Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 133526 / KG ZA 05-690
Vonnis in kort geding van 23 december 2005
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TPA TRAFFIC & PARKING AUTOMATION B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres bij dagvaarding van 11 november 2005,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
advocaat mr. T.A. Timmermans te Utrecht,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE GELDERLAND,
(dienst Wegen, Verkeer en Vervoer, B.B.G.) zetelende te Arnhem,
gedaagde,
procureur mr. ing. G.A.W.M. Wientjes.
Partijen zullen hierna TPA en de Provincie genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van TPA
- de pleitnota van de Provincie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De provincie heeft in een advertentie in Cobouw op 9 september 2005 de aanbestedingsprocedure bekendgemaakt voor het werk, inhoudende vervanging en onderhoud voor 15 jaar nadien van de verkeersregelinstallatie met nummer 111 – hierna: het werk - op de N224 Rijksweg – N 304 Apeldoornseweg te Ede. Op de procedure is van toepassing verklaard het Aanbestedingsreglement Werken 2004 van 9 juli 2004 (Stcrt. 126) – hierna ARW 2004 – van de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, de Minister van Verkeer en Waterstaat, de Staatssecretaris van Defensie en de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit. Het gunningscriterium is de laagste geboden prijs.
2.2. In het bestek, met nummer 1319 – hierna: het bestek – dat de Provincie met betrekking tot het werk heeft vastgesteld, staat onder meer:
“1.3. INSCHRIJVING.
1. De inschrijving moet geschieden op het bijgevoegde inschrijvingsbiljet, dan wel op een geheel overeenkomstig daaraan opgesteld biljet.
(...)
De deelovereenkomst regelende het onderhouden van de verkeersinstallatie op het onderhavige punt moet, ingevuld en ondertekend, geschieden op de bijgevoegde bijlage, dan wel op een overeenkomstig daaraan opgesteld biljet.
(...)
1.4. AANBESTEDING
1. In Statenzaal, Markt 11 te Arnhem op een in de bekendmaking vermeld tijdstip, volgens het Aanbestedings Reglement Werken 2004 (ARW).
2. De aanbesteding vindt plaats door middel van een openbare procedure (openbare aanbesteding).
(...)
1.8. VAN TOEPASSING ZIJNDE BEPALINGEN
Op dit werk zijn van toepassing:
1. De “Standaard algemene, administratieve en technische besteksbepalingen voor verkeersregelinstallaties” (Eisen Verkeersregelinstallaties 1997) van Rijkswaterstaat.
2. De afgesloten raamovereenkomst tussen de opdrachtgever en de aannemer, regelende het onderhouden van verkeersregelinstallaties gelegen op provinciale wegen in Gelderland.
1.9. ONDERHOUD VERKEERSREGELINSTALLATIE.
De inschrijver verbindt zich tot het aangaan van de als bijlage bij dit bestek gevoegde deelovereenkomst indien het werk aan hem wordt gegund.
De inschrijver moet bij zijn inschrijving het bedrag van de vergoeding opgeven in de daarbij behorende bijlage.
(...)
1.10. GUNNINGCRITERIA.
Bij de beoordeling of een inschrijver voor de opdracht van het werk in aanmerking komt, wordt mede in beschouwing genomen:
- of de verklaring inzake inschrijvingsvereisten volledig en naar waarheid is ingevuld;
(...)
1.11. BIJLAGEN.
Bij dit bestek behoren de volgende bijlagen:
(...)
c. deelovereenkomst onderhoud verkeersregelinstallatie;
d. raamovereenkomst;”
2.3. TPA heeft zich ingeschreven op de aanbesteding van het werk. Op 25 oktober 2005 zijn de inschrijfbiljetten geopend. Uit het proces-verbaal van aanbesteding dat daarvan is opgemaakt blijkt dat door Siemens Nederland N.V. te Den Haag – hierna: Siemens – de laagste aanneemsom, inclusief het onderhoud voor vijftien jaar, is geboden en dat TPA de op één na laagste aanneemprijs had, inclusief onderhoud voor vijftien jaar. In het proces-verbaal staat over de inschrijving van Siemens nog vermeld:
“Bij de aanbesteding ontbrak een ondertekende bijlage C (DEELOVEREENKOMST REGELENDE HET ONDERHOUDEN VAN DE VERKEERSINSTALLATIE) wel zat er een ondertekende bijlage van deze deelovereenkomst bij.”
