Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 94228 / HA ZA 02-1887
Datum vonnis: 26 januari 2005
Vonnis
in de zaak van
1. [eiseres],
wonende te [woonplaats],
149 anderen en
151. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING GEDUPEERDEN ACTIES KEUKENGILDE,
gevestigd te Doetinchem,
eisers in de hoofdzaak, verweerders in het vrijwaringsincident,
procureur mr. P.C. Plochg,
advocaat mr. R. de Lange te Doetinchem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WIBEGRO KEUKENS B.V.,
statutair gevestigd te Groessen, gemeente Duiven,
procureur mr. A.F.M. van Vlijmen,
advocaat mr R.J.G. Abeln te Amsterdam
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2] BEHEER B.V.,
gevestigd te Grootebroek, gemeente Steede Broec,
procureur mr. A.F.M. van Vlijmen,
advocaat mr R.J.G. Abeln te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REGIO OOST KEUKEN & BAD B.V.,
statutair gevestigd te Rijssen,
procureur mr. J.W. Kobossen te Nijmegen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 4] KEUKENIMPORT B.V.,
statutair gevestigd te Amersfoort,
procureur mr. A.F.M. van Vlijmen,
advocaat mr R.J.G. Abeln te Amsterdam,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DOELAND TE KIEFTE B.V.,
gevestigd te Lemelerveld, gemeente Dalfsen,
eiseres in het vrijwaringsincident,
procureur mr. W.H.F. van Veen,
advocaat mr. R.J. Leijssen te Enschede,
6. de vennootschap onder firma
[gedaagde 7] VOF,
gevestigd te Echtenerbrug, gemeente Lemsterland,
eiseres in het vrijwaringsincident,
procureur mr. W.H.F. van Veen,
advocaat mr. R.J. Leijssen te Enschede,
7. [gedaagde 7],
vennoot van gedaagde sub 6,
wonende te [woonplaats],
eiser in het vrijwaringsincident,
procureur mr. W.H.F. van Veen,
advocaat mr. R.J. Leijssen te Enschede,
8. [gedaagde 8],
vennoot van gedaagde sub 6,
wonende te [woonplaats],
eiseres in het vrijwaringsincident,
procureur mr. W.H.F. van Veen,
advocaat mr. R.J. Leijssen te Enschede,
9. [gedaagde 9],
vennoot van gedaagde sub 6,
wonende te [woonplaats],
eiser in het vrijwaringsincident,
procureur mr. W.H.F. van Veen,
advocaat mr. R.J. Leijssen te Enschede,
10. [gedaagde 10],
vennoot van gedaagde sub 6,
wonende te [woonplaats],
eiser in het vrijwaringsincident,
procureur mr. W.H.F. van Veen,
advocaat mr. R.J. Leijssen te Enschede,
11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTERKEUKENGILDE B.V.,
statutair gevestigd te Bilthoven, gemeente De Bilt,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr A.G.P. van der Baan te Enschede,
12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HDB GROEP B.V.,
statutair gevestigd te Waddinxveen,
procureur mr. J.M. Bosnak,
13. [gedaagde 13],
wonende te [woonplaats],
procureur mr. J.R.O. Dantuma,
advocaat mr. C.F.W.A. Hamm te Dordrecht,
gedaagden in de hoofdzaak.
Eisers in de hoofdzaak zullen hierna afzonderlijk met hun volledige naam worden aangeduid, waarbij de Vereniging Gedupeerden Acties KeukenGilde ook VGAK zal worden genoemd. Indien meerdere eisers gezamenlijk worden bedoeld, zullen zij met het nummer dat hierboven voor hun naam is weergegeven worden aangeduid. Ditzelfde geldt voor de gedaagden in de hoofdzaak, die overigens ook zullen worden aangeduid als Wibegro, [gedaagde 2], Regio Oost, [gedaagde 4], Doeland, [gedaagde 7] vof, [gedaagde 7], [gedaagde 8], [gedaagde 9], [gedaagde 10], Interkeukengilde, HDB en [gedaagde 13].
1. Het verloop van de procedure in de hoofdzaak en de incidenten
1. Na het vonnis van 4 juni 2003 hebben alle gedaagden geconcludeerd voor antwoord in de hoofdzaak. Nadat was gerepliceerd en gedupliceerd hebben de advocaten van alle partijen de zaken bepleit op 8 november 2004. Tenslotte is vonnis bepaald.
2. Op de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring hebben de verweerders in het incident geantwoord. Tenslotte is ook in het incident vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
3. De gedaagden 1 tot en met 6 zijn leveranciers van inbouwkeukens die zijn aangesloten dan wel in de hier relevante periode waren aangesloten bij Interkeukengilde, een overkoepelende inkooporganisatie die een systeem heeft ontwikkeld voor het exploiteren van keukenverkoopwinkels met onder meer een eigen huisstijl. Zij zorgt onder meer voor het gebruik van dezelfde promotiemiddelen en het voeren van dezelfde reclame-acties door de bij haar aangesloten keukenwinkels. Deze voeren de naam KeukenGilde om aan te geven dat zij bij deze organisatie zijn aangesloten.
4. [gedaagde 13] is bestuurder van Interkeukengilde en HDB en trad bij de hierna te noemen handelingen van Interkeukengilde tegenover de keukenleveranciers en van Interkeukengilde en HDB tegenover Interprom en de financiële derden (zie onder 6 en 12) voor deze beide vennootschappen op.
