Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 111392 / HA ZA 04-529
Datum vonnis: 19 januari 2005
Vonnis
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SISI NUENEN B.V., h.o.d.n. [eiser] advocaten,
gevestigd te Nuenen,
eiseres in conventie,
verweerster in (deels voorwaardelijke) reconventie,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. A.C. van Schaick te Tilburg,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.,
gevestigd te Gemert, gemeente Gemert-Bakel,
2. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in (deels voorwaardelijke) reconventie,
procureur mr. P.C. Plochg,
advocaat mr. A.J. Aldenhoven te Oss.
Eiseres zal worden aangeduid als [eiser] en gedaagden tezamen, in vrouwelijk enkelvoud, als [gedaagde].
Het verloop van de procedure
Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 16 juni 2004 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Ter zitting is zijdens [eiser] de (van tevoren toegestuurde) conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie genomen. Ten slotte is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1. Op 27 april 2001 hebben [eiser] en [gedaagde] een samenwerkingsovereenkomst gesloten (prod. 1 bij dagvaarding; hierna: de overeenkomst). Onder 2 tot en met 9 wordt een aantal onderdelen van de overeenkomst genoemd.
2. Zij formaliseerde de samenwerking die partijen op 1 september 2000 waren begonnen en die inhield dat [gedaagde] met ingang van 1 september 2000 haar praktijk ter beschikking van [eiser] stelde.
3. Volgens art. 1.3 omvatte de praktijk het klantenbestand, de dossiers, de knowhow en de goodwill, alsmede de inventaris en de computers, als vermeld op bijlage 1. Ingevolge art. 1.5 trad het personeel van [gedaagde], vier personen, in dienst van [eiser].
4. In art. 2.1 is bepaald dat de heer [gedaagde] zelf zich eveneens beschikbaar stelde voor het kantoor van [eiser], waarbij hij tot en met 31 december 2007 de advocatuur zou blijven beoefenen. Verder is bepaald: “Hij (de heer [gedaagde], rb) is daarbij vrij in het aantal te besteden uren. Slechts in onderling overleg kunnen partijen de looptijd verlengen of bekorten.”
5. In art. 1.7 is bepaald dat [eiser] per 1 januari 2008 het recht heeft de onderneming van [gedaagde] over te nemen voor ƒ 1,-.
6. Hoofdstuk 3 luidt als volgt:
“3. Vergoeding.
3.1 Voor de periode 1 januari 2001 tot en met 31 december 2007 wordt de vergoeding op jaarbasis voor de werkzaamheden van [gedaagde] en voor de terbeschikkingstelling van de onderneming bepaald volgens onderstaand schema:
Omzet [gedaagde] ondernemersbeloning goodwill
Fl. 0-fl. 120.000 fl. 0 ½ van de
gerealiseerde omzet
fl. 120.000-fl.350.000 fl. 150.000 minus ½ x fl. 60.000
(fl. 350.000 -/- de
gerealiseerde omzet)
fl. 350.000-fl.400.000 fl. 150.000 fl. 60.000
> fl. 400.000 fl. 150.000 plus ½ x fl. 60.000
omzet boven fl. 400.000
3.2 (...)
3.3 (...)
3.4 De in 3.1 genoemde vergoeding wordt onder verrekening van de in 3.5 genoemde voorschotten op drie momenten afgerekend, te weten per 1 januari 2003, 1 januari 2005 en 31 december 2007. [gedaagde] is gerechtigd van [eiser] te verlangen dat de omzet van [gedaagde] in de afrekenperiode wordt gemiddeld. De afrekening dient te geschieden voor 1 maart van het jaar van het afrekenmoment. [eiser] betaalt [gedaagde], voor het eerst op 29 september 2000 en zo vervolgens op iedere laatste werkdag van de maand een voorschot van fl. 17.500,- (...).”
3.5 Onder omzet [gedaagde] wordt verstaan de door [gedaagde] gerealiseerde omzet excl. BTW en doorberekende verschotten (...). De omzet die [eiser] realiseert, door uren die [gedaagde] werkt in de dossiers van [eiser] te factureren, worden – mits betaald – in dit verband toegerekend aan de omzet van [gedaagde]. (...)”
7. In art. 7.1 is bepaald dat [gedaagde] naast de in art. 3.1 genoemde ondernemersbeloning ook een vergoeding krijgt van de door hem noodzakelijk gemaakte kosten. Hij kan deze, onder overlegging van eventuele bewijsstukken, declareren. Voor reiskosten geldt volgens dit artikel ‘dezelfde regeling als gebruikelijk bij [eiser]’. Art. 7.3 bepaalt dat van vergoeding zijn uitgesloten cursuskosten, voor zover zij meer bedragen dan strikt noodzakelijk is voor het verwerven van PE-punten.