2.4. Over het ontbreken van de ondertekende “Bijlage C (Deelovereenkomst regelende het onderhouden van de verkeersinstallatie)” – hierna: de deelovereenkomst – heeft Siemens bij brief van 26 oktober 2005 aan de Provincie geschreven:
“Volgens de voorwaarden van de inschrijving (zie deel 1 algemene gegevens, inschrijving 1.3 punt 4) dient het ondertekenen van de deelovereenkomst te geschieden op de bijgevoegde bijlage van de deelovereenkomst, zoals door ons is gedaan. Ons inziens wordt de deelovereenkomst pas volledig ingevuld na opdrachtverstrekking, aan het einde van de garantieperiode.”
2.5. Bij brief van 27 oktober 2005 heeft de Provincie aan TPA medegedeeld dat zij voornemens is om het werk te gunnen aan Siemens, de inschrijver met de laagste aanneemsom.
2.6. Siemens heeft op 31 oktober de deelovereenkomst ingevuld en ondertekend naar de Provincie gestuurd.
2.7. Naar aanleiding van de brief van 27 oktober 2005, waarin de Provincie aan TPA heeft medegedeeld voornemens te zijn het werk te gunnen aan Siemens, heeft
mr. Timmermans namens TPA bij brief van 7 november 2005 aan de Provincie geschreven:
“Cliënte kan zich niet verenigen met dit besluit aangezien zij de mening is toegedaan dat Siemens (…) bij de inschrijving niet heeft voldaan aan de door u bij bestek 1319 in art. 1.3 voorgeschreven eisen. Dit blijkt ook uit het door u opgemaakte proces-verbaal van aanbesteding. Expliciet is bij het proces-verbaal van aanbesteding opgetekend dat bij de inschrijving van Siemens ontbrak bijlage C (deelovereenkomst regelende het onderhoud van de verkeersinstallatie).
Cliënte is op grond daarvan de mening toegedaan dat Siemens uitgesloten dient te worden van gunning nu zij niet aan de eisen van inschrijving heeft voldaan. Aangezien de opdracht gegund wordt op basis van de laagste prijs, Siemens een ongeldige inschrijving heeft gedaan en Cliënte na Siemens de laagste inschrijver is, dient het werk alsnog aan haar te worden gegund.”
2.8. De Provincie blijft bij haar voornemen om het werk te gunnen aan Siemens.
3. Het geschil
3.1. Zakelijk weergegeven vordert TPA dat de voorzieningenrechter de Provincie gebiedt de aanbesteding van het werk te schorsen en geschorst te houden, dat de voorzieningenrechter de Provincie verbiedt het werk te gunnen aan Siemens en dat
de voorzieningenrechter de Provincie gebiedt het werk te gunnen aan TPA dan wel aan een andere inschrijver. TPA legt aan haar vorderingen ten grondslag dat het werk niet aan Siemens gegund kan worden omdat de inschrijving van Siemens op de aanbesteding van het werk ongeldig is ex artikel 2.31.1 ARW 2004. TPA voert daarvoor aan dat Siemens bij de inschrijving niet heeft voldaan aan de in artikel 1.3 lid 4 van het bestek gestelde eis dat de deelovereenkomst ingevuld en ondertekend moest worden ingestuurd met de inschrijving. Dat Siemens op een later tijdstip (op 31 oktober 2005) alsnog de deelovereenkomst ingevuld en ondertekend heeft ingestuurd, kan, volgens TPA, Siemens niet baten omdat artikel 3.34 ARW 2004 verbiedt dat een aanbieding wordt aangevuld of gewijzigd nadat de aanbesteding heeft plaatsgehad. Omdat volgens TPA uit de brief van 26 oktober 2005 van Siemens blijkt dat Siemens ten tijde van haar inschrijving wist dat zij de deelovereenkomst niet had ingestuurd, heeft Siemens, aldus TPA, in strijd met het gestelde in art. 1.10 van het bestek, bewust een onvolledige inschrijving gedaan. Een omstandigheid die op grond van artikel 