Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 121196 / HA ZA 04-2303
Datum vonnis: 21 september 2005
Vonnis
in de zaak van
[eiser 1]
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TELEGLOBE B.V.,
kantoorhoudend te Amsterdam,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
procureur mr. I.J.G.H. Hage,
advocaat mr. D.M.A. van Remmen te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COMFOUR TELECOM B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. D.D.M. Xanthopoulos te Arnhem.
Partijen zullen hierna ook de curator en Comfour genoemd worden, Teleglobe b.v. ook Teleglobe.
Het verloop van de procedure
Dit verloop blijkt uit het tussenvonnis van 13 april 2005, de akte vermeerdering van eis en het proces-verbaal van comparitie van 20 juli 2005. Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Teleglobe verzorgt telefoonverkeer vanuit Noord Amerika en hostingdiensten en verschaft een hoge capaciteit internettoegang voor datacommunicatie. Comfour is een telecommunicatiedienstverlenende onderneming die het uitgaande telefoonverkeer van haar klanten leidt en hiervoor belminuten inkoopt en verkoopt. Dit betreft voor een groot deel bellen naar het buitenland.
Op 10 augustus 2001 sluiten Comfour en Teleglobe een Telecommunications services agreement (hierna ook: de overeenkomst). Dit bevat de volgende bepalingen.
4. PRICING AND BILLING. (...) If Customer in good faith disputes any invoiced amount, it shall submit to Teleglobe within thirty (30) days following the receipt of such disputed invoice full payment of the invoice and written documentation identifying the disputed invoiced amounts, provided however that Customer shall still be responsible to pay the full amount due under such invoice within the time slated in the relevant Annex. The Parties shall investigate the disputed invoiced amounts and upon mutual agreement, Teleglobe may issue a credit against future invoices (...).
8. LIMITATION OF LIABILITY. (...) Customer agrees that Teleglobe shall not be liable for any loss or damage sustained by Customer, its interconnecting carriers, its customers or its end users due to any failure in or breakdown of the communication facilities associated with providing the Services, for any delay, interruption or degradation of the Services whatsoever shall be the cause or duration thereof, or for any other cause or claim whatsoever arising under this Agreement. In no event shall either Party be liable to the other Party for consequential, special or indirect losses or damages sustained by Customer or any third parties in using the Service howsoever arising and whether under contract, tort or otherwise (...).’
Annex onder e van de overeenkomst voorziet in een security deposit door Comfour van € 50.000,00.
Teleglobe stuurt Comfour in 2002 de volgende drie facturen.
Factuur nr 2002 00000 781 van 8 april 2002, voor € 146.655,43
Factuur nr 2002 00000 801 van 7 mei 2002, voor € 124.196,20
Factuur nr 2002 00000 825 van 6 juni 2002, voor € 69.040,76
Op 27 mei 2002 beëindigt Teleglobe de uitvoering van haar verplichtingen uit de overeenkomst.
Op 7 juni 2002 schrijft Comfour aan Teleglobe dat de eerste twee onder 2.2 bedoelde facturen onjuist zijn omdat een verkeerd tarief is gehanteerd.
Op 13 augustus 2002 wordt Teleglobe failliet verklaard met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid.
Op een aanmaning tot betaling van onder meer de onder 2.2 bedoelde facturen antwoordt Comfour op 8 oktober 2002:
‘(...) bevestig ik hiermede de volledige informatie wederom te zullen bundelen en in een pakket aan u te laten toekomen (...).
De facturen van 8 mei 2002/6 juni 2002 en 6 juli 2002 zijn inderdaad facturen die wij in onze administratie hebben opgenomen (...). Op de facturen die we verschuldigd zijn was een dispuut geuit. Comfour onderhield daar afstemming over met de Directie van Teleglobe tot het moment dat de diensten van Teleglobe aan Comfour van de een op de andere dag ten einde werden gesteld en wij niemand van het bedrijf konden bereiken. Kort daarop kwam de brief van de moedermaatschappij die aankondigde de diensten aan ons te gaan voortzetten, maar op ons schrijven met een verzoek de kwestie van de openstaande facturen en het dispuut te bespreken kwam geen antwoord.’
