Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 129192 / HA ZA 05-1284
Datum vonnis: 14 december 2005
Vonnis
in de zaak van
MR CORNELIS WILHELMUS REINTJES
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van
[gefailleerde] HOLDING B.V.
en
DUTCH SECURITY FORCE B.V.,
wonende te Duiven,
eiser,
procureur mr. H.A.H. Verhoeven,
tegen
de coöperatie
COOPERATIEVE RABOBANK LIEMERSEPOORT U.A.,
gevestigd te Duiven,
gedaagde,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. M.J. Muller te Utrecht.
Partijen zullen hierna Mr Reintjes q.q. en Rabobank Liemersepoort genoemd worden, de gefailleerde vennootschappen [gefailleerde] Holding en Dutch Security Force.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 5 oktober 2005 en het proces-verbaal van comparitie van 9 november 2005. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gefailleerde] is in oktober 1995 gestart met de eenmanszaak DSF Dutch Security Force’, waarvoor hij in de periode juli 2000 tot februari 2002 ook de handelsnaam ISF International Security Force gebruikte. Deze zaak hield een rekening-courant met nummer 38.16.64.651 aan bij Coöperatieve Rabobank Arnhem en Omstreken U.A..
2.2. De rekening 38.16.64.651werd vanaf enig moment in 2002 geadministreerd bij Rabobank Liemersepoort.
2.3. Op 6 september 2002 is door [gefailleerde] [gefailleerde] Holding B.V. opgericht.
[gefailleerde] Holding heeft op dezelfde datum Dutch Security Force B.V. opgericht. De eenmanszaak van [gefailleerde], werd ingebracht in Dutch Security Force.
Bij de oprichting van elk van beide vennootschappen werden 1800 aandelen à EUR 10,00 geplaatst. De storting op deze aandelen vond blijkens de oprichtingsaktes plaats in geld.
[gefailleerde] heeft de geplaatste aandelen in het maatschappelijk kapitaal van [gefailleerde] Holding genomen.
[gefailleerde] Holding heeft de geplaatste aandelen in het maatschappelijk kapitaal van Dutch Security Force genomen.
2.4. Op 6 september 2002 gaf Rabobank Liemersepoort een bankverklaring af als bedoeld in art. 2:203a BW ten behoeve van [gefailleerde] Holding. Deze verklaring hield onder meer in dat rekening nummer 14.18.42.296 ten name van deze b.v. op 6 september 2002 een creditsaldo aangaf van EUR 18.000,00, dat dit saldo volgens mededeling van [gefailleerde] was ontstaan ten titel van storting op de aandelen en dat de rekening uitsluitend ter beschikking van [gefailleerde] Holding zou staan vanaf het moment dat de bank bericht had ontvangen dat deze de storting aanvaard had.
2.5. Op 6 september 2002 gaf Rabobank Liemersepoort een bankverklaring af als bedoeld in art. 2:203a BW ten behoeve van Dutch Security Force. Deze verklaring hield onder meer in dat rekening nummer 38.16.64.651 ten name van deze b.v. op 6 september 2002 een creditsaldo aangaf van EUR 18.051,53, dat dit saldo voor EUR 18.000,00 volgens mededeling van [gefailleerde] Holding in oprichting, vertegenwoordigd door [gefailleerde], was ontstaan ten titel van storting op de aandelen en dat de rekening uitsluitend ter beschikking van Dutch Security Force zou staan vanaf het moment dat de bank bericht had ontvangen dat deze de storting aanvaard had.
2.6. Op 6 september 2002 is een akte wijziging rekeninghouder opgemaakt voor de bankrekening met nummer 38.16.64.651. Deze hield in dat het banknummer 38.16.64.651 op naam kwam te staan van [gefailleerde], als oprichter van [gefailleerde] Holding alsmede in privé, en van [gefailleerde] Holding i.o., vertegenwoordigd door [gefailleerde] en handelend als oprichter van Dutch Security Force i.o.. De akte bevat de bepaling dat de rekening met het alsdan daarop aanwezige tegoed na de oprichting van Dutch Security Force uitsluitend ter beschikking zal staan van Dutch Security Force zodra deze is opgericht en de bank door de notaris van die oprichting in kennis gesteld is. Tot dat moment is de oprichter bevoegd over de rekening te beschikken.
2.7. Bij aktes van 23 september 2002 hebben [gefailleerde] Holding en Dutch Security Force de vóór de oprichting voor haar verrichte rechtshandelingen bekrachtigd.
