Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 135629 / KG ZA 06-4
Vonnis in kort geding van 3 februari 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TERRA IMAGING B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 16 januari 2006,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. M.A. Visser te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP RIVIERENLAND,
kantoorhoudende te Tiel,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. Mutsaers te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Terra Imaging en Rivierenland worden genoemd.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de producties van Rivierenland
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Terra Imaging
- de pleitnota van Rivierenland.
Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is daarin op 3 februari 2006 vonnis gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven.
De feiten
Rivierenland heeft door middel van een EG-publicatie de Europese aanbesteding uitgeschreven voor ‘opname waterkeringen’ van Waterschap Rivierenland (aanbestedingsdocument 2005/S 190-187464, hierna: het document).
2.2. De gevolgde aanbestedingsprocedure is de openbare aanbestedingsprocedure
volgens de voorschriften van Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, PB 1992, L 209/1, later deels gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EG van het Europese Parlement en de Raad van 13 oktober 1997, PB 1997, L 328/1 (hierna: Richtlijn Diensten).
2.3. Rivierenland is bij voornoemde aanbestedingsprocedure vertegenwoordigd door Pro Mereor BV (hierna: Pro Mereor).
2.4. In het document is, voor zover van belang, de navolgende bepaling opgenomen.
“2.3. Voorwaarden
2.3.2. Algemene voorwaarden
Geschillen over gunning van de opdracht
De opdracht zal te zijner tijd worden verleend onder de opschortende voorwaarde dat binnen een termijn van 15 dagen geen van de aanbieders, aan wie de opdracht niet zal worden gegund, een kort geding aanhangig maakt. Aanbieders, aan wie niet zal worden gegund, worden schriftelijk geïnformeerd over het besluit de opdracht onder opschortende voorwaarde te gunnen aan een andere aanbieder. Aanbieder die een voorziening in rechte wil vragen tegen dit besluit, dienen dit tijdig voor de afloop van de gestelde termijn schriftelijk mede te delen aan de Aanbestedende dienst onder gelijktijdige toezending van een kopie van de dagvaarding en met vermelding van de datum waarop de voorzieningenrechter de zaak zal behandelen.
Instemming
Het indienen van een offerte houdt in dat de aanbieder instemt met de bovenstaande voorwaarden.”
2.5. Bij brief van 9 december 2005 heeft de heer [betrokkene] van Pro Mereor, voor zover van belang, namens Rivierenland het volgende aan Terra Imaging bericht.
“Alle binnengekomen offertes zijn integraal beoordeeld en onderling vergeleken op basis van de u bekende gunningscriteria. Uw aanbieding is daarbij niet gekwalificeerd als ‘economisch meest voordelige aanbieding’ en daarmee wordt bovengenoemde opdracht niet aan u gegund.
Na een integrale beoordeling en een onderlinge vergelijking van alle uitgebrachte offertes is besloten om de opdracht te gunnen aan Fugro-Inpark B.V., aangezien deze partij de als economisch meest voordelige gekwalificeerde aanbieding heeft gedaan.
Het Waterschap Rivierenland is voornemens om tot definitieve gunning over te gaan op 27 december 2005, tenzij in de periode van 15 dagen na dagtekening van deze brief een civiel kort geding is aangespannen in verband met dit voornemen. Indien u een civiel kort geding aanspant, verzoeken wij u ons dit binnen voornoemde termijn schriftelijk mee te delen, bij voorkeur onder toezending van de kopie dagvaarding.”
2.6. Op 15 december 2005 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van Rivierenland, Pro Mereor en Terra Imaging. Tijdens dit gesprek is het document ‘toelichting afwijzing Terra Imaging’ per kwaliteitswens besproken.
2.7. Bij brief van 22 december 2005 heeft de advocaat van Terra Imaging, voor zover van belang, het volgende aan de heer [betrokkene] van Pro Mereor bericht.
“Cliënte is een van de twee kandidaten in de Europese aanbesteding “Opname waterkeringen” van Waterschap Rivierenland met referentie 2005/S 190-187464. Cliënte meent dat deze aanbesteding niet op een rechtmatige wijze is geschiedt. Zo maakt cliënte op uit de gedetailleerde onderbouwing van de gunning dat aan haar ten onrechte weinig tot zeer weinig punten worden toegekend, terwijl de andere kandidaat wel het maximum aantal punten krijgt, terwijl beide kandidaten hetzelfde aanbieden.
Cliënte vindt dit jegens haar onrechtmatig en houdt u dan wel uw opdrachtgever, het Waterschap Rivierenland, volledig aansprakelijk voor eventueel te lijden schade.