1.10 van het bestek meegewogen moet worden bij de beoordeling of een inschrijver in aanmerking komt voor de gunning van het werk en in dit geval er mede toe moet leiden dat de opdracht niet aan Siemens kan worden gegund, aldus TPA. Volgens TPA was de deelovereenkomst een wezenlijk document bij de aanbesteding, omdat de Provincie uit de ondertekening daarvan kon opmaken dat de inschrijver na gunning van het werk zich zal houden aan de raamovereenkomst, waar de deelovereenkomst een nadere invulling van is. Voor het belang van de raamovereenkomst beroept TPA zich op de “Eisen Verkeersinstallaties 1997” van Rijkswaterstaat met voorschriften over onderhoud aan verkeersregelinstallaties, waarin verwezen wordt naar onderhoudsovereenkomsten zoals de raamovereenkomst. TPA vindt dat de Provincie het gelijkheidsbeginsel dat ten grondslag ligt aan een aanbestedingsprocedure heeft geschonden door Siemens de gelegenheid gegeven te hebben een zo wezenlijk document als de deelovereenkomst na de aanbesteding nog in te vullen, te ondertekenen en in te sturen. TPA stelt een spoedeisend belang bij haar vorderingen te hebben omdat de Provincie op korte termijn de opdracht wil verstrekken aan Siemens.
3.2. De Provincie voert gemotiveerd verweer. Zij betwist niet dat de deelovereenkomst ingevuld en ondertekend op de dag van de aanbesteding bij de Provincie terug had moeten zijn, maar volgens de Provincie verkeerde Siemens op grond van de onduidelijke tekst van het bestek begrijpelijkerwijs in de veronderstelling dat zij de deelovereenkomst pas zou hoeven in te vullen, te ondertekenen en terug te sturen als haar de opdracht zou worden gegund en dat zij bij de inschrijving daarom kon volstaan met het terugsturen van de ingevulde en ondertekende bijlage van de deelovereenkomst. Volgens de Provincie is er dan ook sprake van een onbedoelde fout van Siemens die Siemens nog mocht herstellen omdat de informatie die op de deelovereenkomst ingevuld moest worden, te weten het totaalbedrag van de hoogte van de diverse vergoedingen voor onderhoudswerkzaamheden, ook uit de bijlage van de deelovereenkomst kenbaar was, waarop de vergoedingen voor de diverse onderhoudswerkzaamheden ingevuld moesten worden. De enige informatie die niet op de bijlage van de deelovereenkomst ingevuld kon worden en wel op de deelovereenkomst zelf, aldus de Provincie, was de door de inschrijver te geven korting op de onderhouds-vergoedingen. Maar omdat, volgens de Provincie, inschrijvers op de aanbesteding van vervanging van verkeersregelinstallaties al sinds jaar en dag geen korting geven op hun onderhoudsvergoedingen en in de onderhavige aanbestedingsprocedure ook geen van de inschrijvers korting heeft gegeven, stelt de Provincie zich op het standpunt dat zij ten aanzien van het onderhoud van de verkeersregelinstallatie ook van Siemens op 25 oktober 2005 alle relevante informatie had voor de aanbesteding. De Provincie is daarom van mening dat zij het gelijkheidsbeginsel niet heeft overtreden door toe te staan dat Siemens na de aanbesteding de deelovereenkomst alsnog instuurde. De Provincie wil de verkeersregelinstallatie, die volgens haar al (meer dan) vijftien jaar oud is, in verband met de verkeersveiligheid spoedig laten vervangen. Zij wil daarom snel tot gunning van de opdracht overgaan.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Het spoedeisend belang van TPA bij de vorderingen blijkt genoegzaam uit de stellingen van partijen.