De toegezegde stukken blijven uit. Bij brief van 10 september 2004 geeft de curator aan de vordering uit onbetaald gebleven facturen beperkt te achten tot de onder 2.2 hierboven genoemde.
Comfour reageert met een e-mail van 13 september 2004:
‘(...) ondanks de bereidheid van uwentwege, zijn wij eerlijk gezegd nog niet zover dat we tot betaling van het door u genoemde bedrag over kunnen gaan, omdat wij (...) de mening zijn toegedaan dat het betwiste bedrag hoger ligt en omdat er nog geen rekening is gehouden met de schadepost.
Zoals in ons schrijven van 17 augustus 2004 staat vermeld, was de Teleglobe verbinding van de ene op de andere minuut afgesloten. Om u de ernst van een dergelijke zaak voor te kunnen laten stellen nemen wij hierbij de gelegenheid dat toe te lichten:
Sinds Comfour verkoper van minuten met de techniek in eigen huis is geworden, kon het niet anders dan dat een relatie moest worden aangaan met partijen, die in staat waren het uitgaande telefoonverkeer van de Comfour eindgebruikers in ontvangst te nemen en verder te leiden. Een eindgebruiker was in die periode bij ons een klant die zowel via de vaste lijn het uitgaande belverkeer liet leiden, als een houder van een prepaid kaart.
Omdat wij ervoor hadden gekozen met gerenommeerde Carriers (was Teleglobe er absoluut een van) te werken; Carriers die stabiel waren in zowel de prijszetting als de kwaliteitsnormen, waren wij in de positie voor elke gewenste (wereldwijde) bestemming een garantie aan onze klanten te geven voor bereikbaarheid. Om deze garantie in bereikbaarheid te kunnen afgeven hebben wij uiteraard de nodige kosten voor de verbindingen voor de capaciteit moeten maken en waarborggelden moeten storten.
Met samenwerkingsverbanden die op deze manier zijn onderbouwd, is het normaal dat de dienstverstrekkende partij een opzegperiode hanteert, zodat de afnemende partij (...) ervoor kan zorgen dat het uitgaande belverkeer van de eindgebruikers niet stagneert en dat prijzen kunnen worden aangepast. Dit dus niet te doen, zelfs niet met de voorkennis van de feitelijke stopzetting van de activiteiten is ons inziens strafbaar vervolgbaar, want deze manier van handelen heeft ons beschadigd terwijl dat helemaal niet noodzakelijk was geweest bij een aangekondigde stopzetting van diensten (zoals ook de ovk aangeeft) (...).’
Het geschil in conventie en in reconventie
De curator vordert na vermeerdering van de eis betaling aan de boedel van € 498.954,58 vermeerderd met de contractuele rente ad 1,5% per maand over de verschuldigde factuurbedragen vanaf 6 november 2004, en met de wettelijke rente over € 4.448,00 vanaf dezelfde datum, alsmede veroordeling in de proceskosten.
Hij stelt dat de drie facturen die onder 2.2 zijn vermeld, voldaan moeten worden, met daarbij € 154.614,19 aan contractuele rente van de vervaldatum tot aan de datum van dagvaarding en € 4.448,00 aan buitengerechtelijke kosten. Hij voert onder meer aan dat, mocht ontijdige beëindiging van de relatie tot schade hebben geleid, Teleglobe hiervoor ingevolge artikel 8 van de overeenkomst niet aansprakelijk is.
Comfour voert gemotiveerd verweer in conventie. In hoofdzaak legt zij dit verweer ook ten grondslag aan haar vorderingen in voorwaardelijke reconventie. Zij vordert voor zover in conventie geen verrekening met (een van) haar tegenvorderingen plaatsvindt, te verklaren voor recht dat
- zij haar reconventionele vordering mag verrekenen met de vordering van de curator,
- Teleglobe toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst,
- Teleglobe schadeplichtig is op grond van die tekortkoming en dat de schade zal worden opgemaakt bij staat,
- Comfour aan Teleglobe een nader bij staat op te maken bedrag onverschuldigd heeft voldaan, althans dat Teleglobe voor dit bedrag ongerechtvaardigd is verrijkt, althans dat redelijkheid en billijkheid meebrengen dat dit bedrag alsnog verrekend mag worden met de vorderingen van de curator, vermeerderd met de contractuele althans de wettelijke rente,
- Comfour de waarborgsom die zij heeft gestort mag verrekenen met de vordering van de curator,
kosten rechtens.