8. Artikel 8.1 bepaalt: “Het is [gedaagde] verboden, zonder schriftelijke goedkeuring van [eiser], tijdens de looptijd van deze overeenkomst in enigerlei vorm juridische werkzaamheden te verrichten buiten de kaders van de met [eiser] gemaakte afspraken. Alle vergoedingen voor de door [gedaagde] verrichte dienstverlening gedurende de looptijd van deze overeenkomst dienen via de administratie van [eiser] te worden verantwoord. Na afloop van de tussen partijen bestaande overeenkomst is het [gedaagde] niet toegestaan gedurende een periode van drie jaar de praktijk uit te oefenen met, voor of door personeel en/of (ex-)cliënten van [eiser] tenzij [gedaagde] een nader overeen te komen vergoeding aan [eiser] betaalt.”
9. In art. 12 zijn bepalingen opgenomen over de wijzen van eindigen van de overeenkomst. Volgens art. 12.1 onder a eindigt zij door verloop van de overeengekomen tijd, dus per 31 december 2007. In tussentijdse opzegging door één van partijen na 1 september 2001 is niet voorzien.
10. In een brief van 10 juni 2002 (prod. 2 bij dagvaarding), die door de heer [eiser] is opgesteld en door de heer [gedaagde] voor akkoord is ondertekend, zijn nadere afspraken gemaakt. De brief handelt over de omzet van de heer [gedaagde] over 2001 en vermeldt onder andere:
“Per saldo spraken wij derhalve af dat jouw omzet over het jaar 2001 ƒ 325.000,00 bedraagt. Jouw dubieuze omzet (debiteuren uit 2001, die op 1 april 2002 nog niet hebben betaald) bedraagt € 25.176,14 en baart derhalve zorgen. Je moet er rekening mee houden dat voor de bepaling van de omzet debiteuren die ouder zijn dan een half jaar in mindering worden gebracht op jouw omzet. Wij hebben dit onderling besproken en leggen dit hierbij vast.”
11. In een brief van 4 april 2003 (prod. 3 bij dagvaarding) heeft de heer [eiser] aan de heer [gedaagde] meegedeeld wat volgens de berekeningen van [eiser] de daadwerkelijk gerealiseerde omzet van [gedaagde] was geweest in 2002, namelijk € 145.394,- (ƒ 320.406,-), en dat [gedaagde] dus niet de target van € 181.512,- (ƒ 400.000,-) had gehaald. Bij het berekenen van de daadwerkelijk gerealiseerde omzet heeft [eiser] een bedrag van € 32.844,- afgetrokken van de gerealiseerde omzet van € 168.238,- (= ƒ 370.747,76) in verband met debiteuren ouder dan 6 maanden. Verder werd een omzetcorrectie wegens werk in andermans dossiers toegepast van € 10.000,-, welk bedrag bij de omzet van [gedaagde] werd opgeteld.
12. In een e-mail van 14 september 2003 (prod. 4 bij dagvaarding) schrijft de heer [eiser] aan de heer [gedaagde] dat hij heeft gehoord dat er een kans bestaat dat de afspraken in de overeenkomst door de UWV worden geïnterpreteerd als een (fictieve) arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en de heer [gedaagde]. [eiser] kondigt aan dat als hij niet voor 1 november 2003 beschikt over een verklaring van UWV dat dit niet zo is, hij de overeengekomen fee zal aanmerken als bruto salaris en daarover dus de noodzakelijke inhoudingen zal verrichten. Verder stelt [eiser] voor om de kosten voor cursussen ad € 2619,-, die door [eiser] voor [gedaagde] zijn voorgeschoten, te verrekenen met de fee van oktober 2003.
13. De heer [gedaagde] heeft per brief van 29 september 2003 (prod. 5 bij dagvaarding) uitvoerig zijn zienswijze over de samenwerking uiteengezet. Hij geeft aan dat de werksfeer zeer is verslechterd en wat volgens hem de oorzaak daarvan is. Hij zet de zakelijke menings-verschillen onder elkaar, waaronder de vraag wat onder gerealiseerde omzet moet worden verstaan; kantoorkosten horen tot de omzet en het risico van dubieuze debiteuren is voor [eiser], zo vindt [gedaagde].
Onder punt 5 vermeldt hij: “Indien je vanaf november mij gaat beschouwen als werknemer en de betalingen gaat oormerken als salaris en daarover inhoudingen gaat doen, handel je in strijd met de overeenkomst. Dat is uiteraard absoluut ontoelaatbaar. Volledigheidshalve deel ik je nadrukkelijk mede dat je ook na oktober gewoon de fee moet betalen, zonder enige inhouding. Indien je de fee niet, niet tijdig of niet volledig betaalt, stel ik je reeds nu voor alsdan formeel in gebreke. (...)”
