Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis in kort geding van 1 december 2005
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 132514 / KG ZA 05-628 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DAR MILIEUSERVICE B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Nijmegen,
eiseres bij dagvaarding van 19 oktober 2005,
verweerster in het incident tot voeging,
procureur mr. H. van Ravenhorst,
advocaat mr. C.J.G.M. Bartels te 's-Hertogenbosch,
tegen
het openbaar lichaam
GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING MILIEUSAMENWERKING EN AFVALVERWERKING REGIO NIJMEGEN,
zetelende te Nijmegen,
gedaagde,
procureur mr. P.J.M. van Wersch,
advocaat mr. M.J. Mutsaers te Nijmegen,
waarin heeft gevorderd als gevoegde partij te worden toegelaten:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SITA RECYCLING SERVICES NOORD-OOST B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres in het incident tot voeging,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
advocaat mr. G. ’t Hart te Amsterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 132825 / KG ZA 05-642 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN KAATHOVEN MILIEU B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Sint Oedenrode,
eiseres bij dagvaarding van 21 oktober 2005,
procureur mr. B.H.H.M. Ramakers,
advocaat mr. B.H.H.M. Ramakers en mr. J.P.A. Greuters te Arnhem,
tegen
het openbaar lichaam
GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING MILIEUSAMENWERKING EN AFVALVERWERKING REGIO NIJMEGEN,
zetelende te Nijmegen,
gedaagde,
procureur mr. P.J.M. van Wersch,
advocaat mr. M.J. Mutsaers te Nijmegen,
waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij te worden toegelaten:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DAR MILIEUSERVICE B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Nijmegen,
eiseres in het incident tot tussenkomst,
procureur mr. H. van Ravenhorst,
advocaat mr. C.J.G.M. Bartels te ’s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna respectievelijk DAR, MARN, SITA en Van Kaathoven worden genoemd.
De procedures
Het verloop van de procedures blijkt uit:
in de zaak met rolnummer 05-628:
- de dagvaarding van DAR
- de incidentele conclusie tot voeging van SITA
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van DAR
- de pleitnota van MARN
- de pleitnota van SITA
en in de zaak met rolnummer 05-642:
- de dagvaarding van Van Kaathoven
- het verzoekschrift tot tussenkomst van DAR
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Van Kaathoven
- de pleitnota van MARN
- de pleitnota van DAR.
Ten slotte is in beide zaken vonnis bepaald.
De feiten in beide - gevoegd behandelde - zaken
MARN heeft door middel van een EG-publicatie, d.d. 7 juni 2005, de Europese aanbesteding uitgeschreven voor het inzamelen en afvoeren van huishoudelijk GFT, restafval en grof afval (Bestek MARN M05B0053, hierna: het bestek).
In het bestek is de opdracht onderverdeeld in zes percelen, te weten:
- perceel 1: het deels geregistreerd inzamelen en afvoeren van huishoudelijk GFT en restafval in de gemeente Beuningen;
- perceel 2: het inzamelen en afvoeren van huishoudelijk GFT en restafval en aanvullend het laten verwerken van grof afval in de gemeente Druten;
- perceel 3: het inzamelen en afvoeren van huishoudelijk GFT en restafval in de gemeente Ubbergen;
- perceel 4: het inzamelen en afvoeren van GFT en restafval in de gemeente West Maas en Waal;
- perceel 5: het inzamelen en afvoeren van huishoudelijk GFT en restafval en aanvullend het laten verwerken van grof afval in de gemeente Wijchen;
- perceel 6: het containerbeheer en de uitwisseling van containermutatiegegevens en de inzamelgegevens binnen de gemeente Beuningen.
2.2. De gevolgde aanbestedingsprocedure is de openbare aanbestedingsprocedure volgens de voorschriften van Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, PB 1992, L 209/1, later deels gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EG van het Europese Parlement en de Raad van 13 oktober 1997, PB 1997, L 328/1 (hierna: Richtlijn Diensten).
2.3. De directie van de aanbesteding wordt gevoerd door Syncera De Straat BV te Arnhem (hierna: Syncera).
2.4. In het bestek zijn, voor zover van belang, de navolgende bepalingen opgenomen:
“3.9 Gunning
1. Het is toegestaan op de percelen 2, 3, 4 en 5 afzonderlijk in te schrijven. Op perceel 1 en 6 kan alleen gecombineerd worden ingeschreven. (...)
2. De gunning geschiedt per perceel aan de inschrijver of de combinatie van inschrijvers met de economisch meest gunstige aanbieding. (...)
5.13 Garantieregeling werkzaamheden
1. Indien de opdrachtnemer zelf tijdelijk in de praktische onmogelijkheid komt te verkeren de
werkzaamheden verder uit te voeren, heeft de opdrachtnemer met collega-bedrijven of met
zusterorganisaties een zodanige regeling getroffen, dat de continuïteit van de werkzaamheden
tegen de geldende voorwaarden is gegarandeerd.
2. Bij de inschrijving dient de inschrijver een ondertekende intentieverklaring toe te voegen van
het bedrijf dat in voorkomende gevallen de werkzaamheden gaat uitvoeren voor de percelen
waarop is ingeschreven. (...)
