Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 114840 / HA ZA 04-1122
Datum vonnis: 29 december 2004
Vonnis
in de zaak van
de stichting
DE STICHTING PORTAAL,
gevestigd te Baarn,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur en advocaat mr. K.V. van Weert,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur en advocaat mr. G. Altena.
Het verloop van de procedure
Voor het eerdere verloop van de procedure wordt verwezen naar het tussenvonnis van 1 september 2004. De naar aanleiding daarvan gehouden comparitie ter plaatse, waarvan het proces-verbaal zich bij de stukken bevindt, heeft niet tot overeenstemming geleid. Vervolgens is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1.1 De stichting Portaal heeft de eigendom van het perceel kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie N, nummer 6583, plaatselijk bekend [adres] te Arnhem. Haar rechtsvoorgangster heeft de eigendom verworven op 22 februari 1984.
1.2 [gedaagde] heeft de eigendom van het kadastrale perceel gemeente Arnhem, sectie N, nummer 6400, plaatselijk bekend [adres]. Voordat hij eigenaar werd had hij het perceel van (de erven van) zijn rechtsvoorgangster gehuurd.
1.3 Bij notariële akte van 15 november 1985 is ten laste van een gedeelte van ongeveer 25 centiare van perceel 6400 en ten behoeve van perceel 6583 een erfdienstbaarheid van voetpad gevestigd. In de considerans van de akte is onder meer opgenomen dat in de achtertuin van de percelen [adres] bergingen zijn gebouwd, welke geen uitgang hebben naar de openbare weg [adres]. Op een aangehechte situatietekening is met arcering het desbetreffende gedeelte van perceel 6400 aangegeven. Een kopie van de situatietekening (A 5868) is aan dit vonnis gehecht.
1.4 De feitelijke situatie is thans aldus dat de huurder van de benedenwoning [adres] zijn erf aan de achterzijde en opzij in het verlengde van de doorgang vanaf/naar [adres] van het erf van [gedaagde] heeft afgescheiden door middel van een schutting, die een eerder door de toenmalige eigenaar geplaatst hekwerk heeft vervangen. In de schutting bevindt zich aan de achterzijde een deur, die door [gedaagde] met een aanhangwagen is geblokkeerd. Het is voor de huurders van de bovenwoningen [adres] niet mogelijk hun respectieve bergingen over het in de akte van 15 november 1985 omschreven voetpad te bereiken.
1.5 Gemeten door de doorgang vanaf [adres] bedraagt de afstand vanaf de voorzijde van de woningen tot de schutting aan de achterzijde van het erf van [adres] 14.30 meter. De kadastrale afstand is 14 meter (veldwerk 1073).
Het geschil in conventie en in reconventie
2. De stichting vordert onder verwijzing naar de vaststaande feiten te verklaren voor recht dat een erfdienstbaarheid is gevestigd ten behoeve van het perceel kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie N, nummer 6583, plaatselijk bekend gemeente Arnhem, [adres], en ten laste van het perceel kadastraal bekend gemeente Arnhem, sectie N, nummer 6400, plaatselijk bekend gemeente Arnhem, [adres], inhoudende een erfdienstbaarheid van uitweg (voetpad), uit te oefenen op de wijze zoals bedoeld in de notariële akte van vestiging van 15 november 1985. Verder vordert zij [gedaagde] te veroordelen binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis (feitelijke) belemmeringen van de erfdienstbaarheid op te heffen (en opgeheven te houden), bij gebreke waarvan de stichting gemachtigd zal zijn op kosten van [gedaagde] de belemmeringen op te heffen dan wel te laten opheffen, alsook hem te veroordelen na betekening van het te wijzen vonnis de stichting en de haren, onder wie in ieder geval begrepen de huurders c.q. gebruikers van de aan de stichting in eigendom toebehorende panden aan [adres] te Arnhem, te allen tijde onbelemmerd doorgang te verlenen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alles met de veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
3. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. In reconventie vordert hij
- zakelijk samengevat - primair een verklaring voor recht dat hij een ander deel van zijn erf voor het uitoefenen van de erfdienstbaarheid mag aanwijzen, subsidiair vordert hij een zodanige wijziging van de erfdienstbaarheid dat deze zal zijn beperkt tot het deel van het erf gelegen naast de zijkant van de achtertuin van [adres]. Daarmee wil [gedaagde] bereiken dat het voetpad niet langer achter de achtertuin doorloopt, maar voordien eindigt, waartoe de deur in de schutting naar de zijkant kan worden verplaatst. [gedaagde] legt aan zijn vorderingen de artikelen 5:73 (lid 2) respectievelijk 78 BW ten grondslag. Hij meent dat de huidige wijze van uitoefening niet op de minst bezwarende wijze wordt uitgeoefend, terwijl de ongewijzigde instandhouding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van hem kan worden gevergd. In het verlengde hiervan vordert [gedaagde] de veroordeling van de stichting en de haren, onder wie in elk geval de huurders begrepen, het gebruik van de huidige ingang (aan de achterzijde van de tuin van [adres]) te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
[gedaagde] vordert ook de veroordeling van de stichting de schutting aan de achterzijde van de tuin te verwijderen, eveneens op straffe van verbeurte van een dwangsom, althans voor zover de schutting niet voor vijftig centimeter of meer over de erfgrens mocht staan, de grens tussen de erven nader te bepalen en vast te stellen.