Comfour stelt het volgende. Teleglobe heeft haar facturen op een onjuiste wijze samengesteld. De prijzen waren tussen partijen op grond van de overeenkomst en de branchegebruiken afgesproken in eenheden van een minuut. Het doorberekenen van de diensten geschiedde per seconde, zodat het verschuldigde bedrag op de seconde kon worden berekend. Teleglobe hanteerde echter een systeem van six seconds-billing, waardoor een door afronding onzuivere factuur ontstaat. Comfour zou over zes facturen ongeveer € 43.000,00 te veel hebben betaald.
Op 27 mei 2002 heeft Teleglobe eenzijdig en zonder overleg ‘de stekker eruit getrokken’ waardoor Comfour schade, ook bestaande in omzetverlies, heeft geleden. Art. 8 van de overeenkomst ziet alleen op optreden van een buitenlandse overheid of een andere derde en in dat artikel is geen sprake van wederkerigheid. Comfour acht de bepaling vernietigbaar op grond van art. 6:233 of 248 BW.
De vordering tot betaling van contractuele rente is onredelijk bezwarend omdat Teleglobe zélf tekortgeschoten is. Overigens is de rentebepaling in de overeenkomst deels te zien als een boetebeding; in zoverre komt zij voor matiging in aanmerking.
Er zijn door de curator geen buitengerechtelijke kosten gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen.
De beoordeling
in conventie
De bedragen van de drie litigieuze facturen worden in zoverre betwist, dat volgens Comfour gebruik gemaakt is van de six seconds-billing, die gebruikelijk noch toelaatbaar was. Zij stelt daar pas in het voorjaar van 2002 achter te zijn gekomen, toen zij zelf in staat was berekeningen uit te voeren die dit aantoonden. Betwist is niet dat Teleglobe deze berekeningsmethode gebruikte, dat deze ongebruikelijk was en dat Comfour de toepassing door Teleglobe pas in het voorjaar van 2002 kon constateren en constateerde. De curator voert aan dat Teleglobe deze berekeningsmethode toepaste en mocht toepassen. Daarover moet dus tussen Teleglobe en Comfour overeenstemming hebben bestaan. De curator zal volgens de hoofdregel van het bewijsrecht feiten en omstandigheden moeten bewijzen waaruit dat blijkt, nu hij met deze methode tot stand gekomen facturen aan zijn vordering ten grondslag legt.
Comfour heeft op 7 juni 2002 geprotesteerd tegen de facturen 2002 00000 781 en 2002 00000 801. Dit is in ieder geval voor de factuur van 8 april 2002 te laat, gelet op artikel 4 van de overeenkomst. Ten aanzien van de factuur van 7 mei 2002 staat dat niet vast omdat niet duidelijk is of de factuur en het protest per post of per fax zijn verzonden. Partijen zullen de gelegenheid krijgen zich hierover uit te laten.
Tegen de factuur van 6 juni 2002 is niet tijdig geprotesteerd.
Comfour is met betalen gestopt, zo is ook ter comparitie bevestigd door [bet[betrokkene 1], toen zij had gemerkt dat de six seconds-billing werd gehanteerd. ‘Later kwam daar,’ zo heeft hij verklaard, ‘de schade door de eenzijdige beëindiging op 27 mei bij.’ Op deze beëindiging gaat de rechtbank hierna in. Op deze plaats is van belang dat de bezwaren tegen de hoogte van de facturen zélf Comfour tot het stoppen met betalen hebben gebracht.