In dezelfde brief declareert [gedaagde] zijn kilometervergoeding over 2002 ad € 1.617,02.
14. De heer [eiser] reageert bij brief van 16 oktober 2003 (prod. 6 bij dagvaarding). Daarin refereert hij ook aan de mondelinge mededeling van de heer [gedaagde] van 3 oktober 2003, dat [gedaagde] de samenwerking op zo kort mogelijke termijn wil beëindigen. Hij geeft aan dat gespecificeerde voorstellen nodig zijn voor de afwikkeling daarvan. Verder kondigt hij aan dat hij over 2001 en 2002 een vordering op [gedaagde] heeft van € 10.000,-, die hij wil verrekenen met de fee over oktober 2003. Een voorstel om de verrekening gespreid te doen over een aantal maanden ziet hij welwillend tegemoet.
15. De heer [gedaagde] doet in een brief van 23 oktober 2003 (prod. 7 bij dagvaarding) een voorstel voor zijn vertrek per 1 oktober 2003 en de afwikkeling van de samenwerking tegen betaling door [gedaagde] van een bedrag van € 63.500,-.
16. De heer [eiser] verwerpt dit voorstel in zijn brief van 31 oktober 2003 (prod. 8 bij dagvaarding). [eiser] rekent in de brief bovendien uit dat hij een vordering heeft op [gedaagde] van € 31.217,02, die hij zal verrekenen met de fees over oktober en de daarop volgende maanden. Bovendien kondigt hij aan dat hij op de fees de inhoudingen loonbelasting en premies zal doen.
De berekening van het bedrag van € 31.217,02 is bij de brief gevoegd en betreft de jaren 2001 en 2002 en het jaar 2003 tot en met september. Bij de berekening is er vanuit gegaan dat de omzet van [gedaagde] steeds lager was dan ƒ 350.000,- per jaar (na aftrek van dubieuze debiteuren ouder dan 6 maanden), zodat een deel van de betaalde voorschotten, die op dat bedrag aan omzet zijn gebaseerd, terugbetaald dient te worden volgens het schema in art. 3.1 van de overeenkomst. Verder worden cursuskosten in rekening gebracht.
17. De heer [gedaagde] ontbindt in zijn brief van 4 november 2003 (prd. 9 bij dagvaarding) de overeenkomst op grond van het niet ontvangen van de fee over oktober 2003 en de aankondiging van [eiser] dat verrekend zal worden met een vordering die [gedaagde] niet kan verifiëren bij gebrek aan onderliggende stukken.
18. De heer [gedaagde] probeert op 4 november 2003 zijn eigen dossiers mee te nemen, maar hij laat ze bij [eiser] achter als de heer [eiser] hem dat verbiedt.
19. Na dreiging door [gedaagde] met een kort geding schrijft [eiser] bij brief van 5 november 2005 (prod. 4 bij antwoord) onder meer aan [gedaagde]:
“Indien het kort geding uitsluitend is gericht op afgifte van de dossiers deel ik je hierbij mee dat ik op basis van de overeenkomst tot de conclusie ben gekomen dat ik mij niet langer zal verzetten tegen afgifte van de dossiers, mits ik van jou een verklaring krijg dat jij de aansprakelijkheid met betrekking tot alle mee te nemen dossiers volledig aanvaardt en mits je ervoor zorg draagt dat jij tegen beroepsaansprakelijkheid bent verzekerd, althans verklaart mij terzake volledig te zullen vrijwaren. Kortom, je faillissementsdossiers mag je onmiddellijk meenemen, en de overige dossiers mag je meenemen zodra ik die verklaringen heb ontvangen.”
20. [eiser] merkt bij brief van 10 november 2003 (prod. 5 bij antwoord) over de dossiers op dat [gedaagde] deze wel heeft opgehaald, maar niet de gevraagde vrijwaringsverklaringen heeft afgegeven. Verder klaagt [eiser] erover dat [gedaagde] twee spoedeisende dossiers heeft achtergelaten, terwijl [eiser] daarin niet is ingewerkt.
21. Bij brief van 12 november 2003 geeft [gedaagde] alsnog de gevraagde vrijwaringsverklaring. Hij biedt ook aan de spoedeisende dossiers van [eiser] over te nemen en af te wikkelen.
22. [eiser] schakelt vervolgens een advocaat in, die bij brief van 14 november 2003 de rechtsgeldigheid van de ontbinding betwist.