4.2. Tussen partijen is in confesso dat Siemens de deelovereenkomst niet ingevuld en ondertekend met de inschrijving heeft ingestuurd, maar de bijlage van de deelovereenkomst wel. De kernvraag in dit kort geding is of ontbreken, toen, van de deelovereenkomst moet worden gekwalificeerd als een herstelbare fout of als een formeel gebrek waarop ongeldig verklaring van de inschrijving moet volgen. Ongeldig verklaren van de inschrijving betekent dat de opdracht niet aan Siemens kan worden gegund. Bovenstaande vraag dient beantwoord te worden aan de hand van het ARW 2004, dat heeft te gelden als de standaardvoorwaarden van de aanbestedingsprocedure die door de Provincie op de aanbestedingsprocedure van toepassing zijn verklaard, die de inschrijvers ex artikel 1.3.5 ARW 2004 geacht worden aanvaard te hebben.
4.3. Het uitgangspunt is dat op grond van artikel 2.31.1 ARW 2004 een inschrijving ongeldig is als de inschrijver niet voldoet aan onder meer de eisen in het bestek.
De Provincie stelt dat het bestek op het punt van de invulling, ondertekening en terugzending van de deelovereenkomst voor meerdere uitleg vatbaar is. Als gevolg van de onduidelijke redactie moet volgens de Provincie het niet insturen door Siemens van de deelovereenkomst gezien worden als een onbedoelde fout waarvoor herstel toegelaten moet worden.
4.4. Als de tekst van artikel 1.3 lid 4 van het bestek voor meerdere uitleg vatbaar is, dan is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter ruimte voor enige coulance, omdat een onduidelijke redactie van het bestek niet ten nadele van Siemens mag komen, mits aanvulling van de ontbrekende gegevens geen afbreuk doet aan de gelijke kansen van aanbieders.
4.5. Blijkens de brief van Siemens van 26 oktober 2005, is Siemens van mening dat zij met het inschrijfformulier niet tevens de deelovereenkomst ingevuld en ondertekend hoefde terug te sturen, maar dat zij, voor wat betreft het vermelden van onderhoudsvergoedingen, kon volstaan met het meesturen van de ingevulde en ondertekende bijlage van de deelovereenkomst. De vraag is of het bestek voldoende aanknopingspunten biedt voor die zienswijze. De tekst van artikel 1.3 lid 4 van het bestek waar staat dat ingevuld en ondertekend moet worden “de bijgevoegde bijlage” of ”een overeenkomstig daaraan opgesteld biljet” kan zo worden begrepen dat het niet verplicht is om met het inschrijfformulier de bijgevoegde bijlage mee terug te sturen, dus ook de deelovereenkomst niet, die op grond van artikel 1.11 van het bestek als bijlage is aangemerkt. De gedachte dat het niet verplicht is om de deelovereenkomst mee in te sturen wordt versterkt door artikel 1.9 van het bestek, waarin staat “De inschrijver verbindt zich tot het aangaan van de als bijlage bij dit bestek gevoegde deelovereenkomst indien het werk aan hem wordt gegund”. Niet onbegrijpelijk is daarom dat Siemens meende dat zij de deelovereenkomst nog niet hoefde in te sturen. De tekst van artikel 1.3 lid 4 van het bestek biedt dus ruimte voor de uitleg die Siemens daaraan heeft gegeven. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moet het niet insturen door Siemens van de deelovereenkomst gezien worden als een onbedoelde fout. Nu Siemens mocht denken dat zij de deelovereenkomst pas bij gunning zou hoeven in te vullen, te ondertekenen en in te sturen, kan haar het bepaalde in artikel 1.10 van het bestek, dat zij niet volledig en niet naar waarheid haar inschrijving heeft gedaan, niet worden tegengeworpen. De stelling van TPA op dat punt kan hier reeds worden verworpen.
4.6. De vraag is vervolgens of de Provincie in verband met de onduidelijkheid in het bestek Siemens alsnog de gelegenheid mocht geven, zoals zij heeft gedaan, om de deelovereenkomst in te vullen, te ondertekenen en terug te sturen. Dat kan alleen als daarmee het basisbeginsel van aanbestedingsprocedures, te weten het gelijkheidsbeginsel, dat alle inschrijvers gelijke kansen hebben op gunning, niet is geschonden (vgl. HR,
4 november 2005, LJN: AU2806). In de bijlage van de deelovereenkomst konden de vergoedingen worden opgegeven van verschillende onderhoudswerkzaamheden die in de raamovereenkomst omschreven staan en waar in de bijlage van de deelovereenkomst naar verwezen wordt. Het totaalbedrag daarvan kon in de deelovereenkomst worden vermeld.