Voor de derde factuur geldt dat ook de beëindiging op 27 mei 2002 een rol speelde. Comfour stelde zich kennelijk op het standpunt dat zij op het moment dat die factuur werd ontvangen een verrekenbare vordering uit wanprestatie op Teleglobe had. Niet is door de curator aangevoerd dat de overeenkomst een verbod van verrekening bevat. Wél heeft hij zich tegenover het standpunt dat Comfour de betaling van de eerste twee facturen mocht opschorten omdat zij het met de hoogte niet eens was, beroepen op artikel 4 van de overeenkomst. Dit beroep gaat op. ‘In de overeenkomst staat inderdaad eerst betalen, dan een dispuut en dan mogelijk creditering. Dit is in de branche niet gebruikelijk en plaatst je bovendien in een onnodig zwakke positie,’ heeft Comfour ter comparitie betoogd. Dat is onvoldoende om te kunnen concluderen tot niet toepasselijkheid van artikel 4. Vast staat immers dat het uitdrukkelijk is overeengekomen en daarom is niet van belang of in dit artikel van het branchegebruik wordt afgeweken. Voor zover bedoeld is te betogen dat het niet redelijk is dat Comfour hierdoor in een zwakke positie wordt geplaatst, overweegt de rechtbank dat onvermijdelijk een van de partijen in een zwakkere positie terechtkomt. Krachtens de overeenkomst is dat Comfour. Dat is op zichzelf niet onredelijk of onbillijk. Op het moment van ontvangst van deze twee facturen was er dus sprake van een verplichting ze te voldoen en het dispuut af te wachten, terwijl er nog geen sprake was van de gepretendeerde tegenvordering uit wanprestatie. De facturen hadden dus voldaan moeten worden vóór het faillissement. Dit betekent dat de boedel recht heeft op deze twee factuurbedragen.
Vervolgens komt Comfours beroep op het beëindigen van de services op 27 mei 2002 aan de orde. Voor zover de curator betoogt dat Teleglobe in gevolge artikel 8 van de overeenkomst niet aansprakelijk gesteld kan worden voor de gevolgen hiervan, wordt dit betoog verworpen. Naar de letter valt een eenzijdige beëindiging van de levering van diensten niet onder dit artikel en Comfour voert terecht aan dat een dergelijke strekking in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou zijn omdat dit Teleglobe de gelegenheid zou bieden op een willekeurig moment de dienstverlening te beëindigen zonder schadeplichtig te zijn. Dat is bij een duurovereenkomst, ook tussen professionele partijen, niet aanvaardbaar.
Ter comparitie heeft Comfour verklaard dat 27 mei 2002 op een vrijdag viel. Dat is niet juist; het was een maandag. Dit leidt overigens tot de vraag of er niet tóch sprake is geweest van een voor-aankondiging door Teleglobe zoals hierna wordt bedoeld.
Wel kan Comfours verklaring juist zijn dat zij op een maandag – dat kan de 27e geweest zijn – contact kreeg met Teleglobe. [betrokkene 1] verklaart: ‘Ik heb op maandag gevraagd waarom de service niet meer operationeel en actief was. Ik kreeg uitleg. Er werd toen gerefereerd aan een betaling die nog zou moeten plaatsvinden. Dat was de reden waarom de dienstverlening niet werd voortgezet. Veel later is er een briefing geweest vanuit Teleglobe Canada waarin haar betalingsproblemen naar voren kwamen.’
Het laatste is ter comparitie door de curator als eerste reden voor de beëindiging op 27 mei 2002 genoemd, terwijl hij pas na de geciteerde verklaring van [betrokkene 1] ook een beroep heeft gedaan op de betalingsachterstand in samenhang met het op dat moment ontbreken van een waarborgsom (die in december 2001 met een vordering van Teleglobe was verrekend).
In beide gevallen echter, zou Comfour tijdig gewaarschuwd zijn. Dit concludeert de curator voor het geval de betalingsproblemen van Teleglobe Canada de oorzaak waren, uit het feit dat klanten wie de beëindiging betrof, van tevoren een bericht kregen zodat zij maatregelen konden treffen. Voor het geval de betalingsproblemen tussen Comfour en Teleglobe de oorzaak van de beëindiging waren, wijst de curator erop dat Comfour in een aantal brieven bij herhaling voor beëindiging van de leveringen gewaarschuwd was.
Voor zover de curator in zijn betoog aangeeft in te zien dat de beëindiging van de services niet zonder waarschuwing mocht plaatsvinden omdat Comfour anders onredelijk zou worden benadeeld, is zijn standpunt juist.