7.2.2 Technische bekwaamheid, vakkundigheid en ervaring
(...)
5. Een lijst van referenties van diensten van het in deze aanbesteding gevraagde in de
afgelopen drie jaar. Nadrukkelijk vermeld dienen te worden een beknopte omschrijving
van het geleverde zodat duidelijk wordt of en in welke mate deze overeenkomst met de
diverse activiteiten die in deze aanbesteding worden gevraagd, het bedrag uitgesplitst in
kosten en opbrengsten exclusief BTW, de aantallen, de datum en de plaats van dienst, de
naam van de opdrachtgever en de naam van de contactpersoon van de opdrachtgever en
zijn telefoonnummer.
6. De minimale ervaringseis ten aanzien van de inzameling (perceel 1 tot en met 5) is: het
in de laatste drie jaar één of meer vergelijkbare diensten (inzameling rest- en gft-afval &
inzameling grof afval) onder vergelijkbare omstandigheden, elk aantoonbaar, naar
tevredenheid van de opdrachtgever(s) hebben uitgevoerd. Hiertoe dient bij de
inschrijving minimaal één tevredenheidsverklaring bijgevoegd te worden.
7. De minimale ervaringseis voor perceel 1 tot en met 5 ten aanzien van het
geregistreerd inzamelen is: het in de laatste drie jaar ervaring te hebben
opgedaan met de geregistreerde inzameling van afval en het uitvoeren van
containermanagement. Dit aantoonbaar en naar tevredenheid van de
opdrachtgever(s). Hiertoe dient bij de inschrijving minimaal één
tevredenheidsverklaring bijgevoegd te worden.
8. De minimale ervaringseis ten aanzien van perceel 6 is: het in de laatste drie jaar
één of meer vergelijkbare diensten (het containerbeheer en de uitwisseling van
containermutatiegegevens en de inzamelgegevens) onder vergelijkbare
omstandigheden, elk aantoonbaar, naar tevredenheid van de opdrachtgever(s)
hebben uitgevoerd. Hiertoe dient bij de inschrijving minimaal één
tevredenheidsverklaring bijgevoegd te worden.
7.3 Eigen verklaring
(...) Inschrijvers die de vereiste informatie niet aanleveren of niet aan de gestelde (geschiktheids)eisen voldoen, worden uitgesloten van deelneming aan de opdracht.”
2.5. Op 27 juli 2005 heeft de openbare aanbesteding plaatsgevonden en op 1 augustus 2005 is ten kantore van MARN overgegaan tot het openen van de inschrijvingsbiljetten. DAR en SITA hebben op alle percelen ingeschreven, Van Kaathoven alleen op de (gecombineerde) percelen 1 en 6. Tevens hebben een drietal andere ondernemingen op verschillende percelen ingeschreven, te weten Dusseldorp Inzameling en Recycling op de percelen 2, 3 en 5, HTG Nederveen BV op perceel 4 en Milieudienst Nooyen BV op de percelen 2, 4 en 5. Van een en ander is een proces-verbaal van aanbesteding, d.d. 1 augustus 2005, opgemaakt.
2.6. Bij brief van 17 augustus 2005 heeft de advocaat van Van Kaathoven, voor zover van belang, het volgende aan Syncera bericht:
“(...) Cliënt heeft mij verzocht aan u te berichten dat naar verwachting niet alle inschrijvers die op één of meer percelen hebben ingeschreven met de laagste prijs, voldoen aan het gestelde in artikel 7.2.2., lid 7, van het bestek. (...)
Namens cliënt verzoek ik u de inschrijvingen in het bijzonder aan deze eis te toetsen.”
2.7. In reactie op voornoemde brief heeft de heer [betrokkene] namens Syncera, voor zover van belang, het volgende aan de advocaat van Van Kaathoven bericht:
“(...) Het heeft me bevreemd dat u reeds in dit stadium, voor de voorlopige gunning, op deze wijze ingaat op deze aanbesteding. Allereerst is het ons onduidelijk wie uw cliënt is en of uw cliënt überhaupt partij in deze aanbesteding is. Graag zou ik dit van u vernemen. Ten overvloede meld ik u dat we uiteraard de inschrijvingen conform de geldende wet- en regelgeving zullen toetsen aan alle criteria zoals vermeld in het bestek. (...)”
2.8. Hierop heeft de advocaat van Van Kaathoven bij brief van 22 augustus 2005 bevestigd dat zijn cliënte partij is in de aanbesteding.
2.9. Bij brief van 30 september 2005 heeft de onder 2.7 genoemde [betrokkene] van Syncera namens MARN, voor zover van belang, het volgende aan Van Kaathoven bericht:
“(...) Ik deel u mee dat ten aanzien van percelen 1 en 6 de MARN de opdracht niet aan u gunt, maar voornemens is de opdracht op 28 oktober a.s. aan DAR te gunnen. Ten aanzien van de gunningscriteria ‘Kwaliteit inzamelplan’ en ‘Kwaliteit onderhoudsplan’ scoorde uw (alternatieve) inschrijving weliswaar hoger, maar uw prijs lag aanmerkelijk hoger dan de inschrijver met de economisch meest voordelige aanbieding (...)”.