In reconventie voert de stichting gemotiveerd verweer. Ten aanzien van de schutting beroept zij zich op verkrijgende verjaring op grond van artikel 3:306 in Pro verbinding met de artikelen 3:314 en 3:105 BW.
De beoordeling van het geschil
4. Ter gelegenheid van de comparitie heeft de stichting afstand gedaan van de erfdienstbaarheid van voetpad voor het gedeelte ten oosten van het verlengde van het bovenste deel van de oostgrens van het op tekening A 5868 aangegeven gearceerde gedeelte. De nieuwe oostgrens vormt met dat bovenste deel een rechte lijn. In discussie is dus nog slechts het voetpad achter het achtererf van [adres].
5. Voor de beoordeling van het geschil is allereerst de in de notariële akte van vestiging van de erfdienstbaarheid tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling van belang. Zoals hiervoor onder de vaststaande feiten is weergegeven is bij de vestiging van de erfdienstbaarheid in aanmerking genomen dat er bergingen achter [adres] waren gebouwd, die vanaf de openbare weg niet toegankelijk waren. Het betrof drie bergingen, voor elke huurder een. Naar objectieve maatstaven beoordeeld volgt daaruit dat het de bedoeling van de partijen was dat de huurders van zowel de benedenwoning als die van de bovenwoningen van het op de tekening aangegeven voetpad gebruik zouden mogen maken om hun respectieve bergingen te kunnen bereiken. Dat betekent dat voor het lijdende erf toen is aanvaard dat het voetpad achter de achtertuin van [adres] doorliep. Dat er zoals volgt uit de brief van 24 juli 1995 van de toenmalige eigenaar aan de huurder van [adres] in elk geval sinds omstreeks 1990 een toegangsdeur aan de achterzijde aanwezig is, is met de partijbedoeling dan ook niet in strijd. Het is ook begrijpelijk dat de bewoner van [adres] de bewoners van de twee bovenwoningen over een zo kort mogelijk tracé over zijn achtererf wil laten gaan. Een verlegging of beter beperking van de voldoende duidelijk in de vestigingsakte omschreven erfdienstbaarheid zoals [gedaagde] wil behoeft de stichting, die de belangen van alle betrokken huurders in het oog behoort te houden, niet te aanvaarden. Door de inkorting van het voetpad zou het genot voor de eigenaar-verhuurder van het heersende erf dan ook zeker worden verminderd. Het beroep op artikel 5:73 lid 2 BW Pro faalt.
Hierbij wordt nog aangetekend dat anders dan [gedaagde] meent uit de overlegde bouwtekening (productie 8 bij de dagvaarding) niet kan worden afgeleid dat de gevestigde erfdienstbaarheid eerder door een deur aan de zijkant van het erf van [adres] werd uitgeoefend. Die tekening (het eerste blad) geeft de situatie weer van voor de renovatie in 1983/1984. Naar aanleiding van de problemen met de toegankelijkheid van de gebouwde bergingen is de erfdienstbaarheid op 15 november 1985 gevestigd. Die bergingen komen op de weergegeven nieuwe toestand (het tweede blad) overigens niet voor.