2.8. In de morgen van 6 september 2002 is in een gesprek tussen [gefailleerde] en Rabobank Liemersepoort aan de bank opdracht gegeven om:
- EUR 18.000,00 over te maken van de ten behoeve van de eenmanszaak gehouden rekening met nummer 38.16.64.651 naar rekening nummer 14.18.42.296 ten name van [gefailleerde] Holding B.V. i.o.,
- de tenaamstelling van rekening 38.16.64.651 in de hiervoor aangegeven zin te wijzigen,
- EUR 18.000,00 over te maken van rekening nummer 14.18.42.296 ten name van [gefailleerde] Holding i.o. naar rekening nummer 38.16.64.651 ten name van Dutch Security Force i.o,
- de hiervoor genoemde bankverklaringen ten behoeve van de bij de oprichting instrumenterende notaris op te stellen.
2.9. De onder 2.8 bedoelde opdrachten zijn op dezelfde dag uitgevoerd.
2.10. [gefailleerde] is op 3 maart 2004 failliet verklaard, [gefailleerde] Holding op 28 april 2004 en Dutch Security Force op 17 december 2003, alle drie met benoeming van mr Reintjes als curator.
3. Het geschil
3.1. Mr Reintjes q.q. vordert samengevat – veroordeling tot:
a. schadevergoeding ter grootte van het te storten bedrag, EUR 18.000,00, in het aandelenkapitaal van [gefailleerde] Holding,
b. schadevergoeding ter grootte van het te storten bedrag, EUR 18.000,00, in het aandelenkapitaal van Dutch Security Force,
c. vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad EUR 1.542,00,
d. betaling van rente – de wettelijke (handels)rente – en kosten.
3.2. Mr Reintjes q.q. voert aan dat Rabobank Liemersepoort de verklaringen van 6 september 2002 in strijd met de waarheid heeft opgemaakt omdat zij door haar betrokkenheid bij omzetting van de rekeninghouder op dat nummer wist dat het creditsaldo op rekening nummer 38.16.64.651 het resultaat was van inkomsten en uitgaven van de eenmanszaak waarvan het bedrijf na de oprichting van de b.v.’s door Dutch Security Force werd voortgezet. Nu Rabobank Liemersepoort hieraan meegewerkt heeft, is zij tegenover de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor de daardoor geleden schade.
3.3. Nadat ter comparitie de werking van de notering van boekingen op dagafschriften was besproken, heeft Mr Reintjes q.q. zijn stelling dat de bankverklaringen inhoudelijk onjuist zijn omdat het bedrag van EUR 18.000,00 niet ter beschikking van [gefailleerde] Holding heeft gestaan, laten varen met dien verstande dat thans in confesso is dat op 6 september 2002 op enig moment inderdaad een bedrag van EUR 18.000,00 op elk van de rekeningen – voor wat rekening nummer 38.16.64.651 betreft zowel ten name van de eenmanszaak als, later, ten name van Dutch Security Force – heeft gestaan.
3.4. Rabobank Liemersepoort voert verweer. Zij beroept er zich onder meer op dat in de bankverklaringen staat dat ‘volgens mededeling van medeondergetekende(n), oprichter(s) van genoemde vennootschap’ het bedrag ten titel van storting is ontstaan en dat de oprichter tot de oprichting van de b.v. over de rekening kon beschikken.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In de twee nieuw op te richten besloten vennootschappen waarvan in deze zaak sprake is (2.3), zijn bij de oprichting achttien-honderd aandelen à EUR 10,00 geplaatst. Daarvoor bestond een stortingsplicht. Niet in geschil is dat [gefai[gefailleerde] en [gefailleerde] Holding i.o. het te storten bedrag van EUR 18.000,00 hebben overgemaakt naar respectievelijk de rekening van de holding en die van de werkmaatschappij om aan deze stortingsplicht te voldoen. In art. 3 en Pro de Bijzondere bepalingen aan het slot voldoen beide oprichtingsaktes aan de eis van art. 2:178 BW Pro dat de oprichtingsakte het geplaatste kapitaal en het gestorte deel daarvan vermeldt.
4.2. Met het bedrag van EUR 18.000,00 is een zogenaamd kasrondje gemaakt. Dat wil zeggen dat de oprichter van de holding een bedrag stortte op de aandelen die hij in de holding nam, en de holding het bedrag (door)stortte op de aandelen die zij in de werkmaatschappij nam. Op zichzelf is dit niet ontoelaatbaar als het bij de eerste overboeking, kort gezegd, maar om een werkelijke storting door de oprichter uit zijn vermogen gaat. In dit geval zijn er drie bijzonderheden die tot het geschil hebben geleid:
- het bedrag van de storting komt van de rekening die op naam van de oorspronkelijke eenmanszaak stond,
- de bankrekening van de oorspronkelijke eenmanszaak is door de wijziging rekeninghouder de bankrekening van de nieuw opgerichte werkmaatschappij geworden en
- de eenmanszaak is ingebracht in de werkmaatschappij.
