Uitspraak
Rechtbank ARNHEM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 124419 / HA ZA 05-425
Datum vonnis: 5 oktober 2005
Vonnis
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WEGENER SUURLAND B.V.,
thans genaamd Suurland B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. J.R.O. Dantuma,
advocaat mr. van Calveen te Eindhoven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] MAKELAARDIJ ZOELEN B.V.,
gevestigd te Zoelen, gemeente Buren,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. H.A. Schenke.
Partijen zullen hierna Suurland en [gedaagde] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 8 juni 2005 en het proces-verbaal van comparitie van 16 september 2005. Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Tussen Suurland en [gedaagde], vertegenwoordigd door mevrouw [gedaagde], is blijkens de daarvan overgelegde, door beide partijen ondertekende opdrachtbevestiging op 26 juni 2003 een overeenkomst gesloten tot het plaatsen door Suurland van reclame in plattegrondkasten. De opdrachtbevestiging, gesteld op een formulier, vermeldt onder meer:
*exclusiviteit in branche
en
Opdrachtgever verklaart akkoord te zijn met deze opdracht, alsmede kennis te hebben genomen van de betalingscondities en de aan de ommezijde vermelde algemene voorwaarden.
Op overgelegde foto’s van plattegrondborden waarop de reclame voor [gedaagde] is aangebracht, zijn de letters [gedaagde] MAKELAARDIJ te lezen op een links onderaan aangebrachte advertentie. Boven de plattegrond staat in een groter lettertype over de volle breedte WWW.WESTBETUWE.NL (...) HYPOTHEKEN VERZEKERINGEN.
De tekst op de borden is eind december 2003 aangebracht. Tot in augustus 2004 bevatte de reclame van Westbetuwe het NVM-logo. NVM staat voor Nederlandse Vereniging van Makelaars. Dit logo is op initiatief van Suurland verwijderd.
Bij factuur 4020707 heeft Suurland [gedaagde] voor het plaatsen van deze reclame € 9.222,50 in rekening gebracht, te betalen uiterlijk op 12 februari 2004.
In een brief van 17 mei 2005 schrijft Huizing Belastingadviseurs aan [gedaagde] dat de schade geleden doordat voor haar verrichte exclusieve promotiewerkzaamheden ook ten behoeve van een andere makelaar verricht zijn, door een vergelijking van de ontvangen courtage van woningen die in de periode 30 augustus 2001 tot 26 juni 2003 in de verkoop zijn genomen en zijn verkocht voor 31 december 2004, met de ontvangen courtage van woningen die in de periode vanaf 26 juni 2003 in de verkoop zijn genomen en zijn verkocht voor 31 december 2004, berekend wordt op € 26.072,-.
Het geschil in conventie en in reconventie
Suurland vordert in conventie - samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 11.658,52, vermeerderd met primair de contractuele rente ad 1,5% per maand, subsidiair de wettelijke rente over € 9.222,50 (het onder 2.4 bedoelde factuurbedrag) vanaf 11 februari 2005 en kosten. De hoofdsom is opgebouwd uit het factuurbedrag, rente ad € 1.656,02 (berekend volgens de algemene voorwaarden) en buitengerechtelijke kosten ad € 780,00 (twee punten van het liquidatietarief). Zij stelt dat [gedaagde] tegenover haar tekortschiet door de factuur niet te voldoen.
[gedaagde] voert verweer. Zij stelt dat de overeenkomst voor zover deze betrekking had op exclusiviteit, is geschonden door de reclame op dezelfde plattegrondborden voor Westbetuwe. Deze reclame vermeldt weliswaar niet (meer) de letters NVM, maar het is het publiek volgens [gedaagde] bekend dat makelaars adviseren over en bemiddelen bij hypotheken en verzekeringen, terwijl raadpleging van Westbetuwes website onmiddellijk leert dat zij een makelaar is. [gedaagde] heeft aangekondigd tevens te willen aanvoeren dat zij de overeenkomst met Suurland niet zou hebben gesloten als zij had geweten dat ook Westbetuwe op de borden zou adverteren.
Voorts betwist [gedaagde] de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden.
[gedaagde] vordert in reconventie - samengevat - veroordeling van Suurland tot betaling van € 26.072,00, het door Huizing berekende bedrag van de schade die zij heeft geleden door het onder 3.2 bedoelde tekortschieten van Suurland, vermeerderd met € 1.190,00 (de kosten van de advisering door Huizing), rente vanaf 1 januari 2005 en kosten.
Suurland voert in reconventie verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
in conventie en in reconventie
Het bedrag van de factuur waarvan betaling wordt gevorderd, wordt niet betwist. [gedaagde] beroept zich op tekortschieten van Suurland in de nakoming van de overeenkomst voor wat betreft de exclusiviteit.
Het verst strekt [gedaagde]s betoog dat de exclusiviteit meebrengt dat het Suurland niet vrijstond tot plaatsing van een advertentie op de borden te contracteren met een bedrijf dat onder meer het bedrijf van makelaar in onroerende zaken uitoefent, ook als de advertentie een of meer andere bedrijfsonderdelen betreft. Dit betoog gaat in zijn algemeenheid te ver en wordt daarom verworpen. Het kan niet zo zijn dat als [gedaagde] een opdracht geeft tot het aanbrengen van een reclametekst met branche-exlusiviteit, zij daarmee Suurland, die contractsvrijheid heeft in die zin dat zij zonder overleg met [gedaagde] met andere adverteerders voor de borden kan contracteren, verbiedt overeenkomsten te sluiten met alle bedrijven die mede de makelaardij uitoefenen. Wil [gedaagde] dát doel bereiken, dus niet exclusiviteit in de reclame-uitingen, maar in de adverteerders, dan moet zij dat uitdrukkelijk bedingen. Daaromtrent is niets gesteld of gebleken.