Dit betekent dat Siemens met betrekking tot de onderhoudsvergoedingen alle relevante informatie heeft vermeld op de ingezonden bijlage van de deelovereenkomst. Dat het te geven kortingspercentage voor onderhoudsvergoedingen niet op die bijlage kon worden vermeld, en wel op de deelovereenkomst, doet er niet aan af dat de Provincie ten tijde van de aanbesteding op 25 oktober 2005 met de ingevulde bijlage van de deelovereenkomst beschikte over alle relevante gegevens van Siemens met betrekking tot de onderhoudsvergoedingen, omdat TPA niet heeft weersproken dat inschrijvers op aanbestedingen als de onderhavige al sinds jaar en dag geen korting geven op hun onderhoudsvergoedingen. Ook in de onderhavige aanbesteding is door geen van de inschrijvers korting gegeven. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft het herstellen van de fout door Siemens, inhoudende het opnemen van het standaard kortingspercentage van 0%, geen afbreuk gedaan aan de gelijke kansen van de aanbieders.
4.7. Nu, gelet op het hiervoor overwogene, de door Siemens ingevulde en ondertekende deelovereenkomst voor wat betreft de onderhoudsvergoedingen geen informatie verschafte die niet al kenbaar was uit de bijlage van de deelovereenkomst, resteert ten slotte de vraag of de deelovereenkomst die Siemens alsnog heeft ingestuurd anderszins voor de aanbesteding relevante gegevens bevatte die niet langs andere weg al bekend waren bij de Provincie. In dat verband beroept TPA zich erop dat de Provincie uit de ondertekende deelovereenkomst kon afleiden dat de inschrijver zich zou houden aan de raam-overeenkomst, de centrale overeenkomst over onderhoud van de verkeersregelinstallaties op provinciale wegen in Gelderland. Een belangrijke overeenkomst volgens TPA, omdat naar dergelijke onderhoudsovereenkomsten verwezen wordt in de “Eisen Verkeers-
regelinstallaties 1997” van Rijkswaterstaat. De Provincie betwist niet het belang van de raamovereenkomst, maar stelt onweersproken dat de inschrijvers daar reeds aan gebonden zijn, omdat ieder van de inschrijvers de raamovereenkomst al eerder heeft ondertekend.
De raamovereenkomst is namelijk niet alleen van toepassing op de onderhavige aanbesteding, maar op alle aanbestedingen die zien op vervanging en onderhoud van verkeersregelinstallaties op de provinciale wegen in Gelderland. Dit betekent dat voor de gebondenheid van Siemens aan de raamovereenkomst, de ondertekening van de deelovereenkomst niet van belang was.
4.8. Uit al het vorenstaande volgt dat Siemens met de invulling, ondertekening en het insturen van de deelovereenkomst na de aanbesteding geen grotere kans op de gunning van de opdracht van het werk heeft gekregen dan de overige aanbieders hadden ten tijde van het openen van de inschrijfbiljetten op 25 oktober 2005. De Provincie mocht Siemens daarom, nu het bestek ook zo begrepen kon worden dat de deelovereenkomst niet met het inschrijf-biljet ingestuurd hoefde te worden, Siemens de gelegenheid geven om alsnog de deelovereenkomst in te vullen, te ondertekenen en in te sturen. Door het aldus terecht betracht hebben van coulance, is de inschrijving van Siemens geldig. Uit al het hiervoor overwogene volgt ook dat het alsnog invullen, ondertekenen en insturen van de deelovereenkomst geen aanvulling of wijziging van de aanbieding van Siemens was. Het beroep dat TPA doet op artikel 3.34 ARW 2004 slaagt daarom niet. Dit alles brengt mee dat de vorderingen van TPA zullen worden afgewezen.
4.9. TPA zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provincie worden begroot op:
- vast recht EUR 244,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.060,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt TPA in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op EUR 1.060,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Wiertz-Wezenbeek en in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde uitgesproken op 23 december 2005.