Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 121347 / HA ZA 04-2343
Datum vonnis: 15 juni 2005
Vonnis
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GERPROMIJ RENKUM V B.V.,
gevestigd te Renkum,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mrs. C.B.J.M. Samsom en P. van Duijvenvoorde te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DYNAMIS ABC VASTGOEDMANAGERS B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. W.J.G.M. van den Broek,
advocaat mr. ir. J.A.A. Diederen te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Gerpromij en DAV genoemd worden.
Het verloop van de procedure
Dit verloop blijkt uit het tussenvonnis van 9 maart 2005 en het proces-verbaal van comparitie van 18 mei 2005. In dit proces-verbaal is – behoudens een verwijzing ernaar in de verklaringen van partijen – ten onrechte niet vermeld dat Gerpromij stukken heeft overgelegd en ter zitting heeft geantwoord in reconventie. Deze stukken en deze op schrift gestelde conclusie zijn op de middag van vrijdag 13 mei 2005 per post en per fax aan DAV en de rechtbank toegezonden. Ter comparitie is vonnis bepaald.
De feiten
Gerpromij houdt zich bezig met de aan- en verkoop van onroerende zaken en het voorbereiden en ontwikkelen van bouwprojecten. DAV is beheerder van onroerende zaken.
Gerpromij is eigenaar van een complex winkel- en kantoor-ruimtes aan [adres] en [adres] te [woonplaats]. Dit complex wordt hierna ook als de onroerende zaak aangeduid. Gerpromij is op 22 december 1999 eigenaar van het complex geworden, dat zij had gekocht van VastNed B.V.. DAV was toen al beheerder van de onroerende zaak en tussen partijen is op 17 februari 2000 een beheerovereenkomst gesloten.
Artikel 2 van Pro de beheerovereenkomst luidt onder meer:
“Beheerder is op de hoogte van het feit dat eigenares herontwikkelingsplannen heeft en als gevolg daarvan de vrijheid wil hebben om de overeenkomst met een opzegtermijn van twee maanden te ontbinden indien deze plannen worden gerealiseerd.”
Op 1 oktober 2003 heeft Gerritsen Projectrealisatie B.V. namens Gerpromij aan DAV geschreven:
“Hierbij delen wij u mede dat wij de aangegane beheerovereenkomst met uw firma voor (de onroerende zaak) per 1 januari 2004 opzeggen.
In verband met de herontwikkelingsplannen van het gebied willen wij geen gebruik meer maken van uw diensten. Wel zien wij zo spoedig mogelijk de servicekostenafrekening over het jaar 2003 tegemoet. Kunt u schriftelijk bericht geven op wat voor termijn wij deze afrekening kunnen ontvangen.
Wij vertrouwen erop u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben en zijn in afwachting van uw reactie.”
De vordering in conventie
Gerpromij vordert veroordeling tot betaling aan haar van € 369.575,06 met wettelijke rente.
Gerpromij stelt dat DAV op een aantal punten tekortgeschoten is in het beheer van de onroerende zaak. Dit betreft het volgende.
a. DAV heeft voor € 11.790,04 kosten in rekening gebracht die betrekking hadden op werkzaamheden die hetzij onder de servicekosten moeten worden gebracht, hetzij bij de verzekering geclaimd of bij de huurder in rekening moeten worden gebracht.
b. DAV heeft foutieve nota’s verzonden voor in totaal € 2.961,19; dit heeft zij voor € 1.604,52 erkend.
c. DAV heeft € 2.530,83 aan energiekosten in rekening gebracht bij Gerpromij die bij de vorige eigenaar in rekening gebracht hadden moeten worden.
d. Voor energielasten en servicekosten zijn ontoereikende voorschotten in rekening gebracht over de jaren 2000 tot en met 2003. Door voormalige huurders moet in totaal € 111.910,73 worden nabetaald. Dit levert een incassorisico op voor Gerpromij.
e. DAV is tekortgeschoten in het leegstandsbeheer. Hoewel zij op de hoogte was van de plannen van Gerpromij om tot ontwikkeling van de onroerende zaak over te gaan, waartoe afbraak noodzakelijk is, heeft zij de servicekosten niet aan de leegstand aangepast. Zij heeft de kosten gelijkelijk omgeslagen over de verhuurde en de niet verhuurde ruimtes. Gerpromij heeft hierdoor een schade van € 241.738,94 geleden. De huurovereenkomsten boden de gelegenheid een andere verdeelsleutel toe te passen over de ruimtes.