2.10. Eveneens bij brief van 30 september 2005 heeft [betrokkene] van Syncera namens MARN, voor zover van belang, het volgende aan DAR bericht:
“(...) Naar aanleiding van deze beoordeling deel ik u mede dat de MARN voornemens is de opdracht percelen 1 en 6 (Beuningen) aan u te gunnen.(...)
Na beoordeling van uw inschrijving aan de in het bestek genoemde (geschiktheids)eisen is gebleken dat uw inschrijving voor de percelen 2, 3, 4 en 5 niet aan de volgende (geschiktheids)eisen voldoet:
- Ten aanzien van de percelen 2, 3, 4 en 5 ontbreekt de vereiste tevredenheidsverklaring zoals gesteld in artikel 7.2 sub 7. Dit aangezien de onderaannemer enkel wordt ingeschakeld voor de percelen 1 en 6. Verder blijkt uit de inschrijving niet dat DAR zelf de vereiste ervaring heeft.
Aangezien uw inschrijving niet aan de in het bestek gestelde (geschiktheids)eisen voldoet, is uw inschrijving buiten beschouwing gelaten. De opdracht voor de percelen 2, 3, 4 en 5 worden niet aan u gegund. De MARN, namens haar gemeenten, is voornemens de opdracht aan respectievelijk SITA (perceel 2 en 4) en Dusseldorp (perceel 3 en 5) te
gunnen. (...)”
2.11. De door DAR ingediende inschrijving voor de percelen 1 tot en met 6 bestaat kort gezegd uit een selectieformulier, de inschrijfformulieren voor de percelen 1 tot en met 6, een inschrijfstaat, een referentielijst en tevredenheidsverklaringen, een verklaring van vrijwaring van gevolgen exclusiviteit, een conformiteitenlijst en een dertiental bijlagen.
2.12. Bij het hiervoor onder 2.11 genoemde selectieformulier, waarin DAR heeft aangegeven zich in te schrijven voor alle percelen, bevindt zich als bijlage 1 een eigen verklaring waaruit blijkt dat Afvalstoffendienst ’s-Hertogenbosch (een gemeentelijke reinigingsdienst) zich aanmeldt als onderaannemer van DAR voor de diensten ‘inzameling perceel 1’ en ‘containermanagement perceel 6’.
2.13. In de onder 2.11 genoemde referentielijst van DAR is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
“DAR is lid van Midwaste, een organisatie van overheidsgedomineerde inzameldiensten (’s-Hertogenbosch, Tilburg, Breda, Roosendaal, Dordrecht, Schiedam en Nijmegen). DAR kan bij haar dienstverlening gebruik maken van de kennis, ervaring, personele en materiele inzet van de overige Midwaste leden. De leden van Midwaste betreffen:
- NETWERK, Dordrecht;
- BAT, Tilburg;
- SAVER, Roosendaal;
- Afvalstoffendienst ’s-Hertogenbosch;
- IRADO, Schiedam;
- OMRIN, Friesland;
- DAR, Nijmegen.
2.14. Bij bedoelde referentielijst is onder meer een tevredenheidsverklaring gevoegd van de heer J. Oosting, hoofd van Afvalstoffendienst ’s-Hertogenbosch. Deze verklaring, opgemaakt op 18 juli 2005, luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(...) Hierbij deel ik u mee dat de Afvalstoffendienst gemeente ’s-Hertogenbosch voor de gemeente Oisterwijk onderstaande werkzaamheden uitvoert:
- Inzameling huishoudelijk afval rest + gft fractie met diftar-systeem;
- Inzameling KCA milieustation en inzameling KCA huis aan huis;
- Containermanagement huisvuilinzameling met diftar-systeem (registratie vindt plaats d.m.v. chips in minicontainers);
- Verhuur minicontainers met chips.
Het betreft 9.865 aansluitingen en 19.626 minicontainers.
(...)
Bijgaand zend ik u een kopie van de verklaring van tevredenheid van de gemeente Oisterwijk, gedateerd 14 juni 2005. (...)”
2.15. De hiervoor genoemde verklaring van tevredenheid van de gemeente Oisterwijk is opgemaakt door mevrouw [betrokkene], hoofd van de afdeling Bouw- en Milieuzaken van de gemeente Oisterwijk, en luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(...) Hierbij delen wij u mede dat de Afvalstoffendienst ’s-Hertogenbosch in de periode van april 2002 tot heden op professionele wijze (dat wil zeggen op goede en tijdige wijze) en naar volle tevredenheid huishoudelijk restafval, gft en kca in onze gemeente heeft ingezameld. (...)”
2.16. Een van de dertien bij de door DAR ingediende inschrijving behorende bijlagen (bijlage 1) betreft een ‘intentieverklaring garantieregeling’. Deze verklaring luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Ondergetekende verklaart hierbij dat, in het geval Dar milieuservice BV door onvoorziene omstandigheden niet in staat zal zijn om (een deel van) de werkzaamheden uit te voeren, zijn in de voorkomende gevallen de werkzaamheden zal gaan uitvoeren voor de percelen waarop door Dar milieuservice is ingeschreven.