5. In de jaren 1996 tot en met 2000 vonden acties plaats ter stimulering van de verkoop van keukens door de bij Interkeukengilde aangesloten leveranciers, die ‘geld terug-’ of ook wel ‘cash back-’ acties werden genoemd. Zij hielden in dat de kopers van keukens het bedrag van de koopprijs na een bepaald aantal jaren terug zouden krijgen als aan een aantal voorwaarden was voldaan.
6. Het meedoen aan de actie ging als volgt in zijn werk.
? Een potentiële koper werd door reclame-uitingen van de KeukenGilde-winkeliers, zoals brochures, persberichten, radioreclame, of in een gesprek met een der aangesloten keukenleveranciers van het bestaan van de actie op de hoogte gebracht. De reclamemiddelen en de informatie voor de gesprekken die de winkeliers hielden, waren afkomstig van Interkeukengilde en door haar ontleend aan de van Interprom ontvangen informatie.
? Wilde de koper van een keuken aan de actie meedoen, dan diende hij een formulier in te vullen, aangeduid als de KeukenGildecheque. Door dit invullen sloot hij een overeenkomst die een derde verplichtte na een bepaald aantal jaren de koopprijs van de keuken aan de koper te betalen. Deze derde wordt hierna ook als de financiële derde aangeduid.
? Het ingevulde formulier werd verstuurd naar de financiële derde.
? De koper diende na de daarvoor aangegeven periode een bezoekverklaring bij een van de KeukenGilde-winkeliers te halen en naar de financiële derde te sturen.
? Als aan alle eisen die geformuleerd waren in de voorwaarden behorend tot de overeenkomst die de koper sloot door het formulier in te vullen, was voldaan, zou de financiële derde de koper het gehele bedrag van de koopprijs betalen.
7. Als financiële derden traden op: in 1996 Allstate Acceptance Corporation, later genoemd Mineral Acceptance Corporation (hierna ook als AAC/MAC aan te duiden), in 1997 Intervest Capital Ltd, na het faillissement van Intervest Capital Ltd, dat in oktober 1997 werd uitgesproken, Verzekerd Keur B.V. en over de jaren 1998 tot en met 2000 Verzekerd Keur B.V. en VK Finance B.V.
8. Het formulier, zoals onder 6 bedoeld, dat de kopers invulden in de periode dat AAC/MAC als financiële derde optrad, bevat onder meer de volgende bepalingen, te vinden op de achterzijde van de KeukenGildecheque.
? De Contractant (de koper van een keuken, de rechtbank) heeft het recht van de Borg (de financiële derde, de rechtbank) te eisen dat hij aan de Contractant (de koopprijs) betaalt (…) op voorwaarde dat de Contractant
? binnen 14 dagen na datum van uitgifte het afscheurbaar registratiestrookje voor de Contractant ondertekent en aan de Borg aan het adres in Nederland zoals vermeld aan de voorzijde van deze Terugbetalingscheque terugstuurt bij geregistreerde afgifte of aangetekende post.
? Binnen de 30 dagen na de 5e verjaardag van de datum van uitgifte zijn wens om zijn recht op terugbetaling uit te oefenen kenbaar maakt door het terugsturen van de oorspronkelijke genummerde Terugbetalingscheque naar de Beheerder op het Administratief adres in het Verenigd Koninkrijk (tevens vermeld op de achterzijde van de KeukenGildecheque, de rechtbank) bij geregistreerde afgifte of aangetekende post en deze kennisgeving zal vergezeld zijn van de originele kwijting of factuur verkregen op de datum van de oorspronkelijke aankoop (…) en samen met het betalingsbewijs en bewijs van identiteit van de Contractant. (…)
? Om het recht uit te oefenen dat toegestaan wordt volgens deze Overeenkomst moet de Contractant:
? een complete keuken kopen van het KeukenGilde Keukenplan met een waarde tot maximaal Hfl. 30.000,- incl. BTW (…).
? Binnen de 30 dagen na de 5e verjaardag van de datum van uitgifte van de cheque een bezoekverklaring ophalen bij een van de bij het KeukenGilde aangesloten ondernemers.
9. Het formulier dat de kopers invulden in de periode dat Intervest Capital Ltd als financiële derde optrad, noemde gelijke verplichtingen voor de koper.
10. Ook het formulier dat de kopers invulden in de periode dat Verzekerd Keur B.V. en VK Finance B.V. als financiële derde optraden, noemde gelijke verplichtingen.
11. In het algemeen lieten de keukenleveranciers de klanten de keuze of zij wel of niet aan de actie wilden meedoen. De namen van de kopers die meededen werden aan – uiteindelijk – de financiële derden doorgegeven. Voor hen werd het overeengekomen percentage van de koopsom (15%) – al dan niet via Interkeuken-gilde – aan de financiële derden betaald. In een aantal gevallen kregen klanten van de keukenleveranciers de keus tussen een korting op de keuken en meedoen aan de geld terug-actie. De bezoekverklaring kon in het algemeen bij elke bij Interkeukengilde aangesloten keukenleverancier worden opgehaald en niet alleen bij die leverancier waar de desbetreffende klant zijn of haar keuken had gekocht. Op het verzoek van AAC/MAC om een accountants-verklaring over alle keukenverkopen gedurende de looptijd van het contract met haar te verstrekken, heeft Interkeukengilde afwijzend gereageerd.
