensatie vooraf is dan dat niet zozeer over investeringen voor aanpassing aan de nieuwe omstandigheden zal worden gesproken als wel over een vergoeding op basis van liquidatie van de nachtzaak. De Commissie refereert daaraan ook in nr. 49 van haar advies. Dat is misschien anders als in een vroeg stadium die kwestie onder ogen wordt gezien.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Gemeente in redelijkheid tot deze besluitvorming kunnen komen. De Gemeente heeft rekening gehouden met de belangen van de nachtzaken en daarom een overgangstermijn in acht genomen, waarvan zij dacht dat deze voldoende lang was om onevenredige schade te voorkomen. Zij heeft vastgelegd dat zij onevenredige schade zal vergoeden, als haar veronderstellingen die aan de basis van de besluitvorming liggen, later blijken onjuist te zijn. De Gemeente had de vrijheid om op grond van deze keuzes te komen tot haar besluitvorming. In het licht van de terughoudendheid die de burgerlijke rechter bij de beoordeling van de raadsbesluiten moet betrachten, doorstaan deze besluiten daarom de toets der kritiek.
Het voorgaande brengt mee dat de Gemeente art. 3:9 Awb niet heeft geschonden. Het is in deze procedure overigens niet komen vast te staan dat dit artikel van toepassing is, omdat voor de rechtbank niet duidelijk is geworden of de APV of de Verordening Nadeelcompensatie tot adviesaanvrage aan de Commissie verplichtte. Als de advisering door de Commissie niet verplicht was, is afd. 3.3 Awb niet van toepassing (art. 3:5 lid 1 Awb).
Slot
Het voorgaande brengt mee dat de vordering tot buitenwerkingstelling of onverbindendverklaring van de raadsbesluiten van 19 juli 2004 en 31 januari 2005 zal worden afgewezen, evenals de vordering tot vergoeding van kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. De ONA zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
De beslissing
De rechtbank
wijst de vordering af,
veroordeelt de ONA in de kosten van het geding, tot op heden begroot aan de zijde van de Gemeente op € 440,- wegens verschotten en op € 1.808,- voor salaris procureur,
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries, mr. G. Noordraven en mr. J.G. Nicholson en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2006.
Coll.: FJV