23. Partijen hebben getracht om via bemiddeling van een mediator hun geschil op te lossen, maar dat is niet gelukt. Ten behoeve van de mediation hebben partijen afgesproken dat [gedaagde] voorlopig niet in de door hem meegenomen dossiers zou werken. Toen de mediation op 12 december 2003 was mislukt, heeft [gedaagde] meegedeeld dat hij weer in de dossiers zou gaan werken.
24. Ter comparitie heeft de heer [eiser] onder meer verklaard:
“In april 2003 is in ons kantoor een reorganisatie begonnen. Op 1 oktober 2003 heb ik in dat verband van alle vijf de advocaten commitment gevraagd. Drie van de vijf, waaronder de heer [gedaagde], hebben dat niet gegeven. [gedaagde] zei dat hij weg wilde. Dat vond ik op zichzelf wel goed. Hij moest een voorstel doen.”
Het geschil
25. [eiser] vordert in conventie – kort samengevat – [gedaagde] te veroordelen om op verbeurte van een dwangsom opgave te doen van de dossiers die zij onder zich heeft doordat zij deze op of na 4 november 2003 van het kantoor van [eiser] heeft meegenomen, en om deze dossiers, eveneens op verbeurte van een dwangsom, binnen acht dagen na het doen van deze opgave op het kantoor van [eiser] terug te bezorgen en over te dragen (conform art. 8.6 van de samenwerkingsovereenkomst) aan een door [eiser] aan te wijzen advocaat. Voorts vordert zij [gedaagde] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan haar van (1) de contractuele boete wegens overtreding van het concurrentieverbod (art. 8.2 van de samenwerkingsovereenkomst) ad € 45.378,02, (2) de contractuele boete wegens overtreding van het concurrentieverbod ad € 5.672,25 per dag voor elke dag vanaf 5 november 2003 dat [gedaagde] handelt in strijd met art. 8.3 van de samenwerkingsovereenkomst voor zolang de overtreding voortduurt, (3) € 21.584,34 ten titel van onverschuldigde betaling (het bedrag van, gelet op de later gebleken omzet, te veel betaalde voorschotten), (4) € 25.000,- als schadevergoeding wegens gederfde winst (de uitgebleven incasso van onbetaalde facturen), (5) € 40.000,- als schadevergoeding wegens kosten in verband met het niet inachtnemen van een redelijke opzegtermijn, en (6) € 10.000,- als schadevergoeding wegens derving van goodwill, de posten (1) tot en met (6) alle met wettelijke rente. Voorts vordert [eiser] veroordeling van [gedaagde] om op verbeurte van een dwangsom schriftelijk aan haar opgave te doen van de dossiers van [eiser] die zij onder zich heeft doordat zij deze van het kantoor van [eiser] heeft meegenomen, en om deze dossiers, eveneens op verbeurte van een dwangsom, binnen acht dagen na het doen van deze opgave op het kantoor van [eiser] terug te bezorgen en over te dragen (conform art. 8.6 van de samenwerkingsovereenkomst) aan een door [eiser] aan te wijzen advocaat. Voorts vordert zij primair [gedaagde] te veroordelen om haar de schade te vergoeden die zij heeft geleden doordat [gedaagde] dossiers van haar kantoor heeft meegenomen, welke is te bepalen op de overeengekomen jaaromzet van [gedaagde], € 158.823,07, vermenigvuldigd met de duur van de periode waarin [gedaagde] deze dossiers onder zich heeft gehad, te verminderen met de ondernemersvergoeding die [eiser] bij deze omzet aan [gedaagde] zou hebben betaald, en te vermeerderen met wettelijke rente, subsidiair om aan [eiser] rekening en verantwoording af te leggen terzake van de inkomsten die [gedaagde] heeft genoten gedurende de periode waarin zij de dossiers die zij van [eiser]s kantoor had meegenomen, onder zich heeft gehad. Voorts vordert zij hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten en veroordeling van [gedaagde] tot vergoeding van de proceskosten.