Aldus naar waarheid opgemaakt te Nijmegen de 1e augustus 2005
Firma : Midwaste N.V.
Naam : [betrokkene]
Functie : Directeur
(...)”
2.17. Definitieve gunning van de verschillende percelen heeft door het uitbrengen van de
kort geding-dagvaardingen van DAR en Van Kaathoven tot op heden niet plaatsgevonden.
Het geschil
in de zaak met rolnummer 05-628
DAR vordert primair allereerst dat MARN op straffe van een dwangsom wordt gelast de inschrijvingen voor de percelen 2, 3, 4 en 5 te herevalueren met betrekking tot de beoordeling van de economisch voordeligste aanbieding, met inachtneming van de inschrijving van DAR, binnen een periode van 21 dagen na dagtekening van dit vonnis resulterend in een (nieuw) voornemen tot gunning. Voorts vordert DAR dat MARN op straffe van een dwangsom wordt verboden de opdrachten voor de percelen 2 tot en met 5 definitief te gunnen alvorens uitvoering is gegeven aan voornoemde herevaluatie, resulterend in een voornemen tot gunning verlengd met een periode van drie weken waarin afgewezen inschrijvers de mogelijkheid hebben het (nieuwe) voornemen tot gunning aan te vechten in kort geding overeenkomstig artikel 3.22 sub 3 van het bestek. Subsidiair vordert DAR dat de voorzieningenrechter een maatregel treft die hij in goede justitie vermeent te behoren te gelasten.
3.2. DAR legt aan haar vordering ten grondslag dat MARN onrechtmatig jegens haar handelt door de inschrijving van DAR ten aanzien van de percelen 2 tot en met 5 buiten beschouwing te laten. DAR heeft met betrekking tot de geschiktheidseis, zoals vermeld in artikel 7.2.2. sub 7 van het bestek, een beroep gedaan op de bekwaamheid van een derde, te weten Midwaste en in het bijzonder op een van de aandeelhouders van Midwaste, zijnde Afvalstoffendienst ’s-Hertogenbosch, waartoe zij op grond van de regelgeving en de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie ook gerechtigd was. DAR heeft ook een tevredenheidsverklaring overgelegd van een klant van Afvalstoffendienst ’s-Hertogenbosch, te weten de gemeente Oisterwijk. De inschrijving van DAR had derhalve niet door MARN buiten beschouwing mogen worden gelaten nu DAR een beroep heeft gedaan op de technische bekwaamheid van een derde en door middel van een garantieverklaring heeft aangegeven hierover daadwerkelijk te kunnen beschikken. Op grond van het voorgaande is DAR van mening dat herevaluatie dient plaats te vinden. Met inachtneming van de door DAR behaalde scores voor de drie gunningscriteria bij de percelen 1 en 6 is het immers zeer aannemelijk dat zij ook in aanmerking komt voor gunning van in ieder geval perceel 2 en 4 en mogelijk ook van perceel 3 en 5, indien haar inschrijving bij de beoordeling wordt betrokken.
3.3. MARN voert gemotiveerd verweer tegen de vordering van DAR. Zij is van mening dat zij de inschrijving van DAR terecht ter zijde heeft gelegd nu DAR ten aanzien van de percelen 2 tot en met 5 niet voldoet aan de geschiktheidseisen. DAR beschikt allereerst niet zelf over de vereiste kennis en ervaring met de geregistreerde inzameling van afval. Voorts heeft DAR bij haar inschrijving niet aangetoond dan wel aannemelijk gemaakt dat zij daadwerkelijk kan beschikken over de kennis en ervaring die Midwaste wel zou hebben. De kennis en ervaring van afvalstoffendienst ’s-Hertogenbosch kan niet zonder meer via Midwaste aan DAR worden toegerekend. Dit geldt te meer, zo stelt MARN, nu DAR uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven geen gebruik te zullen maken van Afvalstoffendienst ’s-Hertogenbosch, en deze laatste bovendien in de inschrijving heeft verklaard slechts als onderaannemer van DAR te zullen optreden bij de uitvoering van de percelen 1 en 6. Ten slotte ziet de garantstelling van Midwaste slechts op overmachtsituaties. Dit toont niet aan dat DAR daadwerkelijk kan beschikken over de middelen van Midwaste.
3.4. SITA heeft verzocht zich in deze procedure te mogen voegen, op grond van haar belang liggende in het gunningsvoornemen van MARN om de percelen 2 en 4 aan haar te gunnen. SITA stelt zich op het standpunt dat de vordering van DAR moet worden afgewezen. Zij stelt - kort gezegd - dat MARN de inschrijving van DAR ten aanzien van de percelen 2 tot en met 5 terecht ter zijde heeft geschoven nu DAR zelf niet aan de bestekseisen voldoet en ook geen gebruik kan maken van een derde die wel aan die eisen voldoet. Bovendien is de opgegeven referentie ondeugdelijk.
in de zaak met rolnummer 05-642
3.5. Van Kaathoven vordert dat MARN wordt verboden de percelen 1 en 6 op te dragen aan een ander dan aan Van Kaathoven, althans dat MARN wordt verboden deze percelen op te dragen aan DAR.