12. Interkeukengilde is de spil geweest tussen de keukenleveranciers en de financiële derden in die zin dat zij het plan voor de actie opvatte en daarover informatie, aanwijzingen en brochuremateriaal verschafte aan de keukenleveranciers. Interkeukengilde op haar beurt is op de hoogte gebracht van de mogelijkheden om een cash back-actie te voeren door Interprom, Interprom Financial Promotions N.V., gevestigd te Schelle (Antwerpen) en later genaamd Incogu Solutions N.V., die samenwerkte met International Financial Promotions B.V. (i.o.). De informatie die Interprom haar gaf, leidde tot het sluiten van contracten door Interkeukengilde met de financiële derden. Tot deze informatie behoorde ook informatie over de financiële gegoedheid van de financiële derden en over (her)verzekeringen die deze heetten te hebben gesloten in verband met de cash back-acties waaraan zij deelnamen.
13. Op 15 maart 1996 sloot Interkeukengilde een contract met AAC/MAC. Derde partij bij deze overeenkomst was HDB. Laatstgenoemde was van plan een geld terug-actie met betrekking tot verfartikelen te gaan voeren. De overeenkomst hield onder meer het volgende in.
? The supplier (Interkeukengilde, HDB, de rechtbank) agrees with the Guarantor
? To operate the Guarantor’s Scheme as authorised only by this Agreement and in particular:
? (4.2.1.) At the time and on the completion of each and every sale of the item to complete on the Cheque the date of sale and the name of the Supplier and the name and adress of the purchaser and full details of the item including the serial number (…) and the price thereof or the percentage of the price thereof as specified herinbefore and any other relevant details thereoff subject to the maximum written value of any individual Cheque not exceeding Sterling 20,000,00 in value.
? (4.2.2.) To hand or deliver (without charge of any kind) the completed Cheque with counterfoil attached to the purchaser. (…)
? (5) To retain the right that is granted under this Agreement the Holder must: purchase a kitchen through the KEUKENGILDE KEUKENPLAN with a maximum value of Hfl. 30.000,- (=first purchase) within 30 days after the 5th anniversary of the date of issue of the cheque pick up a Proof of Visit with the same KeukenGilde dealer where the kitchen was bought.
? Elke overtreding van de regels van dit contract zou betekenen dat de cheques onder dit contract uitgegeven door bij KeukenGilde aangesloten winkeliers ‘null and void and unenforceable against the Guarantor’ werden.
14. De overeenkomsten tussen Interkeukengilde en de andere financiële derden bevatten bepalingen van dezelfde strekking als de zojuist uit het contract met AAC/MAC geciteerde. Over de koopprijs van de verkochte keukens dienden de leveranciers steeds 15% aan de financiële derde te betalen.
15. Interkeukengilde informeerde de keukenleveranciers over de actie en instrueerde hen over de wijze waarop deze moest worden gevoerd. Zo gaf zij onder meer in maart 1996 een presentatie, waar [gedaagde 13] het woord voerde en nam zij, ook na het faillissement van Capital Investment Ltd, twijfel over de gegoedheid van financiële derden weg bij de keukenleveranciers en adviseerde zij deze over de wijze waarop zij op dit punt ook hun klanten gerust konden stellen. Onder meer werd over deze gegoedheid een tekst opgenomen op de achterzijde van de KeukenGilde Cheque. Zo is op de in 1996 uitgereikte cheques vermeld dat AAC een ‘gecontroleerde netto waarde’ van $ 300.000.000,- had.
16. De financiële derden hebben geen van alle betaald aan de kopers van keukens die op de wijze bedoeld in het slot van overweging 6 bescheiden met het verzoek om betaling aan de financiële derden hebben gestuurd. Bij AAC/MAC is de reden daarvan onduidelijk, maar uit uitlatingen van en over haar is op te maken dat zij er zich in hoofdzaak op beroept dat de bepalingen van het contract tussen haar en KeukenGilde niet stipt waren nagekomen. De overige financiële derden zijn inmiddels gefailleerd, Capital Investment Ltd op 13 oktober 1997, Verzekerd Keur B.V. en VK Finance B.V. op 17 juli 2001.
17. De omzetvermeerdering waartoe de opeenvolgende geld terug-acties leidden, wordt geschat op 80%. In zijn verklaring als getuige in het door VGAK verzochte voorlopig getuigenverhoor spreekt [gedaagde 13] van een omzet van f. 37.000.000,- bij de cash back-actie in 1996 en van f. 53.000.000,- bij de actie in 1997.
18. VGAK stelt zich onder meer ten doel het behartigen van de belangen van haar leden in verband met geld terug-acties waartoe zij onder meer procedures als de onderhavige wil voeren.
3. Het geschil in de hoofdzaak
19. Eisers sub 1 tot en met 151 vorderen – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- een verklaring voor recht dat gedaagden jegens de consumenten welke in het kader van de in de periode van 1996 tot en met 2000 gevoerde geld-terug-acties een koopovereenkomst hebben gesloten en daarbij hebben deelgenomen aan een geld-terug-actie, toerekenbaar tekort zijn geschoten dan wel onrechtmatig hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan opgetreden schade;
- de hoofdelijke veroordeling van Wibegro, Interkeukengilde, HDB en [gedaagde 13] om te betalen aan:
- -[eiseres] de som van €6.676,80, te vermeerderen met de wettelijke rente over €5.966,76 vanaf 31 mei 2001, (...)