Hij stelt dat Teleglobe Comfour inderdaad gewaarschuwd had, maar dat is niet gebleken. Uit de stukken noch uit de betogen van partijen – behoudens misschien het onder 4.6 in verband met de kwestie van de weekdagen bedoelde – valt af te leiden dat Comfour een waarschuwing had ontvangen dat problemen bij Teleglobe Canada tot beëindiging van de dienstverlening gingen leiden.
Wel is een aantal brieven overgelegd die steeds eindigen met ‘This means (...) that in case you fail to (...) we are compelled tot suspend the delivery of the Services on (...),’ maar de data waarmee deze zin eindigt, zijn 17 januari, 21 februari, 18 maart, 18 april en 18 mei 2002. Een concrete waarschuwing voor de uitgevoerde beëindiging is er niet in te lezen. Dit betekent nu de beëindiging vaststaat en ervan uitgegaan moet worden dat Teleglobe zich alleen (geheel) van schadeplichtigheid ten gevolge van die beëindiging kan vrijpleiten als Comfour daar rekening mee kon en moest houden, dat het aan de curator is te bewijzen dat Teleglobe Comfour tijdig had gewaarschuwd voor de beëindiging van de dienstverlening die op 27 mei 2002 plaatsvond.
De uitvoering van de bewijsopdrachten kan tot verschillende vragen leiden.
Slaagt de curator in het onder 4.1 bedoelde bewijs (de six seconds-billing), dan wordt het verweer tegen de hoogte van de facturen verworpen. Slaagt hij daarin niet, dan wordt de vraag actueel die onder 4.2 is bedoeld (verzending per post of fax).
Slaagt de curator in het onder 4.7 bedoelde bewijs (de tijdige waarschuwing), dan dient Comfour aan te geven hoe zij – in aanmerking genomen dat zij het bestaan van de waarschuwing geheel ontkent en nog niet aan de orde is geweest of een eventueel wél gegeven waarschuwing tijdig is gegeven – desondanks schade heeft geleden die op Teleglobe te verhalen is.
Slaagt de curator niet in dit bewijs, dan dient het bedrag van Comfours schade te worden vastgesteld met inachtneming van onder meer haar verplichting tot schadebeperking en het gegeven dat er, zoals onder 4.6 werd geconstateerd, niet een weekend verlopen is na de beëindiging, waarin Comfour werkeloos moest afwachten.
Partijen moeten er, mede gelet op het onder 4.8 overwogene, op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen (ook over de onder 4.2 bedoelde onderwerpen) en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Comfour moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
in voorwaardelijke reconventie
Vooralsnog staat de regel dat een vordering op de boedel alleen geldig kan worden gemaakt door indiening ter verificatie niet aan de voorwaardelijk ingestelde vordering in de weg. De voorwaarde is immers nog niet vervuld.
Vooralsnog is het bovendien, nu de voorwaardelijke reconventie inhoudelijk verwant is aan de conventie (zie 3.4), praktisch het debat op alle door Comfour naar voren gebrachte punten – dat tóch gevoerd zal moeten worden – te voeren in het kader van deze procedure, zoals gebleken is ter comparitie. Het wil niet zeggen dat met voorbijgaan van de zojuist bedoelde regel de reconventionele vordering kan worden behandeld. Iedere beslissing zal thans worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank
in conventie
draagt de curator op te bewijzen
1. feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat Teleglobe met de six seconds-billing een berekeningsmethode toepaste over het toepassen waarvan tussen Teleglobe en Comfour overeenstemming bestond,
2. dat Teleglobe Comfour tijdig heeft gewaarschuwd voor de beëindiging van de dienstverlening die op 27 mei 2002 plaatsvond,
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 oktober 2005 voor uitlating door de curator of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
bepaalt dat de curator, indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
bepaalt dat de curator, indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op woensdagen in de maanden november 2005 tot en met januari 2006 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.D.A. den Tonkelaar in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
bepaalt dat de partijen om de onder 4.9 genoemde reden in persoon bij de getuigenverhoren aanwezig moeten zijn,
bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
houdt iedere verdere beslissing aan,
in voorwaardelijke reconventie
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2005.