3.6. Van Kaathoven legt aan haar vordering ten grondslag dat MARN onrechtmatig jegens haar handelt door de percelen 1 en 6 aan DAR te gunnen. Van Kaathoven stelt daartoe allereerst dat DAR de verzelfstandigde gemeentelijke vuilophaaldienst is van de gemeente Nijmegen. Hierdoor is sprake van concurrentievervalsing; de gemeente Nijmegen schermt de afvalinzameling in haar eigen gemeente af voor private ondernemingen zoals Van Kaathoven en geeft haar eigen ondernemingen (zoals DAR) opdracht om afval in te zamelen. Het overheidsbedrijf kan daardoor prijzen bedingen of hanteren die niet concurrerend hoeven te zijn waardoor een aanzienlijke winst kan worden gerealiseerd. De behaalde voordelen kunnen vervolgens weer worden ingezet als compensatie om zich op de commerciële markt te begeven en aldaar zonder al te veel bezwaren verliezen te lijden, de zogenaamde kruissubsidiëring. Volgens Van Kaathoven is het door MARN gunnen aan een partij (DAR) die de concurrentie vervalst zonder meer onrechtmatig. Ten tweede heeft DAR op perceel 1 ingeschreven met een prijs die 20% lager ligt dan die van de marktpartijen. De eisen van een goed aanbestederschap brengen met zich mee dat MARN op grond van artikel 37 Richtlijn Pro Diensten deze ‘abnormaal laag lijkende’ aanbieding van DAR had dienen te onderzoeken. Dit heeft zij evenwel niet gedaan hetgeen in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel. Ten slotte stelt Van Kaathoven dat DAR niet voldoet aan de onder 5, 6, 7 en 8 van artikel 7.2.2. van het bestek gestelde geschiktheidseisen.
3.7. MARN voert gemotiveerd verweer tegen de vordering van Van Kaathoven.
Volgens MARN voldoet DAR door een beroep te doen op de ervaring en kennis van haar onderaannemer Afvalstoffendienst ’s-Hertogenbosch aan de in het bestek gestelde geschiktheidseisen voor de percelen 1 en 6. Omdat DAR de hoogste totaalscore heeft behaald op alle gunningscriteria komt zij voor gunning van deze twee percelen in aanmerking. Van concurrentievervalsing is geen sprake.
3.8. DAR heeft verzocht in deze procedure te mogen tussenkomen, op grond van haar belang liggende in het gunningsvoornemen van MARN om de percelen 1 en 6 aan haar te gunnen. DAR stelt zich op het standpunt dat de vordering van Van Kaathoven moet worden afgewezen. Zij stelt - kort gezegd - dat haar offerte ten aanzien van de percelen 1 en 6 terecht voor gunning in aanmerking komt nu zij zich beroept op de kennis en ervaring van haar onderaannemer (Afvalstoffendienst ’s-Hertogenbosch) en zij bovendien door middel van een garantverklaring heeft aangetoond dat zij hierover daadwerkelijk kan beschikken. Voorts is op geen enkele wijze door Van Kaathoven aangetoond dat er sprake is van concurrentievervalsing.
De beoordeling
in de incidentele vordering tot voeging (rolnummer 05-628)
Nu DAR en MARN geen bezwaar hebben gemaakt tegen de voeging van SITA aan de zijde van MARN en SITA een rechtstreeks en in rechte erkenbaar belang heeft om als partij in het geding op te komen, zal de vordering van SITA worden toegewezen.
in de incidentele vordering tot tussenkomst (rolnummer 05-642)
4.2.Nu Van Kaathoven en MARN geen bezwaar hebben gemaakt tegen de tussenkomst van DAR en laatstgenoemde eveneens een rechtstreeks en in rechte erkenbaar belang heeft om als tussenkomende partij in het geding op te komen, zal de vordering van DAR worden toegewezen.
in beide zaken (met rolnummer 05-628 en 05-642)
4.3. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van de eisende partijen, zijnde
DAR in de zaak met rolnummer 05-628 en Van Kaathoven in de zaak met rolnummer 05-642.
4.4. Voorop wordt gesteld dat de Richtlijn Diensten op de onderhavige zaken van toepassing is op grond van de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen en het daarop gebaseerde Besluit houdende regels betreffende de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de levering van produkten, de uitvoering van werken en het verrichten van diensten.
in de zaak met rolnummer 05-628
4.5. Kernvraag die in dit geschil dient te worden beantwoord is, of de inschrijving van DAR ten aanzien van de percelen 2 tot en met 5 terecht door MARN buiten beschouwing is gelaten. Om deze vraag te kunnen beantwoorden is het van belang te beoordelen of DAR al dan niet aan de in artikel 7.2.2. sub 7 van het bestek gestelde geschiktheidseis heeft voldaan. Deze eis houdt kort gezegd in dat DAR met betrekking tot het geregistreerd inzamelen van afval dient aan te tonen - door middel van het overleggen van tenminste één tevredenheidsverklaring - dat het in de laatste drie jaar ervaring heeft opgedaan met de geregistreerde inzameling van afval en het uitvoeren van containermanagement.