- de hoofdelijke veroordeling van Wibegro, Interkeukengilde en [gedaagde 13] om te betalen aan:
- [betrokkene 1] de som van €10.645,61, te vermeerderen met de wettelijke rente over
€9.513,50 vanaf 14 maart 2002, (...)
- de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 2], Interkeukengilde, HDB en [gedaagde 13] om te betalen aan:
- [betrokkene 2] de som van €15.233,40, te vermeerderen met de wettelijke rente over €13.613,41 vanaf 21 april 2001, (...)
- de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 2], Interkeukengilde en [gedaagde 13] om te betalen aan:
- [betrokkene 3] de som van €15.233,40, te vermeerderen met de wettelijke rente over €13.613,41 vanaf 2 mei 2002, (...)
- de hoofdelijke veroordeling van Regio Oost, Interkeukengilde, HDB en [gedaagde 13] om te betalen aan:
- [betrokkene 4] de som van €15.208,01, te vermeerderen met de wettelijke rente over €13.590,72 vanaf 19 april 2001, (...)
- de hoofdelijke veroordeling van Regio Oost, Interkeukengilde en [gedaagde 13] om te betalen aan:
- [betrokkene 5] de som van €12.186,72, te vermeerderen met de wettelijke rente over €10.890,73 vanaf 2 maart 2002, (...)
- de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 4], Interkeukengilde, HDB en [gedaagde 13] om te betalen aan:
- [betrokkene 6] de som van €11.253,42, te vermeerderen met de wettelijke rente over €10.056,68 vanaf 29 mei 2001, (...)
- de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 4], Interkeukengilde en [gedaagde 13] om te betalen aan:
- [betrokkene 7] de som van €18.787,86, te vermeerderen met de wettelijke rente over €16.789,87 vanaf 23 mei 2002, (...)
- de hoofdelijke veroordeling van Doeland, Interkeukengilde, HDB en [gedaagde 13] om te betalen aan:
- [betrokkene 8] de som van €15.233,40, te vermeerderen met de wettelijke rente over €13.613,41 vanaf 8 mei 2001, (...)
- de hoofdelijke veroordeling van Doeland, Interkeukengilde en [gedaagde 13] om te betalen aan:
- [betrokkene 9] de som van €15.233,40, te vermeerderen met de wettelijke rente over €13.613,41 vanaf 22 april 2002, (...)
- de hoofdelijke veroordeling van Wiarda vof, haar vennoten [gedaagde 7], [gedaagde 8], [gedaagde 9] en [gedaagde 10], alsmede Interkeukengilde, HDB en [gedaagde 13] om te betalen aan:
- [betrokkene 9] de som van €11.678,94, te vermeerderen met de wettelijke rente over €10.436,94 vanaf 2 juni 2001, (...)
- de hoofdelijke veroordeling van Wiarda vof, haar vennoten [gedaagde 7], [gedaagde 8], [gedaagde 9] en [gedaagde 10], alsmede Interkeukengilde en [gedaagde 13] om te betalen aan:
- [betrokkene 10] de som van €8.859,24, te vermeerderen met de wettelijke rente over €7.917,10 vanaf 3 april 2002, (...)
- de hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure, waaronder die van het voorlopig getuigenverhoor en de kosten van de jegens gedaagden getroffen conservatoire maatregelen.
20. Eisers sub 1 tot en met 150 stellen daartoe onder meer dat zij consumenten zijn die bij de aankoop van hun keuken in de periode 1996 tot en met 2000 – bij een onderneming die in deze periode was aangesloten bij de verkoopformule van Interkeukengilde – hebben deelgenomen aan een van de geld terug-acties. Eisers sub 1 tot en met 26 stellen een keuken te hebben gekocht bij Wibegro, eisers sub 27 tot en met 79 bij [gedaagde 2], eisers sub 80 tot en met 98 bij Regio Oost, eisers sub 99 tot en met 111 bij [gedaagde 4], eisers sub 112 tot en met 129 bij v.o.f. Doeland te Kiefte en eisers sub 130 tot en met 150 bij Wiarda vof. Aangezien de aankoop van de keuken niet los kan worden gezien van de overeenkomst die zij hebben gesloten met de financiële derden die zich verplicht hebben tot terugbetaling van het aankoopbedrag en de desbetreffende financiële derden hun verplichtingen jegens de consumenten niet zijn nagekomen dan wel niet zullen nakomen, zijn Wibegro, [gedaagde 2], Regio Oost, [gedaagde 4] en Wiarda v.o.f. toerekenbaar tekortgeschoten in hun verplichtingen jegens de consumenten. Nu Doeland vennoot is van Doeland vof en [gedaagde 7], [gedaagde 8], [gedaagde 9] en [gedaagde 10] vennoten zijn van Wiarda vof, zijn zij ook hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die eisers sub 112 tot en met 129 respectievelijk eisers sub 130 tot en met 150 lijden.
21. Aangezien Interkeukengilde de geld terug-acties onder directe leiding van haar bestuurder [gedaagde 13] heeft georganiseerd, bij Wibegro, [gedaagde 2], Regio Oost, [gedaagde 4], Doeland v.o.f. en Wiarda v.o.f. heeft geïntroduceerd en voorts overeenkomsten heeft gesloten met financiële derden, hebben zij jegens eisers sub 1 tot en met 150 onrechtmatig gehandeld. Omdat HDB de overeenkomst met de AAC/MAC mee heeft gesloten, heeft ook zij onrechtmatig gehandeld.