Voorts zal cliënte op korte termijn een kort geding procedure aanhangig maken bij de voorzieningenrechter bij de rechtbank Arnhem, waarin cliënte een verbod van gunning aan de andere kandidaat zal vorderen dan wel schorsing van de gunning dan wel schorsing van de uitvoering van de overeenkomst met de andere kandidaat. Namens cliënte zal ik u binnenkort in het bezit stellen van de kort geding dagvaarding. Voorts verzoek ik u mij om de opgave van verhinderdata van u en/of uw opdrachtgever, zodat ik deze kan meedelen aan de voorzieningenrechter bij het bepalen van de datum en tijdstip van het kort geding.”
2.8. Op 16 januari 2006 is de dagvaarding met betrekking tot het onderhavige kort geding aan Rivierenland betekend.
Het geschil
Terra Imaging vordert dat Rivierenland wordt geboden om binnen vier weken na dagtekening van dit vonnis een nieuwe aanbestedingsprocedure te initiëren voor de ‘Opname waterkeringen’ en deze voor 1 maart 2006 te besluiten met een aan de rechtmatig gekozen aanbieder kenbaar te maken gunningsbesluit, behoudens voor zover Rivierenland afziet van aanbesteding, gunning en contractering van opdracht.
Voorts vordert Terra Imaging dat Rivierenland wordt geboden te bewerkstelligen dat de op dit moment gekozen aanbieder (Fugro-Inpark BV) geen aanvang zal maken met, althans geen verdere uitvoering zal geven aan (de voorbereiding op) het uitvoeren van de opdracht, in welke (contractuele) vorm dan ook, zolang de opdracht niet alsnog op rechtmatige wijze is gegund.
3.2. Terra Imaging legt aan haar vordering ten grondslag dat Rivierenland onrechtmatig jegens haar handelt doordat zij een onjuiste beoordeling heeft gemaakt ten aanzien van het sub-subgunningscriterium “gekarteerde informatie” (“Kw-3”). Fugro-Inpark BV heeft namelijk op twee onderdelen van dit criterium een 10 gekregen, terwijl Terra Imaging een 1 als waardering heeft gekregen. Het door Terra Imaging aangebodene levert echter de kwaliteit op zoals die in de specificaties bij het document zijn weergegeven, en bovendien is de techniek die Terra Imaging voor de inwinningsmethodiek aanbiedt van een kwaliteitsniveau dat in ruime mate voldoet aan de eisen hieromtrent van Rivierenland. Door de werkwijze van Terra Imaging ten opzichte van die van Fugro-Inpark BV volledig negatief te beoordelen, geeft Rivierenland aan dat de ene methode nauwkeuriger is dan de andere, terwijl daarvoor geen enkele wetenschappelijke onderbouwing is.
3.3. Rivierenland voert gemotiveerd verweer tegen de vordering van Terra Imaging. Zij voert primair aan dat Terra Imaging niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering, nu zij, kort gezegd, de ‘Alcatel-termijn’ niet in acht heeft genomen. Terra Imaging heeft immers niet binnen 15 dagen na dagtekening van de afwijzingsbrief een kort geding aanhangig gemaakt, terwijl partijen dit wel zijn overeengekomen.
Subsidiair voert Rivierenland aan dat Terra Imaging niet de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. Op basis van een zorgvuldige beoordeling en onderlinge vergelijking van de aanbiedingen is Rivierenland tot de conclusie gekomen dat de aanbieding van Fugro-Inpark BV aanzienlijk beter scoorde op het sub-subgunningscriterium “gekarteerde informatie (Kw-3)” dan de aanbieding Terra Imaging. Met name ten aanzien van de inwinningsmethodiek is de methode van Fugro-Inpark BV veel nauwkeuriger dan die van Terra Imaging.
4. De beoordeling van de ontvankelijkheid
4.1. Zoals hiervoor reeds is weergegeven voert Rivierenland primair aan dat Terra Imaging niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering, nu zij, kort gezegd, de ‘Alcatel-termijn’ niet in acht heeft genomen. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent het volgende.