4.3. De bankverklaring heeft blijkens de Memorie van Toelichting bij art. 2:203a BW tot doel te doen blijken dat op de rekening van de op te richten b.v. bij de oprichting ten minste het bedrag van de storting op de bij oprichting geplaatste aandelen aanwezig is en dat slechts de vennootschap daarover kan beschikken. De reden hiervan is dat er een garantie voor de crediteurs van de nieuwe b.v. moet zijn dat het vermogen dat gevormd wordt door de op aandelen gestorte bedragen door de b.v. daadwerkelijk zakelijk kan worden aangewend. Dat is het doel van de bankverklaring gebleven, al is anders dan in het oorspronkelijke ontwerp voorzien in de mogelijkheid dat de b.v. al vóór haar oprichting begint met het zakelijk aanwenden van het gestorte bedrag, om te voorkomen dat dit bedrag voor kortere of langere tijd onder een blokkade zou liggen.
4.4. De bankverklaringen (2.4, 2.5) zijn juist voor zover zij inhouden dat op enig moment op 6 september 2002 op elk van de bankrekeningen een bedrag van EUR 18.000,00 stond. Juist is ook voor elk van de rekeningen dat de oprichter heeft vermeld dat het bedrag van het rekeningsaldo voor dat bedrag is ontstaan ten titel van storting op de bij de oprichting te plaatsen aandelen en dat de rekening uitsluitend ter beschikking van de desbetreffende b.v. zal staan. Ter comparitie heeft de bank, aangevend dat zij het doel van de bankverklaring begreep en voor ogen hield, verklaard: “Hij ([gefailleerde]) gaf opdracht om over te boeken naar de holding. Dat was een storting op de aandelen. Op dat moment stond het geld ter beschikking van de bestuurders van de holding in oprichting. Vanuit die beschikbaarheid is opdracht gegeven voor de overboeking naar de rekening waarvan de rekeninghouder was gewijzigd. De bank verklaart dat de middelen aanwezig zijn en ter beschikking staan en ook dat zij aanwezig zijn ten behoeve van eventuele crediteuren. (…) Daaruit blijkt dat het bedrag wél ter beschikking van de b.v. i.o. heeft gestaan. Als uit ons systeem blijkt dat het bedrag aanwezig is, komt dat in de verklaring. Het staat dan ter beschikking van de bestuurders.”
4.5. Art. 2:203a BW beoogt met de eis van de bankverklaring zeker te stellen dat geen oprichting van een b.v. plaatsvindt zonder dat de oprichter(s) het gehele volgens de akte van oprichting te storten kapitaal ter beschikking van de vennootschap hebben gesteld (in de in het wetsartikel bedoelde periode). Dit moet daadwerkelijk geschied zijn. Wanneer de volstorting heeft plaatsgevonden met gebruikmaking van middelen die tot het vermogen van de op te richten vennootschap moeten worden gerekend, is niet voldaan aan de volstortingsplicht van art. 2:178 lid 2 BW Pro (HR 11 juli 2003, NJ 2003, 630, Bas-C).
4.6. De vraag is nu of de storting in dit geval voldoet aan de door de Hoge Raad gestelde eis dat er van een daadwerkelijke storting sprake is en niet een betaling met gebruikmaking van middelen die tot het vermogen van de op te richten vennootschap moeten worden gerekend. Het gaat daarbij om het bedrag van de eerste storting – door [gefailleerde] op de aandelen in de holding – omdat de vraag de herkomst van het geld betreft voordat het kasrondje begint dat op zichzelf niet ontoelaatbaar is.
4.7. Het geld voor de storting is door [gefailleerde] onttrokken aan de rekening die werd aangehouden voor zijn eenmanszaak.
Niet is gesteld of gebleken dat de rekening voor iets anders dan transacties in het kader van de bedrijfsvoering werd gebruikt. Sterker, nu beide partijen stellen dat de rekening voor de eenmanszaak werd gehouden, moet als vaststaand worden aangenomen dat ze daartoe uitsluitend bestemd was, los van de goederenrechtelijke situatie, waarin uiteraard [gefailleerde] rechthebbende was.