22. Voorts hebben gedaagden in de hoofdzaak door de opzet van de geld terug-acties, de keuze van de financiële derden en het gebrek aan deugdelijk onderzoek naar de haalbaarheid van de actie, de betrouwbaarheid en de financiële gegoedheid van de financiële derden onzorgvuldig jegens eisers sub 1 tot en met 150 gehandeld waardoor laatstgenoemden schade lijden, zodat sprake is van een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad.
23. VGAK heeft gelet op haar statutaire doel belang bij de vordering zoals hiervoor weergegeven.
4. Het geschil en de beoordeling in het incident
24. Doeland c.s. hebben voor alle weren incidenteel gevorderd – verkort weergegeven – te worden toegelaten tot de oproeping in vrijwaring van Interkeukengilde, HDB, [gedaagde 13] en International Financial Promotions B.V..
25. Verweerders in het incident hebben primair aangevoerd dat door toewijzing van de incidentele vordering een onaanvaardbare vertraging van de procedure in de hoofdzaak zou worden veroorzaakt, zulks temeer omdat de vordering na vergelijkbare incidentele vorderingen is ingesteld. Subsidiair refereren zij zich aan het oordeel van de rechtbank.
26. Het verweer dat het geding in de hoofdzaak onredelijk zal worden vertraagd, wordt verworpen gelet op het belang van de eisers in het incident bij het toestaan van de oproeping in vrijwaring. Hierbij is in aanmerking genomen dat indien mocht blijken dat het geding in de hoofdzaak onredelijk wordt vertraagd, op grond van artikel 215 Rv splitsing van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak mogelijk is.
27. Voor het overige verzet niets zich tegen de toewijzing van de incidentele vordering, waartoe de rechtbank dan ook zal overgaan. De beslissing omtrent de kosten van dit incident zal worden aangehouden tot de eindbeslissing in de hoofdzaak.
5. De beoordeling van het geschil in de hoofdzaak
5.1. De ontvankelijkheid van VGAK
28. IKG heeft betoogd dat VGAK niet ontvankelijk zou zijn in haar vordering omdat zij onvoldoende zou hebben getracht het gevorderde, zoals artikel 3:305a BW lid 2 eist, door overleg te bereiken. De rechtbank verwerpt dit verweer omdat het overleg gevoerd door individuele leden van VGAK in de periode van haar ontstaan met individuele gedaagden en het door VGAK vervolgens gevoerde overleg alles bij elkaar genomen voldoen aan de eis van overleg die genoemd wetsartikel stelt. VGAK is dus ontvankelijk in haar vordering met dien verstande dat dit niet geldt indien en voor zover die vordering gericht is op het verkrijgen van een schadevergoeding in geld voor haar leden.
5.2. Ingebrekestelling
29. Vrijwel alle gedaagden betogen dat zij niet in gebreke zijn gesteld. De rechtbank overweegt hierover dat voor zover hun contractuele aansprakelijkheid in het geding is, de gebleken blijvende onmogelijkheid van de prestatie een ingebrekestelling onnodig maakt, terwijl voor zover het gaat om aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, een ingebrekestelling niet nodig is op grond van artikel 6:83 BW.
5.3. De aansprakelijkheid van de keukenleveranciers en van Interkeukengilde
30. De kern van deze zaak ligt in de vraag of de keukenleveranciers tegenover de kopers aansprakelijk zijn voor de schade die deze hebben geleden door het uitblijven van betalingen door de financiële derden. Juist is, gelet op de blijkens de omzetcijfers enorme aantrekkingskracht van de geld terug-acties, de stelling van eisers dat de aankoop van de keuken door degenen die aan de actie deelnamen, niet los kan worden gezien van de overeenkomst die zij hebben gesloten met de financiële derden die zich verplicht hebben tot terugbetaling van het aankoopbedrag. Dit betekent nog niet dat de keukenleveranciers zichzelf rechtstreeks hebben verbonden tot terugbetaling van de koopprijs en evenmin is er sprake van een garantie van die terugbetaling. Geen van beide is immers uitdrukkelijk overeengekomen. Voor zover eisers anders betogen, wordt hun betoog verworpen. Blijkens de onder 6, 8, 9 en 10 besproken stukken is de overeenkomst tot terugbetaling steeds gesloten tussen de koper en de financiële derde. Het betoog van eisers wordt verworpen voor zover het inhoudt dat de overeenkomst tot koop van de keuken (afnemer-keukenleverancier) zozeer verbonden is met de geld terug-overeenkomst (afnemer-financiële derde) dat de eerste overeenkomst het lot van de laatste zou moeten delen, hetgeen volgens eisers zou moeten meebrengen dat ontbinding van de geld terug-overeenkomst wegens wanprestatie – het uitblijven van betaling door de financiële derde – tevens tot ontbinding van de koopovereenkomst zou moeten leiden. Het sluiten van een koopovereenkomst zonder gebruik te maken van de geld terug-actie is immers zeer goed denkbaar en daarom niet onlosmakelijk verbonden met de geld terug-overeenkomst.