26. [gedaagde] vordert in reconventie – kort samengevat – een verklaring voor recht dat de samenwerkingsovereenkomst op 4 november 2003 is ontbonden wegens ernstig verzuim van [eiser]. Voorts vordert zij veroordeling tot betaling van (1) € 2.268,90 (het saldo van de waarde van de terbeschikkingstelling van de praktijk van [gedaagde] minus de aan haar betaalde bedragen), (2) € 2.423,28 (het saldo van de waarde van de werkzaamheden van [gedaagde] minus de aan haar betaalde bedragen), (3) € 272,27 (de waarde van de terbeschikkingstelling van het kantoor van [gedaagde] in 2000), (4) € 5.120,56 (de waarde van de door [gedaagde] gemaakte dienstreizen), (5) € 45.000,- (de door [gedaagde] ten gevolge van [eiser]s verzuim geleden schade), de onder (1) tot en met (5) genoemde bedragen met wettelijke rente. Voorts vordert [gedaagde] veroordeling op verbeurte van een dwangsom om kopieën over te leggen van de vaststellingsformulieren van de vóór 1 september 2000 aan [gedaagde] of haar toenmalige kantoorgenoten verstrekte toevoegingen zoals vermeld in de brief aan [eiser] van 10 mei 2002, alsmede veroordeling om haar de helft te betalen van de door de Raad voor de Rechtsbijstand aan [eiser] betaalde bedragen zoals daarvan blijkt uit de vaststellingsformulieren, met de wettelijke rente daarover. Onder de voorwaarde dat in conventie [eiser]s vordering tot afgifte van van haar kantoor meegenomen dossiers wordt toegewezen, vordert zij voorts veroordeling tot vergoeding van de schade die [gedaagde] lijdt door de afgifte van de dossiers, alsmede veroordeling tot betaling van € 2.268,90 voor iedere maand of gedeelte van maand die/dat verstrijkt nadat zij de dossiers aan [eiser] heeft afgegeven. Onder de voorwaarde dat in conventie de vordering tot betaling van € 25.000,- wegens winstderving wordt toegewezen, vordert zij voorts een bedrag gelijk aan de veroordeling van [gedaagde] in conventie. Ten slotte vordert zij veroordeling tot betaling van de proceskosten in reconventie.
27. Zowel in conventie als in (voorwaardelijke) reconventie is gemotiveerd verweer gevoerd. Daarop wordt, voor zover nodig, hieronder nader ingegaan.
De beoordeling in conventie en (deels voorwaardelijke) reconventie
De ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst
28. Het centrale geschilpunt tussen partijen is de vraag of [gedaagde] de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. Voor het antwoord op deze vraag is van belang of [eiser] een vordering had die verrekend mocht worden met de fee over oktober 2003, en ook of [eiser] terecht heeft aangekondigd dat hij inhoudingen zou plegen in verband met het risico dat het UWV de relatie tussen [eiser] en de heer [gedaagde] zou aanmerken als een arbeidsovereenkomst. De beantwoording van de vraag of [eiser] in september 2003 een vordering had op [gedaagde], die hij in verrekening kon brengen, hangt vooral af van de hoogte van [gedaagde]s omzet. Als die onder de ƒ 350.000,- per jaar lag, moet [gedaagde] namelijk een deel van de ontvangen voorschotten terugbetalen. De maandelijkse voorschotten van ƒ 17.500,- waren immers gebaseerd op een gerealiseerde jaaromzet van ƒ 350.000,-.
29. Partijen strijden over de vraag hoe de gerealiseerde jaaromzet moet worden berekend.
Volgens [gedaagde] moet alle gefactureerde omzet worden genomen, dus inclusief de dubieuze debiteuren. Voorts is [gedaagde] van mening dat de aan de klanten in rekening gebrachte kantoorkosten ook tot zijn omzet moeten worden gerekend. Hij stelt dat het gaat om 10% van het honorarium.
[eiser] stelt dat de dubieuze debiteuren ouder dan 6 maanden niet moeten worden meegerekend bij het bepalen van de gerealiseerde omzet. Hij beroept zich in dit verband onder andere op de afspraak die is neergelegd in de brief van 10 juni 2002 (prod. 2 bij dagvaarding). Ten aanzien van de kantoorkosten stelt [eiser] zich op het standpunt dat deze niet meegerekend moeten worden, al is dat in het jaar 2002 per vergissing wel gebeurd, en dat zij bovendien slechts 5% waren van het honorarium.
Ter comparitie hebben beide partijen verklaard dat bij het aangaan van de overeenkomst over kantoorkosten en dubieuze debiteuren is gesproken, maar over de inhoud van de afspraken verschillen zij van mening.
Als de stellingen van [gedaagde] als juist zouden worden aanvaard, zou de omzet ruim boven de ƒ 350.000,- per jaar hebben gelegen, zodat [eiser] in september 2003 geen vordering op haar had terzake van de voorschotten, maar alleen wellicht terzake van cursussen.
Als echter wordt uitgegaan van de juistheid van de stellingen van [eiser], moet [gedaagde] wel een deel van de ontvangen voorschotten terugbetalen. Overigens is dan van belang dat een eventueel over 2003 terug te betalen bedrag in september 2003 nog niet opeisbaar was, omdat volgens art. 3.4 van de overeenkomst voor dat deel pas per 1 januari 2005 zou worden afgerekend.