Uit de akte wijziging rekeninghouder volgt dat deze bestemming bestond voor de eenmanszaak en aansluitend – door en mét de inbreng van de eenmanszaak – voor de werkmaatschappij. Er moet dan ook van worden uitgegaan, nu niet van andere (privé-)aanspraken van [gefailleerde] gebleken is, dat de rechten en verplichtingen die in rekening-courant geresulteerd hadden in het – al dan niet toevallige – saldo van 6 september 2002 dat ruimte bood voor het overboeken van EUR 18.000,00, voortkwamen uit en bestemd waren voor de bedrijfsvoering die de werkmaatschappij zou overnemen en, zoals mede uit de bekrachtiging van vóór haar oprichting verrichte rechtshandelingen blijkt, ook metterdaad overnam.
Daarbij is tevens van belang dat er één bedrijf, de eenmanszaak, werd ingebracht en dat niet gebleken is dat er een andere rekening dan die met nummer 38.16.64.51 voor deze eenmanszaak en vervolgens voor de werkmaatschappij werd gehouden.
4.8. Op 6 september 2002 stond dus op deze rekening een bedrag dat ruimte liet voor een overboeking van EUR 18.000,00. Dit bedrag is door [gefailleerde] van die rekening overgemaakt naar die van de holding in oprichting en van de rekening van de holding in oprichting naar die van de werkmaatschappij in oprichting. Ten gevolge van de laatste overboeking werd het bedrag onderdeel van het saldo dat eerder op naam van de werkmaatschappij was gezet.
Daarmee staat vast dat het kasrondje is gemaakt met gebruikmaking van middelen die tot het bedrijfskapitaal behoorden van de in de werkmaatschappij in te brengen eenmanszaak. Dat het in te brengen bedrijf werd gevoerd in de vorm van een eenmanszaak en niet door een rechtspersoon en dat dus goederenrechtelijk [gefailleerde] en de eenmanszaak vereenzelvigd moeten worden, verandert daaraan ten aanzien van de beantwoording van de vraag naar de geldigheid van de storting niets. Evenals wanneer het geld voor de storting wordt onttrokken aan het vermogen van de b.v. in oprichting – een vennootschap onder firma, naar door velen wordt aangenomen – is hier sprake van een bedrag dat enerzijds voor de storting wordt aangewend en anderzijds onderdeel is van een in te brengen bedrijfsvermogen. Er is niet gebleken van enige voorziening bij de inbreng die dit anders maakt.
4.9. Het maakt dus, zo merkt de rechtbank ten overvloede op, niet uit dat de bankrekening van de eenmanszaak en die van de werkmaatschappij hetzelfde nummer hadden, maar het gaat erom dat zij voor dezelfde middelen bestemd waren: de inkomsten en uitgaven van het bedrijf. Daaraan is het bedrag van EUR 18.000,00 slechts tijdelijk onttrokken om een rol te spelen als stortingsbedrag.
4.10. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de storting heeft plaatsgevonden met gebruikmaking van middelen die tot het vermogen van de op te richten werkmaatschappij moeten worden gerekend.
Daarmee is het in dit geval gemaakt kasrondje ondeugdelijk gebleken.
4.11. Rabobank Liemersepoort heeft betoogt dat de situatie van dit geval niet wezenlijk verschilt van die waarin de eigenaar van de eenmanszaak geld opneemt van de rekening van die eenmanszaak, daarmee naar het café gaat en later met het bedrag bij de bank terugkomt en het contant op de rekening van de b.v. in oprichting stort. Dit om aan te geven dat niet van belang is dat de rekeningen van de eenmanszaak en die van de werkmaatschappij het zelfde nummer hebben omdat de eigenaar van de eenmanszaak toch gerechtigd is tot het voor die zaak aangewende vermogen. Dienaangaande is de overweging onder 3.6 van de Hoge Raad in het Bas-C-arrest van belang:
Het vorenstaande wordt niet anders indien (…) juist zou zijn dat (de Bont) in dier voege over het saldo van de bankrekening van Bas-C B.V. i.o.heeft beschikt dat hij daaraan als oprichter een bedrag heeft onttrokken, welk bedrag hij vervolgens in privé aan Bas-C B.V. verschuldigd werd ten titel van geldleen nadat Bas-C. B.V.deze onttrekkingen had bekrachtigd. Ook in dat geval staat immers vast dat De Bont niet het bedrag van het kapitaal daadwerkelijk vóór de oprichting aan Bas-C B.V. ter beschikking had gesteld, maar slechts een vordering ter hoogte van dat bedrag op zichzelf heeft doen ontstaan. Ook dit kan niet als een rechtsgeldige volstorting worden aangemerkt.