31. De keukenleverancier staat echter niet geheel los van de overeenkomst met de financiële derde. De koper van een keuken die deelnam aan de geld terug-actie, sloot een overeenkomst met de keukenleverancier die een aantal elementen omvatte, waartoe naast de afspraken over de koop en de levering van de keuken en bijvoorbeeld mogelijke service daarbij, ook behoorde dat hij zou deelnemen aan de actie die hem het vooruitzicht op terugbetaling van de koopprijs bood, en dat de keukenleverancier hem daartoe zou faciliteren, in het bijzonder door het formulier beschikbaar te stellen door middel waarvan de overeenkomst met de financiële derde kon worden gesloten. In veel gevallen is daarnaast een element van de overeenkomst tussen de koper en de keukenleverancier geweest dat de koper in verband met deelname aan de actie van een korting of ander actie-aanbod afzag. Zowel economisch als juridisch gezien vormt dus blijkens het hier en onder 30 overwogene, het deelnemen aan de actie door middel van het contracteren met de financiële derde een onderdeel van de overeenkomst, of, zo men wil, het geheel van overeenkomsten tussen de keukenleverancier en de koper. Dit betekent dat het belang van de koper bij deze overeenkomst(en) onder meer was dat hij na het met de derde overeengekomen aantal jaren de koopprijs terug zou ontvangen. Als dit niet gebeurd is, kan er sprake zijn van een tekortkoming aan de zijde van de leverancier.
32. Deze tekortkoming is toerekenbaar om twee redenen. In de eerste plaats is gebleken dat de keukenleveranciers, handelend conform de door Interkeukengilde gegeven richtlijnen voor de uitvoering van de actie, zich niet hielden aan de bepalingen waarvan overtreding door de financiële derden werd bedreigd met waardeloosheid van de cheques. Deze overtredingen vormden alle inbreuken op de met de financiële derden gesloten contracten waarvan loutere lezing van die contracten duidelijk maakt dat zij de derden een argument in handen geven om betaling te weigeren. Zo staat vast
? dat vrijwel alle keukenleveranciers op instigatie van Interkeukengilde, anders dan in de uitdrukkelijke voorwaarden van de met de financiële derden gesloten overeenkomsten, de klanten de keuze lieten of zij wel of niet aan de actie wilden meedoen, alleen de namen van de kopers die meededen, aan de financiële derden doorgaven en alleen voor hen – dus niet over alle verkochte keukens – het overeengekomen percentage van de koopsom aan de financiële derden betaalden,
? dat in een aantal gevallen ondanks het verbod daarvan in de overeenkomst met de financiële derde, klanten van de keukenleveranciers de keus kregen tussen een korting op de keuken en meedoen aan de geld terug-actie,
? dat ook keukens met een hogere prijs dan f. 30.000,- in de actie zijn betrokken,
? dat de bezoekverklaring in het algemeen bij elke bij Interkeukengilde aangesloten keukenleverancier kon worden opgehaald en niet alleen bij die leverancier waar de desbetreffende klant zijn of haar keuken had gekocht, en
? dat op het verzoek van AAC/MAC om een accountantsverklaring over alle keukenverkopen gedurende de looptijd van het contract met haar te verstrekken, Interkeukengilde afwijzend heeft gereageerd.
33. In de tweede plaats is de tekortkoming toerekenbaar omdat er van moet worden uitgegaan dat de verkoper die de koper een aanbod doet in het kader van een reclame-actie zich ervan heeft vergewist dat het aangebodene voldoet aan wat de koper mag verwachten. In dit geval was veel aandacht besteed aan geruststelling van de kopers. Door Interkeukengilde werd aan de leveranciers en door de leveranciers werd aan de kopers duidelijk gemaakt dat de financiële derden solide contractspartners waren die bovendien solide (her)verzekeringen hadden gesloten om de terugbetalingen veilig te stellen. Interkeukengilde ging daarbij echter af op mededelingen van Interprom die tevens de financiële derden vertegenwoordigde. Dat levert geen objectieve informatie op. De informatie is onjuist gebleken. Onder de omstandigheden van dit geval, zoals daar zijn de grote belangen die per koper bij de actie gemoeid waren, de grote omvang van de bedragen die in de actie omgingen, de winsten die over de premies van 15% behaald moesten worden om na vijf of zeveneneenhalf jaar 100% van de koopprijs op te kunnen leveren en in het algemeen de door alle partijen bij dit proces aan de acties gegeven waardering ‘te mooi om waar te zijn’, acht de rechtbank de nonchalance waarmee de van Interprom over de door haar vertegenwoordigde financiële derden verkregen inlichtingen werden geloofd, aan Interkeukengilde, maar ook aan de keukenleveranciers, die op hun beurt op Interkeukengilde afgingen, verwijtbaar. IKG en de winkeliers zijn dus bij het uitvoeren van de geld terug-acties tekortgeschoten in hun zorgplicht tegenover de kopers.
34. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de keukenleveranciers tegenover de kopers aansprakelijk zijn voor de door hen geleden schade, die bestaat in het uitblijven van restitutie van de gehele koopprijs, mits komt vast te staan dat de desbetreffende kopers zelf geheel aan hun verplichtingen tegenover de financiële derden hebben voldaan.