4.6. In confesso is dat DAR niet zelf aan de vorenbedoelde geschiktheidseis heeft voldaan. DAR heeft hiervoor met verwijzing naar (onder andere) verschillende arresten van het Europese Hof van Justitie (de zaak ‘Ballast Nedam’, HvJ EG 14 april 1994, zaak C-389/92, de zaak ‘Holst Italia’, HvJ EG 2 december 1999, zaak C-176/98 en de zaak ‘Siemens Österreich’, HvJ EG 18 maart 2004, zaak C-314/01) een beroep gedaan op de bekwaamheid van een derde, te weten Midwaste en in het bijzonder op een van de aandeelhouders van Midwaste, zijnde Afvalstoffendienst ‘s-Hertogenbosch. In genoemde zaak ‘Holst Italia’ is door het Hof van Justitie onder meer overwogen: “Een dienstverlener mag zich ten bewijze dat hij aan de economische, financiële en technische voorwaarden voor deelneming aan een aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht voor diensten voldoet, beroepen op de bekwaamheden van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van de met hen bestaande banden, voor zover hij kan aantonen, dat hij daadwerkelijk kan beschikken over de middelen van die entiteiten die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn.”
4.7. Met in achtneming van de hiervoor geciteerde passage overweegt de voorzieningenrechter allereerst dat DAR in haar inschrijving - die zij voor wat betreft de relevante delen daarvan in deze procedure als productie heeft ingebracht - geen melding heeft gemaakt van derden waarvan zij met betrekking tot de percelen 2 tot en met 5 gebruik wil (gaan) maken. Zij heeft alleen Afvalstoffendienst ’s-Hertogenbosch als onderaannemer vermeld voor de percelen 1 en 6 (zie 2.12). De door DAR als een van de bijlagen bij de inschrijving ingediende ‘intentieverklaring garantieregeling’ van Midwaste (zie 2.16) kan voorshands geoordeeld niet gelden als aantoonbaar bewijs voor het daadwerkelijk kunnen beschikken over de middelen van een derde. Aannemelijk is immers dat deze verklaring is opgesteld in het kader van de zogenaamde calamiteitenregeling van artikel 5.13 van het bestek, die hiervoor onder 2.4, voor zover van belang, reeds is weergegeven. Voorts heeft DAR naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, in het licht van de in de drie hiervoor genoemde arresten van het Europese Hof van Justitie geformuleerde criteria, onvoldoende duidelijk gesteld dat zij, voor wat betreft de technische bekwaamheden voor de geregistreerde afvalinzameling, daadwerkelijk kan beschikken over de ervaring van Afvalstoffendienst ’s-Hertogenbosch. De door DAR in de referentielijst opgenomen verklaring (zie 2.13) is daarvoor te weinig concreet.
4.8. DAR stelt nog dat de geschiktheidseis, zoals opgenomen in artikel 7.2.2. sub 7 van het bestek, disproportioneel is, nu er in vier van de vijf gemeenten (die betrekking hebben op de percelen 2 tot en met 5) slechts ontwikkelingen zijn om eventueel tijdens de duur van de overeenkomst te komen tot geregistreerde inzameling van afval. Dit verweer wordt verworpen. De voorzieningenrechter is met MARN voorshands van oordeel dat het doel en de strekking van deze eis is te toetsen of een inschrijver daadwerkelijk over de nodige kennis en ervaring beschikt om de aan te besteden opdracht op de door de aanbestedende dienst gewenste wijze uit te voeren. De door MARN geformuleerde geschiktheidseis staat voorshands geoordeeld in redelijke verhouding tot de aard en de omvang van de onderhavige opdracht. Dit wordt niet anders als in het bestek is opgenomen dat eerst in de loop van de contractperiode in een aantal gemeenten zal worden overgeschakeld naar geregistreerde afvalstoffeninzameling.
4.9. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.7 en 4.8 is overwogen, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat DAR niet aan de in artikel 7.2.2. sub 7 van het bestek gestelde geschiktheidseis heeft voldaan. Dit betekent dat MARN vooralsnog de inschrijving van DAR, voor zover deze ziet op de percelen 2 tot en met 5, terecht buiten beschouwing heeft gelaten. Dit leidt tot de conclusie dat de primaire vordering van DAR in al haar onderdelen dient te worden afgewezen. Voor het treffen van een andere maatregel - zoals subsidiair door DAR is gevorderd - ziet de voorzieningenrechter op grond van het voorgaande ook geen aanleiding.
4.10. DAR zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden
veroordeeld.