[gedaagde] betoogt dat de advertentietekst van Westbetuwe zoals onder 2.2 geciteerd, weliswaar niet de makelaardij als bedrijfsactiviteit van Westbetuwe noemt, maar wel als reclame voor een makelaar moet worden gezien omdat de woorden hypotheken en verzekeringen daarop wijzen en omdat bij inloggen op de in de advertentie genoemde website direct het woord makelaardij in beeld komt.
Dit laatste mag zo zijn, het maakt de reclame nog niet tot de reclame van en voor een makelaar.
De woorden HYPOTHEKEN-VERZEKERINGEN roepen bij het publiek, naar algemeen bekend is, allereerst associaties op met banken en verzekeringsmaatschappijen, ook al is het velen bekend dat ook makelaars in onroerende zaken zich met hypotheken en verzekeringen bezighouden.
Dat bij het inloggen op de website allereerst het woord makelaardij zichtbaar wordt, staat, mede gelet op het feit dat het advertenties betreft op borden die langs de weg zijn geplaatst, in een te ver verwijderd verband van de directe waarneming van de advertentie om te kunnen concluderen dat deze eigenlijk een makelaarsreclame bevat.
Anders is dit voor de situatie die heeft bestaan tot in augustus 2004, toen de Westbetuwe-reclame het NVM-logo bevatte. Dit logo is zeer bekend en aangenomen mag worden dat het door het publiek direct met makelaars wordt geassocieerd. Dat in de reclame van [gedaagde] met duidelijke letters het woord MAKELAARDIJ staat doet er niet aan af dat de zeer prominent, boven aan het bord aanwezige Westbetuwe-reclame met het NVM-logo zich even sterk als makelaarsreclame presenteert. Dat hiermee inbreuk is gemaakt op de overeengekomen exclusiviteit heeft Suurland ook zelf ingezien, zoals blijkt uit de verwijdering van het logo. Zij heeft zich daarbij kennelijk onvoldoende gerealiseerd dat de vermelding van het logo niet alleen in strijd was met haar contractuele verplichting, maar ook schade kon toebrengen aan [gedaagde]. Blijkt dat [gedaagde] schade heeft geleden door deze vermelding, dan is Suurland, door wier tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst op het punt van de exclusiviteit deze schade is veroorzaakt, verplicht tot vergoeding daarvan. Deze vordert [gedaagde] thans (mede) in reconventie.
De onderbouwing van het aan schadevergoeding gevorderde bedrag bestaat thans in een vergelijking van de ontvangen courtage van woningen die in de periode 30 augustus 2001 tot 26 juni 2003 in de verkoop zijn genomen en zijn verkocht voor 31 december 2004, met de ontvangen courtage van woningen die in de periode vanaf 26 juni 2003 in de verkoop zijn genomen en zijn verkocht voor 31 december 2004. Hierin wordt voorbijgegaan aan een aantal belangrijke vragen zoals die naar de exacte periode waarin het NVM-logo deel uitgemaakt heeft van de Westbetuwe-reclame, naar de wijze waarop het publiek met reclame-uitingen als deze omgaat, naar het belang van de plaats van de teksten op de borden – Westbetuwe groot en bovenaan, maar [gedaagde] in duidelijke letters direct naast de straatnamenindex – en naar de marktontwikkelingen in de relevante streek en periode. Nu [gedaagde] zelf heeft aangegeven dat zij, kennelijk mede door de gezondheidstoestand van mevrouw [gedaagde], niet in staat is geweest over deze vragen grondig na te denken, zal zij daartoe alsnog in staat worden gesteld.
[gedaagde] zal haar onder 4.5 bedoelde betoog bij akte nader kunnen onderbouwen. Daarin zal zij tevens haar ter comparitie bedoelde beroep op dwaling kunnen onderbouwen. Suurland zal daarop bij akte kunnen reageren.
voorts in conventie
De betwisting van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden berust op twee gronden. Toepasselijkheid zou niet zijn overeengekomen en redelijkheid en billijkheid zouden zich tegen toepassing verzetten. De rechtbank verwerpt dit verweer. Toepasselijkheid is – nog daargelaten dat [gedaagde] zelf betoogt al jarenlang met Suurland vergelijkbare overeenkomsten te hebben gesloten en niet stelt dat de algemene voorwaarden daarvan géén deel zouden hebben uitgemaakt – overeengekomen door de niet betwiste en voldoende duidelijke vermelding van de toepasselijkheid zoals hierboven onder 2.1 geciteerd. Niet valt in te zien waarom redelijkheid en billijkheid zich tegen de toepasselijkheid zouden verzetten.
Nu de vordering ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten niet louter op de algemene voorwaarden is gebaseerd, maar met feiten is onderbouwd en naar het bedrag aansluit bij het rapport Voorwerk II, is deze in beginsel toewijsbaar.
voorts in reconventie
Uit het onder 4.5 overwogene volgt dat in redelijkheid geen vergoeding gevorderd kan worden van de kosten die het in deze procedure onbruikbare rapport van Huizing Belastingadviseurs heeft meegebracht.
ten slotte in conventie en in reconventie
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank
in conventie
houdt iedere beslissing aan,
in reconventie
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 2 november 2005 voor het nemen van een akte door [gedaagde] over hetgeen is vermeld onder 4.6,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2005.