35. Vooralsnog is onvoldoende gebleken dat de kopers aan hun verplichtingen hebben voldaan. Deze verplichtingen, geformuleerd op de achterzijde van de zogenaamde KeukenGildecheque (8, 9 en 10), maken volgens de rechtbank, anders dan eisers betogen, wél deel uit van de met de financiële derden gesloten overeenkomsten omdat is komen vast te staan dat de kopers op het moment dat zij met de derden contracteerden, op de hoogte waren van het feit dat zij zelf om op de terugbetaling aanspraak te kunnen maken, aan een aantal op schrift gestelde eisen moesten voldoen. Dit volgt zowel uit het grootste deel van het overgelegde reclamemateriaal en uit de persberichten als uit hetgeen onbetwist naar voren is gebracht over de gesprekken die de keukenleveranciers in verband met de actie met de kopers voerden. Eisers wie dit thans aangaat, zullen dan ook in de gelegenheid worden gesteld bij akte aan te tonen dat de kopers aan hun verplichtingen hebben voldaan. Dit gaat de eisers aan die hebben deelgenomen aan de actie waarbij AAC/MAC als financiële derde optrad (de andere zijn failliet) en in beginsel geldt het slechts voor zover de termijn waarover de actie liep, nog niet is verstreken. De rechtbank overweegt reeds thans dat noch de noodzaak tot het overleggen van zeer veel stukken, noch het feit dat een koper wellicht alle relevante stukken aan de financiële derde heeft gestuurd, reden kan vormen om van de eis zijn stellingen zonodig met stukken te onderbouwen, af te zien. Die geldt in deze procedure evenals in andere en houdt ook in dit geval in dat de eisers die betogen stukken te hebben ingezonden (wat overigens bij aangetekend schrijven diende te gebeuren), de bewijslast daarvan dragen.
36. De rechtbank is van oordeel dat de hiervoor vastgestelde verplichting tot schadevergoeding in aanmerking komt voor matiging omdat toekenning van de volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De rechtbank grondt dit oordeel op de volgende omstandigheden. Aan de ene kant hebben de kopers schade geleden die bestaat in het gemis van een zeer groot voordeel – de prijs van een volledige keuken – terwijl daar geen of een zeer geringe contraprestatie van de kopers rechtstreeks mee in verband staat, namelijk het eventueel missen van een korting op de keuken. Bij de vaststelling dat een voordeel is gemist, moet overigens ook meewegen dat het zicht op de terugbetaling voor een aantal kopers de reden kan zijn geweest door juist op een bepaald moment een bepaalde keuken te kopen die zij anders niet of later zouden hebben gekocht. Aan de andere kant is de schadevergoeding van een zodanige omvang dat een aantal keukenleveranciers door (de verplichting tot) betaling daarvan in zeer ernstige financiële moeilijkheden zal raken, terwijl, zoals bij de pleidooien van beide kanten terecht benadrukt is, ook voor hen geldt dat zij op hun beurt door anderen in deze actie zijn ‘meegesleept.’ Vooralsnog zal de rechtbank haar oordeel over de mate van matiging aanhouden. Partijen kunnen zich daar eerst bij akte over uitlaten, de leveranciers eventueel onder overlegging van hun relevante jaarrekeningen.
5.4. De positie van HDB
37. Eisers stellen dat HDB door partij te zijn geweest bij de overeenkomst met AAC/MAC verplichtingen op zich heeft genomen die mede zien op hun geschonden belangen. Daarvoor vinden zij bovendien grond in de band die er via [gedaagde 13] tussen HDB en IKG bestaat. De rechtbank volgt hen niet in deze redenering. HDB voert aan dat de contracten tussen AAC/MAC en IKG en AAC/MAC en HDB los van elkaar staan en dat het in het laatstgenoemde contract alleen ging om een actie meet betrekking tot verfproducten. Dit laatste is onweersproken en daarom kan in het midden blijven of er sprake is geweest van twee overeenkomsten of van één driepartijenovereenkomst. De kern van de zaak is dat HDB uitsluitend betrokken is geweest bij de (voorgenomen) actie in verfproducten en dat noch een personele band via [gedaagde 13], noch betrokkenheid bij de overeenkomst tussen AAC/MAC en IKG betekent dat HDB enige prestatie op zich genomen of verricht heeft die heeft bijgedragen tot het sluiten van de overeenkomsten met de kopers van keukens of tot het niet nakomen van verplichtingen daaruit door anderen. Feiten die dit anders maken, zijn niet aangevoerd. De vorderingen tegen HDB zullen worden afgewezen.
5.5. De positie van [gedaagde 13]
38. [gedaagde 13] heeft in de thans relevante periode leiding gegeven aan HDB en IKG. Eisers stellen, samengevat, in de eerste plaats dat hij door geen eigen onderzoek te doen naar de gegoedheid van AAC/MAC en de andere financiële derden en door ook overigens klakkeloos af te gaan op de hem vanuit Interprom gegeven informatie, gezien de zeer grote bedragen die met de actie gemoeid waren, zich roekeloos, althans ernstig verwijtbaar heeft gedragen. Nu hij bovendien als grootaandeelhouder van IKG en HDB zelf grote financiële belangen had bij de acties, is hem een zo ernstig verwijt te maken, dat hij persoonlijk aansprakelijk is jegens de kopers van de keukens. In de tweede plaats stellen eisers dat [gedaagde 13] het niet naleven van de strakke instructies van de financiële derden door de keukenleveranciers in de hand heeft gewerkt door hen terzake onjuist te instrueren en deze instructie niet te herzien toen hij merkte dat er minder cheques werden ingeleverd dan keukens verkocht, terwijl dit om dezelfde aantallen moest gaan gezien de instructies van de financiële derden.