De kosten aan de zijde van MARN worden begroot op:
- vast recht EUR 244,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.060,00
De kosten aan de zijde van SITA worden begroot op:
- vast recht EUR 244,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.060,00
in de zaak met rolnummer 05-642
4.11. Kernvraag die in dit geschil dient te worden beantwoord is, of MARN terecht het voornemen heeft geuit de percelen 1 en 6 aan DAR en niet aan Van Kaathoven te gunnen.
4.12. Van Kaathoven stelt allereerst dat er sprake is van concurrentievervalsing nu - kort gezegd - DAR, als de verzelfstandigde gemeentelijke vuilophaaldienst van de gemeente Nijmegen, op de betreffende markt een belangrijke voorsprong heeft als gevolg van het feit dat de gemeente voordelen geniet die private mededingers zoals Van Kaathoven op dezelfde markt moeten ontberen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het enkele feit dat de aandelen in DAR uiteindelijk door een openbaar lichaam worden gehouden op zichzelf onvoldoende om DAR buiten de inschrijving te houden. De stelling van Van Kaathoven dat er concurrentievervalsing plaatsvindt door zogenaamde kruissubsidiëring, als gevolg waarvan DAR een onrechtmatige voorsprong heeft op haar concurrenten, is door Van Kaathoven vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt. Van Kaathoven stelt in het kader van de concurrentievervalsing bovendien nog dat de inschrijving van DAR in strijd is met aanwijzingen 8 tot en met 11 van de ‘Aanwijzingen inzake verrichten marktactiviteiten door organisaties binnen de rijksdienst’ (Staatscourant 1998, nr. 95, pag. 8). Voorshands geoordeeld gaat het hier om interne regels waaraan derden in beginsel geen rechten kunnen ontlenen (zie nr. 4 van de toelichting op deze aanwijzingen). In de toelichting op aanwijzing 3 van genoemde Aanwijzingen is bovendien overwogen dat de aanwijzingen naar hun aard niet gericht kunnen zijn tot zelfstandige bestuursorganen en decentrale overheden. Ook dit verweer van Van Kaathoven wordt derhalve verworpen.
4.13. Ten tweede stelt Van Kaathoven dat DAR op perceel 1 heeft ingeschreven met een prijs die 20% lager ligt dan die van de marktpartijen. Daarmee is er sprake van een ‘abnormaal laag lijkende’ aanbieding en had het op de weg van MARN gelegen om deze aanbieding op grond van artikel 37 Richtlijn Pro Diensten te onderzoeken, hetgeen zij niet heeft gedaan.
Artikel 37 Richtlijn Pro Diensten luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Indien voor een bepaalde opdracht aanbiedingen worden gedaan die in verhouding tot de te verrichten dienst abnormaal laag lijken, verzoekt de aanbestedende dienst, voordat hij deze aanbiedingen kan afwijzen, schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de betrokken aanbieding en onderzoekt hij de samenstelling aan de hand van de ontvangen toelichtingen.”
Voorop staat dat op de percelen 1 en 6 alleen gecombineerd kan worden ingeschreven. Dit volgt uit artikel 3.9 lid 1 van het bestek (zie 2.4) Uit het proces-verbaal van aanbesteding valt voorts af te leiden dat DAR ten aanzien van perceel 1 weliswaar voor een aanmerkelijk lagere prijs heeft ingeschreven dan de twee andere aanbieders voor dat perceel (Van Kaathoven en SITA), maar dat zij ten aanzien van perceel 6 met haar prijs weer boven de twee andere aanbieders uitkomt. Daarmee kan voorshands geoordeeld niet worden gezegd dat DAR voor beide percelen gezamenlijk een abnormaal lage aanbieding heeft gedaan. Derhalve rust op MARN vooralsnog geen onderzoeksplicht ingevolge artikel 37 Richtlijn Pro Diensten. De voorzieningenrechter overweegt daarbij nog dat er voor de aanbestedende dienst ook geen verplichting bestaat abnormaal lage aanbiedingen ter zijde te schuiven. Artikel 37 Richtlijn Pro Diensten strekt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet in die zin tot bescherming van de belangen van andere inschrijvers dat zij zich tegen de gunning kunnen verzetten op grond van het enkele feit dat de aanbestedende dienst ten onrechte tot de conclusie zou zijn gekomen dat geen sprake is van een abnormaal lage aanbieding (vergelijk Voorzieningenrechter Arnhem 1 september 2003, BR 2004, p. 176).
4.14. Van Kaathoven stelt ten slotte dat DAR niet voldoet aan de onder 5, 6, 7 en 8 van artikel 7.2.2. van het bestek gestelde geschiktheidseisen. Ten aanzien van de onder 5 gestelde eis is Van Kaathoven van mening dat in de door DAR bij haar inschrijving overgelegde referentielijst een aantal gegevens ontbreken. Dit is op zich juist, maar voorshands geoordeeld zijn deze onvolkomenheden onvoldoende ernstig om tot de conclusie te kunnen komen dat de inschrijving van DAR om die reden dient te worden uitgesloten van gunning. Daar komt bij dat veel van de in artikel 7.2.2. sub 5 van het bestek gevraagde gegevens zijn te halen uit de bij de referentielijst gevoegde tevredenheidsverklaringen.