30. De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat er in september 2003 zoveel onduidelijkheid bestond over de vraag of [eiser] een vordering op [gedaagde] had, dat [eiser] in redelijkheid niet gerechtigd was om aan te kondigen dat hij een bedrag van ruim € 31.000,- in verrekening zou brengen met de fees vanaf oktober 2003. [gedaagde] heeft terecht aangevoerd dat dit betekende dat hij meerdere maanden geen geld meer zou krijgen, hetgeen voor hem onacceptabel was doordat het hem brodeloos maakte. Juist omdat partijen net op het punt waren gekomen dat zij het erover eens waren dat zij uiteen zouden gaan, maar nog geen overeenstemming hadden over de uitwerking daarvan, heeft [eiser] [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank op onaanvaardbare wijze onder druk gezet door aan te kondigen tot verrekening over te gaan. Dit geldt eens te meer nu [eiser] ook nog aankondigde dat hij premies en loonbelasting zou gaan inhouden, waarmee hij eenzijdig de overeenkomst wijzigde, terwijl de omstandigheden daartoe onvoldoende aanleiding gaven. [eiser] gaf [gedaagde] hiermee geen andere uitweg dan het direct verbreken van de samenwerking.
Nu [eiser] de fee over oktober 2003 niet heeft betaald en [gedaagde] in zijn brief van 29 september 2003 (prod. 5 bij dagvaarding) [eiser] op dit punt bij voorbaat in gebreke had gesteld, kon [gedaagde] de overeenkomst op 4 november 2003 rechtsgeldig ontbinden.
31. Anders dan [gedaagde] kennelijk meent, is er geen aanleiding om die ontbinding te laten terugwerken tot het begin van de overeenkomst. Dat zou de zaak alleen maar nodeloos compliceren. Partijen hadden een duurovereenkomst die door onenigheid niet meer voortgezet kon worden. Zij waren het er bovendien al over eens geworden dat zij op korte termijn uit elkaar zouden gaan. In de omstandigheden van het geval acht de rechtbank het aangewezen de ontbinding van de overeenkomst alleen werking te laten hebben vanaf het moment van ontbinding, 4 november 2003. Partijen zullen dus moeten afrekenen uitgaande van die datum.
Gevolgen van het oordeel over de ontbinding
32. Het onder 30 uitgesproken oordeel heeft belangrijke gevolgen voor de schadevergoedings-component in de conventionele vordering, welke vordering niet uitgaat van een wederkerige afrekenings-, maar van een eenzijdige schadevergoedingsplicht.
De ontbinding betekent naar het oordeel van de rechtbank onder meer dat er, gelet op het voorgaande, geen schadevergoeding is verschuldigd door [gedaagde] – ook, overigens, niet door [eiser] – en dat in beginsel alleen nog een afrekening terzake van de op 4 november 2003 beëindigde samenwerking aan de orde is.
De ontbinding van de overeenkomst per 4 november 2003 betekent voorts onder meer dat partijen vanaf die datum zijn ontheven van de verplichtingen uit die overeenkomst voor de toekomst, dus ook van de verplichtingen uit het non-concurrentiebeding.
De afrekening
33. Op de hoofdpunten en een aantal onderdelen van die afrekening gaat de rechtbank thans in. Op dit moment heeft de rechtbank onvoldoende zicht op de cijfers om een eindbeslissing te kunnen nemen. Partijen zullen zich over een aantal onderwerpen bij akte kunnen uitlaten aan de hand van hetgeen in dit vonnis is overwogen.
In deze aktes kunnen zij, als zij over voldoende gegevens beschikken, een voorstel voor de afrekening doen.
De rechtbank kiest voor deze weg omdat uitlatingen van partijen aan de hand van dit vonnis een eindoplossing van het conflict sneller dichterbij kunnen brengen dan bijvoorbeeld de aanwijzing van een deskundige of het geven van een bewijsopdracht in dit stadium zou doen.
Afrekening tussen partijen per 4 november 2003 betekent dat alle omzet van [gedaagde] die moet worden toegerekend aan de periode tot 4 november 2003, toebehoort aan [eiser] en dat [gedaagde] tot die datum recht heeft op de voorschotten, die vervolgens op grond van de hoogte van de gerealiseerde omzetten moeten worden aangepast.
Ter comparitie bleek dat [gedaagde] behoefte heeft aan controle van de door [eiser] gepresenteerde cijfers. [eiser] heeft aangeboden dat [gedaagde] of zijn accountant de boekhouding op dit punt komt bekijken. [eiser] wil de door [gedaagde] na 4 november 2003 geïncasseerde omzet bij [gedaagde] controleren, maar [gedaagde] is niet bereid daaraan mee te werken.