Het verweer in conventie
DAV voert gemotiveerd verweer. Op de gronden daarvan gaat de rechtbank hierna voor zover nodig in.
De vordering in reconventie
DAV vordert veroordeling tot betaling aan haar van € 21.677,07 met de rente daarover vanaf 1 juli 2004 althans vanaf 23 februari 2005.
Zij stelt een vordering op grond van de beheerovereenkomst te hebben op Gerpromij ten belope van € 23.281,59, betreffende het saldo van opbrengsten en kosten over januari tot en met juni 2004. Verrekend met het onder 3.2 (b) genoemde bedrag van € 1.604,52 levert dat het bedrag van de vordering in reconventie op.
Het verweer in reconventie
Gerpromij voert gemotiveerd verweer. Op de gronden daarvan gaat de rechtbank hierna voor zover nodig in.
De beoordeling in conventie
in conventie
ad a - € 11.790,04
DAV heeft zich in de eerste plaats verweerd door te stellen dat het hier gaat om kosten die betrekking hebben op aan het Titus College verhuurde ruimtes waarvoor een all-in huurprijs overeengekomen was. Gerpromij heeft dit ter comparitie erkend. Vervolgens heeft DAV daar aangegeven dat het hier voor een deel gaat om onderhoudskosten die in beginsel voor rekening van de huurder komen, maar ook om mutatie- en verzekeringskosten die niet voor diens rekening komen. Belangrijker is naar het oordeel van de rechtbank dat ter zitting ook is komen vast te staan dat Gerpromij niet heeft geprotesteerd tegen de ter zake toegezonden, gespecificeerde facturen. Dat de facturen zonder protest behouden zijn, erkent Gerpromij. Dit was, zo heeft haar directeur ter zitting verklaard, een gevolg van onnauwkeurigheid. Niet is weersproken dat DAV facturen is blijven sturen en de daaruit blijkende verrekenmaatstaven is blijven toepassen, afgaande op het uitblijven van reacties van Gerpromij. Deze situatie heeft enkele jaren geduurd. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat Gerpromij door niet te protesteren tegen de verrekening van de facturen, over welke verrekening kennelijk verschillend geoordeeld kan worden, de gerechtvaardigde schijn heeft gewekt deze verrekening te accepteren. Uit haar stilzwijgen kon en mocht DAV instemming met de gevolgde handelwijze afleiden en daarom moet de vordering op dit onderdeel worden afgewezen.
ad b - € 2.961,19
Over dit onderdeel van de vordering hebben partijen overeenstemming bereikt. Het maakt blijkens het ter comparitie verklaarde, geen deel meer uit van de vordering.
ad c - € 2.530,83
Dit bedrag heeft betrekking op President Kennedylaan 297, dat in 2000 heeft leeggestaan. Het betreft een jaarafrekening van Nuon aan Gerpromij, gedateerd 13 december 2000, waarin mede het jaar 1997 is betrokken.
Gerpromij heeft aangegeven dat er tussen haar en VastNed geen bijzondere afspraken zijn gemaakt over dit onderwerp en zij betoogt dat DAV, die wist van de koopovereenkomst tussen Gerpromij en VastNed, als professionele beheerder had behoren te begrijpen dat de kosten over de periode tot aan de overdracht aan Gerpromij voor rekening van VastNed kwamen.