4.12. In dit geval blijft er zelfs geen vordering uit geldlening – onvoldoende als storting – over. Het bedrag is tijdelijk verdwenen van de rekening waarvan ten processe vaststaat dat ze alleen en als enige wordt gebruikt voor de bedrijfsvoering en komt daarop later terug als de rekening nog steeds uitsluitend en als enige rekening voor de bedrijfsvoering, maar nu door de b.v. (i.o.), wordt gebruikt.
4.13. De tussenconclusie moet luiden dat er geen sprake is geweest van een volstorting van de geplaatste aandelen en dat niet is voldaan aan de strekking van de desbetreffende wetsbepalingen (art. 2:178 en Pro 191 BW) die beogen kapitaalbescherming te bieden in die zin dat het gestorte bedrag ter beschikking van de crediteuren dient te staan. Het bedrag van EUR 18.000,00 op zichzelf stond dat overigens wél, maar slechts als vermogensbestanddeel van de ingebrachte eenmanszaak aan wier vermogen het tijdelijk – voor het kasrondje – was onttrokken.
4.14. Wist de bank dit of behoorde de bank dit te weten, dan heeft zij naar het oordeel van de rechtbank onrechtmatig gehandeld tegenover mogelijke crediteuren van de op 6 september 2002 opgerichte b.v.’s omdat zij dan een bankverklaring afgaf – waarvan zij de strekking kende (4.4) – terwijl zij wist althans behoorde te weten dat het zogenaamd gestorte bedrag juist niet een afzonderlijk door de oprichter gestort bedrag was dat ter beschikking van de schuldeisers kwam te staan.
Rabobank Liemersepoort behoorde naar het oordeel van de rechtbank te weten dat het kasrondje ondeugdelijk was omdat de opdrachten voor alle relevante handelingen in één bespreking werden gegeven (2.8).
De rechtbank hecht geen waarde aan de verklaring van de bank – die overigens inhoudelijk is betwist door Mr Reintjes q.q. – dat overboeking van de eenmanszaak naar de holding in oprichting, wijziging van de rekeninghouder van de rekening en overboeking van de rekening van de holding naar die van de werkmaatschappij – waarvoor overigens de vertegenwoordiger van de bank ter comparitie het woord ‘terugboeking’ gebruikte – en afgifte van de bankverklaringen in die volgorde plaatsvonden. Het gaat erom dat de afspraak voor die handelingen op 6 september 2002 ’s morgens door [gefailleerde] met Rabobank Liemersepoort was gemaakt en dat de bank daarmee volledig zicht had op het ontoelaatbare kasrondje waaraan zij vervolgens haar medewerking verleende en dat zij in de bankverklaringen als een toelaatbaar kasrondje duidde door het resultaat ervan in die bankverklaringen vast te leggen.
4.15. De volgende tussenconclusie is dan ook dat Rabobank Liemersepoort door haar medewerking te verlenen aan het kasrondje onrechtmatig heeft gehandeld jegens de mogelijke toekomstige crediteuren van de op te richten b.v.’s en daarmee jegens de boedels na hun faillissementen. De vraag is vervolgens wat de schade is die daardoor is geleden. Volgens mr Reintjes qq is elke b.v. benadeeld omdat het daarin gestorte bedrag ontbreekt, waarmee de schade EUR 36.000,00 beloopt. Dit betoog verwerpt de rechtbank. Er is geen sprake geweest van twee van elkaar los staande ongeldige stortingen, maar van een ondeugdelijk kasrondje waarbij als het wél deugdelijk zou zijn geweest, slechts één keer EUR 18.000,00 zou hebben gecirculeerd om uiteindelijk bij de werkmaatschappij terecht te komen. Dat is dan ook het bedrag van de schade en tot betaling van dat bedrag zal Rabobank Liemersepoort veroordeeld worden.
4.16. Bij de toewijzing van rente over de hoofdsom zal de rechtbank de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro toewijzen en niet de wettelijke handelsrente omdat de vordering niet op een overeenkomst maar op onrechtmatig handelen is gebaseerd.
4.17. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Mr Reintjes q.q. heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
4.18. Rabobank Liemersepoort zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Mr Reintjes q.q. worden begroot op:
- dagvaarding EUR 71,93
- vast recht 825,00
- salaris procureur 1.158,00 (2,0 punten × tarief EUR 579,00)
Totaal EUR 2.054,93
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt Rabobank Liemersepoort om aan Mr Reintjes q.q. te betalen een bedrag van EUR 18.000,00 (achttienduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 6 september 2002 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt Rabobank Liemersepoort in de proceskosten, aan de zijde van Mr Reintjes q.q. tot op heden begroot op EUR 2.054,93,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2005.