39. De door eisers aangevoerde feiten kloppen bijna helemaal. [gedaagde 13] heeft bijgedragen tot het geven van onjuiste instructies, had moeten merken dat de aan de actie verbonden voorwaarden niet juist werden nagekomen en heeft zich zeer nonchalant opgesteld tegenover de informatie die hem over de financiële derden bereikte. Dit betekent dat hij zijn taak als bestuurder – en, daarmee, vertegenwoordiger – van IKG slecht verricht heeft. Zijn werkzaamheden als bestuurder van HDB kunnen op grond van het voorgaande buiten beschouwing blijven; het feit dat hij bij beide vennootschappen was betrokken, verandert niets aan het hier overwogene.
40. Uit het hiervoor vastgestelde concludeert de rechtbank echter niet dat [gedaagde 13] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de kopers van de keukens. Het gegeven dat hij zijn taak als bestuurder slecht heeft verricht, waardoor een reële kans is geschapen dat derden werden gedupeerd, brengt op zichzelf nog niet mee dat hij hem een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt en dat hij daarmee onrechtmatig handelde jegens de (toekomstige) kopers van de keukens. In de eerste plaats schoot hij daarmee tekort jegens Interkeukengilde. Met het voorgaande is nog niet gegeven dat hij wist of behoorde te weten dat de derden tekort zouden schieten of dat de voorwaarden van de geld terug-acties niet zouden worden nageleefd. Dat hij zelf behalve bestuurder ook grootaandeelhouder van IKG is, maakt dit niet anders. Een mogelijke verrijking van IKG tenslotte, betond hooguit in de winsten uit een veel hogere omzet, maar dié hangt slechts samen met de aankoop van de keukens op zichzelf, waarvan in confesso was dat het keukens waren die aan de eisen die eraan mochten worden gesteld, voldeden. Het actiegeld kwam niet bij IKG of [gedaagde 13], maar bij de financiële derden terecht. Ook de vordering tegen [gedaagde 13] zal dus worden afgewezen.
5.6. Buitengerechtelijke incassokosten
41. Met betrekking tot de gevorderde incassokosten is het volgende van belang. Eisers hebben gesteld buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben en terzake daarvan ieder een bedrag gevorderd. Op zichzelf staat, gelet op hetgeen uit de stukken en het ter zitting verhandelde is gebleken, vast dat er buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen. Voldaan dient echter te zijn aan het vereiste dat alleen kosten waarvan het redelijk is dat ze zijn gemaakt, worden toegewezen. In dit geval leidt toekenning van de gevorderde schadevergoeding in een aantal gevallen tot onaanvaardbare gevolgen. In die gevallen is matiging op zijn plaats. De rechtbank zal de wettelijke verplichting tot schadevergoeding daarom steeds matigen tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg.
5.7. Overige kosten
42. Reeds thans kan de rechtbank vaststellen dat de gedaagden – behalve HDB en [gedaagde 13] – als overwegend in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van de procedure zullen worden veroordeeld . Om dezelfde reden zullen zij worden veroordeeld in de kosten van de voorlopige getuigenverhoren, die immers gediend hebben ter voorbereiding van deze procedure. Dit is alleen anders voor zover de procedure is gevoerd tegen HDB en [gedaagde 13], jegens wie de eisers in de kosten moeten worden veroordeeld omdat de vorderingen tegen hen worden afgewezen
5.8. Slotoverweging; hoger beroep
43. De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de rol van 9 februari 2005 om eisers in de gelegenheid te stellen een akte te verzoeken als bedoeld onder 35. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden, maar nu in dit vonnis beslissingen zijn genomen die de kern van het geschil betreffen, zal de rechtbank om onnodige vertraging van de proces te voorkomen, de mogelijkheid van hoger beroep tegen dit vonnis openstellen.
De beslissing
De rechtbank, recht doende,
in het vrijwaringsincident
laat Doeland in het incident toe
- Interkeukengilde B.V., gevestigd te Bilthoven en kantoorhoudend aan Fornheselaan 118 te Den Dolder, gemeente Zeist,
- HDB Groep B.V., gevestigd te Waddinxveen en kantoorhoudend aan Fornheselaan 118 te Den Dolder, gemeente Zeist,
- Rudolf [gedaagde 13], wonende [adres] te [woonplaats],
- International Financial Promotions B.V., gevestigd te Rotterdam en aldaar kantoorhoudend aan Lichtenauerlaan 150,
met inachtneming van de wettelijke termijn in vrijwaring te dagvaarden voor deze rechtbank tegen de zitting van woensdag *** teneinde op de eis tot vrijwaring te antwoorden en voort te procederen,
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindvonnis in de hoofdzaak,
in de hoofdzaak
bepaalt dat de zaak op de rol van 23 februari 2005 wordt geplaatst teneinde eisers in de gelegenheid te stellen een akte te verzoeken zoals bedoeld onder 35 en 36,
verstaat dat gedaagden bij akte van 23 maart 2005 zullen kunnen reageren op hetgeen eisers bij akte naar voren brengen,
bepaalt dat van dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs J.D.A. den Tonkelaar, O. Nijhuis en F.J. de Vries en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 januari 2005.
de griffier de rechter