Dit betoog verwerpt de rechtbank. Vanaf de overdracht was DAV geen beheerder meer voor VastNed en bij gebreke van een contractuele relatie bestond er geen grond voor haar om een factuur aan Gerpromij van een datum gelegen ná de overdracht, ook als deze factuur mede de periode daarvóór betrof, naar VastNed te sturen of het gefactureerde bedrag geheel of gedeeltelijk bij VastNed in rekening te brengen.
Weliswaar is niet ondenkbaar dat VastNed inderdaad voor de periode vóór de overdracht dient te betalen, maar daar staat DAV buiten. Was doorzending van de facturen gewenst geweest, dan had het op de weg van Gerpromij of VastNed gelegen om een instructie hiervoor aan DAV te geven.
Op dit onderdeel zal de vordering worden afgewezen.
Ad d - € 111.910,73
DAV heeft primair geantwoord dat zij de vordering op dit punt onvoldoende onderbouwd acht en subsidiair aangevoerd dat de gevorderde bedragen onjuist zijn.
Zij ontkent onvoldoende zorg te hebben gedragen voor de incassering van eindafrekeningen. De eindafrekening over 2000 is door Gerpromij op 17 december 2001 goedgekeurd en op 22 mei 2003 afgewikkeld. Gerpromij heeft de eindafrekening over 2001 en 2002 niet goedgekeurd.
Ter gelegenheid van de comparitie is door Gerpromij produktie 11 overgelegd waaruit blijkt dat zij dit onderdeel van de vordering, kennelijk onder meer omdat zij inmiddels heeft ingezien dat de stelling van DAV ten aanzien van de all-inhuurprijs voor het Titus College juist is, niet op € 111.910,73, maar op € 34.887,89 stelt.
De laat overgelegde productie beantwoordt aan het subsidiair gevoerde verweer en kan nog een plaats vinden in het debat. De rechtbank zal DAV in de gelegenheid stellen bij akte op dit stuk te reageren.
ad e - € 241.738,94
DAV voert aan dat zij wel actie heeft ondernomen om de servicekosten te verlagen en dat Gerpromij dit onderdeel van de vordering niet heeft onderbouwd.
Toen bij vonnis van 9 maart 2005 de comparitie na antwoord was bepaald, had Gerpromij de gelegenheid de vordering op dit – grootste – onderdeel nader te onderbouwen. De comparitie vond plaats op 18 mei 2005, twee dagen na pinksteren. Gerpromij heeft op de vrijdag voor pinksteren stukken toegezonden, waaronder de al genoemde productie 11.
Daarin staat onder de kop ‘Indien de afrekeningen 2000 t/m 2003 de werkelijk gemaakte kosten met bovenstaande wegingsfaktoren worden gecorrigeerd ontstaan de bijbetalingen per huurder als volgt’ een opsomming van huurders met over de jaren 2000 tot en met 2003 bij te betalen bedragen. De som daarvan is € 241.461,27. Met ‘het bovenstaande’ wordt kennelijk de lijst bedoeld die de opschriften draagt ‘leegstandsbeheer € 241.738,94’ en ‘Indien er onderscheid wordt gemaakt in toedeling van kosten betreffende leveringen en diensten geeft onderstaande tabel aan de wegingsfaktor bij de berekening.’
De tabel bevat dan de volgende posten met percentages terzake van ‘weging in servicekosten leegstand’. Gas (20%), water (0%), onderhoud cv (20%), elektra cv (100%), elektra algemeen 100%), papier opruimen (0%), glas (0%), winkeliersbijdrage (0%), vervangen lampen (100%), toegangsdeuren (100%), vuilafvoer (0%), schoonmaken (0%), zuiveringslasten (0%), onderhoud techniek (100%), tuinonderhoud (100%).
Dit is een berekening die kennelijk van een bepaald standpunt uitgaat ten aanzien van de genoemde posten, maar geen onderbouwing van dat standpunt.
De rechtbank oordeelt over deze gang van zaken als volgt.
Gerpromij heeft door op de beschreven wijze haar vordering te presenteren in de eerste plaats de grondslag van haar eis onvoldoende verwoord in de dagvaarding inclusief de daarbij overgelegde producties.