De rechtbank kan uiteraard een onafhankelijke accountant als deskundige benoemen om alle benodigde cijfers uit beide administraties te halen. Dit komt echter nogal duur en omslachtig voor. De rechtbank zal daarom eerst de partijen in de gelegenheid stellen om de hiervoor bedoelde nadere akte te nemen waarin zij, na een onderzoek in elkaars boeken op de noodzakelijke punten, aanvullende cijfers kunnen aanleveren aan de rechtbank.
Daarbij zullen zij dan moeten uitgaan van de oordelen in dit vonnis.
[gedaagde] zal als eerste een akte dienen te verzoeken, aangezien hij de gegevens van [eiser] in elk geval kan controleren en het ook aan hem is om gedocumenteerd en onderbouwd opgave te doen van hetgeen hij aan gelden heeft ontvangen na 4 november 2003 terzake van werkzaamheden die voor 4 november 2003 zijn verricht.
[eiser] kan daarop dan reageren.
De faillissementsdossiers
34. Ter comparitie bleek dat een belangrijk – hoewel niet uitdrukkelijk in de vordering genoemd – geschilpunt is dat [gedaagde] kennelijk een substantieel bedrag heeft ontvangen – gesproken wordt van € 170.000,- – terzake van declaraties in faillissementsdossiers, die betrekking hadden op de periode voor 4 november 2003. [gedaagde] stelt dat hij recht heeft op de helft van dat bedrag. Kennelijk gaat hij er daarbij vanuit dat de gerealiseerde omzet ver boven het bedrag van ƒ 400.000,- (=€ 181.512,08) ligt. Immers, alleen in dat geval zou hij volgens artikel 3.1 van de overeenkomst recht hebben op de helft van de omzet die boven dat bedrag van ƒ 400.000,- ligt. De rechtbank is van oordeel dat het, uitgaande van de thans bekende cijfers, kwestieus te noemen is of de omzet boven het bedrag van ƒ 400.000,- op jaarbasis uitkomt. Het is zelfs al de vraag of de omzet boven het bedrag van ƒ 350.000,- op jaarbasis uitkomt. Dit brengt mee dat [gedaagde] het bedrag dat hij uit de faillissementsdossiers heeft ontvangen en dat betrekking heeft op de periode voor 4 november 2003, in beginsel geheel zal dienen af te dragen aan [eiser]. Vervolgens moet dan berekend worden wat de gerealiseerde omzet is geweest en op welke vergoeding [gedaagde] recht had bij toepassing van artikel 3.1 van de overeenkomst. Bij de bepaling van die vergoeding zal het afgedragen bedrag aan faillissementsomzet dan uiteraard moeten meetellen.
De toevoegingen
35. De rechtbank merkt reeds thans op dat ook de toevoegingen in de afrekening moeten worden betrokken, zodat [gedaagde] in beginsel recht heeft op de kopieën van de voor de afrekening relevante vaststellingsformulieren die zij vordert.
De meegenomen dossiers
36. Zoals onder de vaststaande feiten (18 e.v.) is weergegeven, heeft [eiser] ingestemd met het meenemen van de bij hem in behandeling zijnde dossiers – in faillissementen en in andere zaken – door de heer [gedaagde]. Hierop kan [eiser] dus in deze procedure niet meer terugkomen. Dit is temeer redelijk waar partijen het erover eens waren dat zij uit elkaar zouden gaan.
37. Het voorgaande neemt niet weg dat [gedaagde] moet betalen voor de meegenomen klanten, althans voor zover deze klanten van [eiser] waren geworden door uitvoering van de overeenkomst. [gedaagde] heeft immers over 2001-2003 een deel van de goodwill van ƒ 60.000,- per jaar, die tot eind 2007 betaald zou worden, al ontvangen via de voorschotten. De overeenkomst voorziet hier niet in, en moet dus op dit punt naar redelijkheid en billijkheid worden ingevuld. De rechtbank ziet als mogelijke oplossing dat [gedaagde] de goodwillvergoedingen die hij al heeft ontvangen, terugbetaalt. Andere mogelijkheden zijn echter ook denkbaar. Partijen zullen in de gelegenheid zijn zich hierover bij akte uit te laten.
De cursuskosten
38. [eiser] stelt zich op het standpunt aan cursuskosten een bedrag onverschuldigd te hebben betaald, namelijk door de betaling van de kosten voor meer cursussen dan strikt nodig waren voor het behalen van PE-punten door [gedaagde]. De samenwerkingsovereenkomst is hierover duidelijk (zie hierboven onder 7): kosten ten behoeve van [gedaagde] gemaakt in verband met meer cursussen dan voor het behalen van de PE-punten strikt nodig waren, worden niet door [eiser] vergoed. [eiser] heeft een overzicht van de door haar betaalde kosten in het geding gebracht en daarop is door [gedaagde], hoewel daartoe – ter comparitie – de gelegenheid bestond, niet meer gereageerd. De rechtbank concludeert dat daarmee de stellingen van [eiser] op dit punt onvoldoende betwist zijn.