4.15. Ten aanzien van de onder 6 en 8 gestelde eisen wordt het volgende overwogen. Van Kaathoven is van mening dat DAR niet heeft voldaan aan het zowel in lid 6 als in lid 8 opgenomen criterium van het in de laatste drie jaar opdoen van ervaring ‘onder vergelijkbare omstandigheden’, met betrekking tot respectievelijk de inzameling van rest- en gft afval en grof afval (sub 6) en het containerbeheer en de uitwisseling van containermutatiegegevens en inzamelgegevens (sub 8). De voorzieningenrechter merkt allereerst op dat Van Kaathoven dit verweer eerst ter zitting heeft gevoerd, zodat MARN (en ook DAR) zich niet goed op dit verweer heeft kunnen voorbereiden. De voorzieningenrechter zal dit punt evenwel toch in de overwegingen betrekken, nu dit aspect in de andere zaak (zijdelings) ook een rol heeft gespeeld en de stukken die (mede) daarop betrekking hebben aan de partijen in de onderhavige zaak zijn toegezonden. Zij hebben, zo is ter zitting gebleken, ook geanticipeerd op dit verweer.
4.16. Van Kaathoven stelt dat de inzameling van afval in de gemeente Oisterwijk niet onder vergelijkbare omstandigheden heeft plaatsgevonden als in de gemeente Beuningen het geval zal zijn. In Oisterwijk is namelijk geen sprake geweest van geregistreerde afvalinzameling. Wat ook zij van de stelling van MARN dat dit wel het geval is geweest, Van Kaathoven heeft niet weersproken dát er enige vorm van geregistreerde afvalinzameling in Oisterwijk heeft plaatsgevonden. Daarmee heeft DAR voorshands geoordeeld voldaan aan de onder 8 gestelde eis, hoezeer ook in Beuningen op 1 januari 2006 een bestaand diftar-systeem moet worden voortgezet, zoals blijkt uit artikel 6.2 van het bestek.
4.17. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft DAR ook voldaan aan de onder 6 gestelde eis. Met inachtneming van de hiervoor onder 4.6 reeds genoemde arresten van het Europese Hof van Justitie, is voorshands geoordeeld voldoende aannemelijk dat Afvalstoffendienst ’s-Hertogenbosch voor de percelen 1 en 6 daadwerkelijk als onderaannemer door DAR zal worden ingeschakeld. De voorzieningenrechter leidt dit af uit de door DAR overgelegde bescheiden (het selectieformulier, zie 2.12, de tevredenheidsverklaring van Afvalstoffendienst ’s-Hertogenbosch, zie 2.14, en de verklaring van de gemeente Oisterwijk, zie 2.15) behorende bij de inschrijving van DAR, in onderling verband en samenhang bezien.
4.18. Ten aanzien van de onder 7 gestelde eis wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.16 met betrekking tot de geregistreerde afvalinzameling is overwogen. Daarmee heeft DAR voorshands geoordeeld ook aan die eis voldaan. De voorzieningenrechter verwerpt het verweer van Van Kaathoven dat een verklaring ontbreekt van de opdrachtgever (in dit geval de gemeente Oisterwijk) die inhoudt dat de inschrijver de laatste drie jaar ervaring heeft opgedaan met de geregistreerde inzameling van afval en het uitvoeren van containermanagement. Het betreft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een onvoldoende ernstige omissie om daar vergaande conclusies aan te verbinden. Bovendien blijkt de benodigde ervaring wel uit de verklaring van Afvalstoffendienst ’s-Hertogenbosch.
4.19. Op grond van hetgeen hiervoor onder 4.12 tot en met 4.18 is overwogen, is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat MARN terecht het voornemen heeft geuit de percelen 1 en 6 aan DAR te gunnen. Daarmee handelt MARN dus ook niet onrechtmatig jegens Van Kaathoven. Dit leidt tot de conclusie dat de vordering van Van Kaathoven dient te worden afgewezen.
4.20. Van Kaathoven zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden
veroordeeld.
De kosten aan de zijde van MARN worden begroot op:
- vast recht EUR 244,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.060,00
De kosten aan de zijde van DAR worden begroot op:
- vast recht EUR 244,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.060,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in het incident tot voeging (rolnummer 05-628):
5.1.laat SITA toe als gevoegde partij aan de zijde van MARN;
in het incident tot tussenkomst (rolnummer 05-642):
5.2. laat DAR toe als tussenkomende partij in het kort geding van Van Kaathoven tegen
MARN;
in de zaak met rolnummer 05-628:
5.3. weigert de gevorderde voorziening;
5.4. veroordeelt DAR in de proceskosten, aan de zijde van MARN tot op heden begroot
op EUR 1.060,00 en aan de zijde van SITA tot op heden begroot op EUR 1.060,00;
in de zaak met rolnummer 05-642:
5.5. weigert de gevorderde voorziening;
5.6. veroordeelt Van Kaathoven in de proceskosten, aan de zijde van MARN tot op
heden begroot op EUR 1.060,00 en aan de zijde van DAR tot op heden begroot op EUR 1.060,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 1 december 2005.