In de tweede plaats heeft Gerpromij door de zeer late toezending van stukken – te laat in de zin van het Landelijk Rolreglement en het tussenvonnis, waarin toezending op een termijn van twee weken voor de zitting als regel is gesteld –, mede gelet op het feit dat deze in een periode viel waarin naar algemeen bekend is, door velen vakantie wordt opgenomen, DAV de gelegenheid ontnomen tijdig verweer te voeren.
In de derde plaats heeft Gerpromij ten onrechte nagelaten reeds bij dagvaarding een berekening van het op dit onderdeel gevorderde bedrag over te leggen. Dat zij daarover beschikte, volgt uit het gegeven dat zij in staat is gebleken in de dagvaarding geen schatting maar een exact bedrag te noemen (€ 241.738,94). Op dit punt is productie 11 enerzijds verhelderend omdat ditzelfde bedrag in de aanhef ervan wordt genoemd. Anderzijds komt de berekening in deze productie uit op € 241.461,27. Dit verschil van € 277,67 wordt niet verklaard. Dit betekent dat de gegevens waarop het in de dagvaarding genoemde bedrag is gebaseerd, nog steeds niet zijn overgelegd, maar het betekent ook dat de mogelijkheid bestaat dat productie 11, die blijkens de aanhef ‘leegstandsbeheer € 241.738,94’ wil aansluiten bij de dagvaarding, een reconstructie achteraf is.
De rechtbank tilt zwaar aan deze drie constateringen. Door op de hier omschreven wijze te procederen heeft Gerpromij het DAV onmogelijk gemaakt tijdig inhoudelijk verweer te voeren en nagelaten ter gelegenheid van de comparitie deze fout te herstellen.
Dit laatste heeft de rechter ter comparitie aangegeven. Twee dagen na de comparitie heeft Gerpromij (dan ook) pleidooi gevraagd. Dit is geweigerd omdat aan de advocaten aan het einde van de behandeling ter comparitie de gelegenheid was geboden nog datgene ter toelichting van de zaak op te merken wat zij naar voren wilden brengen voordat de zaak voor vonnis op de rol werd geplaatst. Gerpromij moet dus geacht worden voordat de comparitie werd gesloten in staat te zijn geweest haar standpunt in voldoende mate mondelinge uiteen te hebben kunnen zetten (art. 134 Rv Pro.).
Het uitgangspunt van de wet is dat het debat tussen partijen op de comparitie na antwoord wordt afgerond (art. 131, 132 Rv.). Nu op het moment van sluiting van de comparitie DAV ten aanzien van dit onderdeel van de vordering, evenals de rechtbank, nog in het duister tastte, heeft Gerpromij in zo ernstige mate in strijd met de beginselen van een goede procesorde gehandeld dat zij niet ontvankelijk zal worden verklaard in dit onderdeel van de vordering.
in reconventie
De conclusie van antwoord in reconventie is genomen op de comparitie na antwoord. Ook voor dit stuk geldt dat het zo laat was toegezonden dat noch de rechtbank noch DAV er inhoudelijk op in kon gaan ter comparitie. Formeel echter kon Gerpromij ter comparitie antwoorden in reconventie, terwijl zich hier niet de situatie voordoet waarin een eiser het verweerder onmogelijk maakt behoorlijk verweer te voeren en DAV ter comparitie heeft aangegeven niet te zwaar te tillen aan dit late antwoord. De rechtbank gaat er daarom van uit dat dit stuk deel is gaan uitmaken van het debat tussen partijen. DAV zal in de gelegenheid worden gesteld erop te reageren.
in conventie en in reconventie
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 13 juli 2005 voor het nemen van een akte door DAV over hetgeen is vermeld onder 7.4 en 7.6,
verstaat dat de zaak vervolgens op de rol van 10 augustus 2005 zal komen om Gerpromij in de gelegenheid te stellen bij akte te reageren,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2005.