De kantoorkosten
39. De vraag of de kantoorkosten – de vaste opslag op het honorarium – moeten worden meegerekend als de omzet van [gedaagde] wordt vastgesteld, beantwoordt de rechtbank bevestigend. [eiser]s redenering dat deze kosten als opslag geen deel uitmaken van het honorarium en dus ook niet van de omzet, snijdt geen hout, omdat de omzet, zoals bedoeld in de samenwerkingsovereenkomst, niet (mede) door het honorarium, maar door de gedeclareerde bedragen wordt bepaald. Daarvan maakt de vaste opslag deel uit. Over de omtrent de hoogte van de kantoorkosten – vijf of tien procent – gemaakte afspraken kunnen partijen zich bij akte uitlaten.
De dubieuze debiteuren
40. De brief van 10 juni 2002 (hierboven onder 10) geeft een duidelijke afspraak over de verrekening van dubieuze debiteuren weer. Dat [gedaagde] hier, naar hij thans betoogt, overheen zou hebben gelezen, komt voor zijn risico en is daarom thans niet van belang. De afspraak brengt in redelijkheid mee dat als een van de desbetreffende schuldenaren later toch nog betaalt, deze betaling wel moet worden meegerekend bij het bepalen van de omzet. Bij de afrekening moet hiervan derhalve een overzicht worden gegeven. Zo mogelijk kan dit reeds bij de door [eiser] te verzoeken akte worden verschaft.
De reiskosten
41. [gedaagde] stelt nog een bedrag aan reiskosten te vorderen te hebben. Daartegen verweert [eiser] zich met een verwijzing naar art. 7.1 van de samenwerkingsovereenkomst, onder meer inhoudend ‘voor reiskosten geldt dezelfde regeling als gebruikelijk bij [eiser].’ Volgens [eiser] betekent dit dat zij worden gedeclareerd in de maand na die waarin zij zijn gemaakt dan wel uiterlijk in de eerste maand van het opvolgende kwartaal.
Zij biedt aan te bewijzen dat dit gebruikelijk was, maar dat is niet van belang.
Van belang is of [gedaagde] dat ten tijde dat de relevante reizen werden gemaakt en, volgens [eiser], gedeclareerd moesten worden, wist, althans behoorde te weten en kon weten. En dát stelt [eiser] niet. Omdat het binnen het kantoor van [eiser] bestaande gebruik [gedaagde] in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen, is de rechtbank van oordeel dat de reiskosten, mits behoorlijk gespecificeerd, voor verrekening tussen partijen in aanmerking komen. [gedaagde] kan een behoorlijk gespecificeerd overzicht bij de te verzoeken akte overleggen.
Slotoverwegingen
42. [eiser] heeft gevraagd om openstelling van tussentijds hoger beroep, maar de rechtbank is van oordeel dat dit pas zinvol is op het moment dat blijkt dat toch een deskundige moet worden benoemd of dat getuigen moeten worden gehoord. Op dit moment zou tussentijds hoger beroep een afrekening tussen partijen en een oplossing van het geschil slechts onnodig vertragen.
43. Indien partijen, ter voorkoming van een nodeloos lange procedure, thans alsnog een reden zien om zich samen tot een mediator te wenden, zal de rechtbank hen daarin faciliteren, aangezien het mediationproject daartoe nog steeds – kostenloos – ruimte biedt. Partijen kunnen de wens hiertoe in de te nemen aktes te kennen geven.
44. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Dit vonnis wordt gewezen door een andere rechter dan ter comparitie is opgetreden, omdat mr Smit thans in een andere sector van de rechtbank werkzaam is.
De beslissing
De rechtbank, recht doende,
bepaalt dat de zaak op de rol van 16 februari 2005 wordt geplaatst om [gedaagde] in de gelegenheid te stellen een akte te verzoeken zoals hierboven onder 33 bedoeld, waarin in elk geval de onder 37, 39 , 40 en 41 genoemde onderwerpen aan de orde dienen te komen,
verstaat dat de zaak vervolgens op de rol van 16 maart 2005 wordt geplaatst om [eiser] in de gelegenheid te stellen een akte te verzoeken zoals hierboven onder 33 bedoeld, waarin in elk geval de onder 37, 39 , 40 en 41 genoemde onderwerpen aan de orde dienen te komen,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2005.
de griffier de rechter