4.2. Paragraaf 2.3.2. van het document (zie 2.4.) bepaalt dat de opdracht zal worden verleend onder de opschortende voorwaarde dat binnen een termijn van 15 dagen geen van de aanbieders, aan wie de opdracht niet zal worden gegund, een kort geding aanhangig maakt. Bovendien bepaalt deze paragraaf dat aanbieders, aan wie niet zal worden gegund, schriftelijk worden geïnformeerd over het besluit de opdracht onder opschortende voorwaarde te gunnen aan een andere aanbieder. Ten slotte bepaalt paragraaf 2.3.2. dat een aanbieder, die een kort geding aanhangig wil maken tegen dit besluit, dit tijdig voor de afloop van de gestelde termijn schriftelijk dient mede te delen aan de aanbestedende dienst onder gelijktijdige toezending van een kopie van de dagvaarding en met vermelding van de datum waarop de voorzieningenrechter de zaak zal behandelen.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat deze passages voor geen andere uitleg vatbaar zijn dan dat een gepasseerde aanbieder binnen 15 dagen na dagtekening van de afwijzingsbrief een kort geding aanhangig dient te hebben gemaakt. Dit volgt ook uit de afwijzingsbrief van Pro Mereor aan Terra Imaging (zie 2.5.), waarin onder meer is opgenomen dat Rivierenland voornemens is op 27 december 2005 tot definitieve gunning over te gaan, tenzij in de periode van 15 dagen na dagtekening van deze brief een civiel kort geding is aangespannen. Deze afwijzingsbrief is gedateerd op 9 december 2005, terwijl de conceptdagvaarding - zoals de advocaat van Terra Imaging ter zitting heeft betoogd - op 4 januari 2006 aan de advocaat van Rivierenland is verzonden. Eerst op 16 januari 2006 is de dagvaarding aan Rivierenland betekend. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft Terra Imaging daarmee de termijn van 15 dagen niet in acht genomen.
4.3. De op 22 december 2005 door de advocaat van Terra Imaging aan de heer [betrokkene] van Pro Mereor verzonden brief maakt het voorgaande niet anders. Voorshands geoordeeld is deze brief in veel te vrijblijvende woorden opgesteld om te kunnen oordelen dat hiermee is voldaan aan de eis van Rivierenland om een kort geding aanhangig te maken binnen 15 dagen na dagtekening van de afwijzingsbrief. De brief van de advocaat van Terra Imaging stelt aansprakelijkheid en schadevergoeding voorop, terwijl daarna slechts wordt aangekondigd dat een kort geding aanhangig zal worden gemaakt in verband waarmee een opgave van verhinderdata is gevraagd.
Het eerst aan de wederpartij vragen van verhinderdata, voordat een datum en tijdstip van behandeling van een kort geding wordt bepaald, is slechts een bij veel rechtbanken (waaronder die van Arnhem) gangbare procedure. Het is echter in de verhouding tussen partijen niet een dusdanige omstandigheid die maakt dat een duidelijk gestelde vervaltermijn van 15 dagen terzijde dient te worden geschoven. Dat geldt temeer nu Terra Imaging in de brief van 9 december 2005 nog uitdrukkelijk op de vervaltermijn is gewezen. Zij had daarom tenminste tijdig de concept-dagvaarding moeten toezenden opdat Rivierenland daaruit had kunnen afleiden dat het Terra Imaging ernst was en zij niet talmde met het binnen de gestelde termijn vervolgen van de overeengekomen procedure.
De stelling van Terra Imaging dat door (de advocaat van) Rivierenland uitstel is verleend van de termijn van 15 dagen (in verband met de feestdagen) wordt door Riverenland betwist en is op geen enkele andere wijze door Terra Imaging aannemelijk gemaakt.
Ten slotte overweegt de voorzieningenrechter dat een termijn van 15 dagen, waarbinnen moet worden gereageerd, alleszins redelijk is. Juist in een aanbestedingsprocedure is het voor alle partijen, maar zeker ook voor de aanbestedende dienst, van groot belang dat op korte termijn duidelijkheid wordt verkregen over de definitieve uitslag van die procedure, gelet op de uitvoering van de uit de aanbestedingsprocedure voortvloeiende gesloten/nog te sluiten overeenkomsten.
4.4. Het hiervoor onder 4.2. en 4.3. overwogene leidt tot de conclusie dat dit kort geding niet tijdig door Terra Imaging aanhangig is gemaakt, zodat zij niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering.
4.5. Terra Imaging zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden
veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rivierenland worden begroot op:
- vast recht EUR 244,00
- salaris advocaat EUR 816,00
Totaal EUR 1.060,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. verklaart Terra Imaging niet-ontvankelijk in haar vordering;
5.2. veroordeelt Terra Imaging in de proceskosten, aan de zijde van Rivierenland tot op
heden begroot op EUR 1.060,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.T.G. Roovers, en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2006 in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren, terwijl de overwegingen waarop de beslissing stoelt afzonderlijk zijn geminuteerd op 8 februari 2006.