6. Aan het bezwaar van [gedaagde] dat de erfdienstbaarheid niet op de minst bezwarende wijze wordt uitgeoefend wordt voorbijgegaan. Zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt is het gebruik van het voetpad achter het erf van [adres] niet onredelijk. De daardoor te ondervinden overlast zal [gedaagde] moeten dulden. Hij zal daarvoor een strook van zijn erf moeten vrijhouden.
7. Met zijn wens het voetpad in de korten beoogt [gedaagde] in feite de in zoverre opheffing van de erfdienstbaarheid. [gedaagde] beroept zich op onvoorziene omstandigheden, daaruit bestaande dat hij bij de aankoop van zijn perceel ervan mocht uitgaan dat de huidige toegangsdeur aan de achterzijde zou worden verplaatst naar de zijkant. Daaraan moet reeds worden voorbijgegaan omdat opheffing van een voor 1 januari 1992 gevestigde erfdienstbaarheid uit hoofde van artikel 5:78 BW Pro ingevolge art. 165 Overgangswet Pro NBW niet mogelijk is. Voor zover de vordering van [gedaagde] als een vordering tot wijziging van de erfdienstbaarheid kan worden begrepen, is hier geen sprake van een onvoorziene omstandigheid, wat daarvan op zichzelf ook moge zijn, die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de weg zou staan aan een ongewijzigde instandhouding.
8. Tijdens de comparitie ter plaatse is vanaf de voorgevel van [adres] door de doorgang heen de afstand opgemeten tot de schutting aan de achterzijde. De schutting blijkt daar dertig centimeter over de kadastrale grens heen op het perceel van [gedaagde] te staan.
Daarnaar gevraagd is namens de stichting tijdens de comparitie meegedeeld dat de toenmalige eigenaar een hekwerk heeft geplaatst en dat de huurder later een schutting op dezelfde plaats als waar vroeger het hekwerk stond, heeft opgetrokken. [gedaagde] heeft verklaard dat het hekwerk, volgens hem paaltjes met draad, wel goed stond, dus op de kadastrale grens, maar de schutting die er vanaf 1990 staat, niet.
In het beroep van de stichting op verjaring ligt besloten dat er meer dan twintig jaar zijn verstreken tussen de plaatsing van het hekwerk, waarmee zij aan de eigen zijde ervan het ondubbelzinnig bezit van de grond had, en het tijdstip waarop de rechtsvordering tot verwijdering is ingesteld. Nu niet is gesteld of gebleken van een eerdere rechtsgeldige stuiting van de verjaring, in de al genoemde brief van 24 juli 1995 aan de huurder van [adres] valt deze in elk geval niet te lezen, is dit gebeurd op 18 augustus 2004, de dag waarop de vordering tot verwijdering in rechte is ingesteld. Op de stichting rust als de partij die zich op verjaring beroept de bewijslast. Zij zal daarom moeten aantonen dat het hekwerk voor 18 augustus 1984 is geplaatst daar waar nu de schutting staat. Overeenkomstig haar aanbod zal de stichting tot het leveren van het bewijs worden toegelaten. Er is aanleiding na afloop van de getuigenverhoren nogmaals een comparitie van partijen te laten plaatsvinden om na te gaan of de partijen het alsnog eens kunnen worden.
Slaagt de stichting in het bewijs, dan is de eigendom van het betwiste strookje aan haar toegevallen, zodat de eigendomsgrens samenvalt met de feitelijke grens. Slaagt zij niet, dan is de kadastrale grens de eigendomsgrens en moet de erfscheiding daarop worden teruggezet. Zoals de stichting terecht opmerkt is hier geen plaats voor een door [gedaagde] subsidiair verlangde grensaanwijzing, omdat er geen sprake is van een onzekere grens zoals in artikel 5:47 BW Pro is bedoeld.
9. De mogelijkheid van afzonderlijk hoger beroep van dit vonnis zal niet worden gegeven. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank
laat de stichting toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij de betwiste strook grond door verjaring ex artikel 3:105 BW Pro heeft verkregen,
bepaalt dat, voor zover de stichting dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, de getuigen door de rechtbank (mr. D. van Driel van Wageningen) gehoord zullen worden in het gerechtsgebouw aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd (in beginsel op een dinsdag),
verwijst de zaak naar de tweede rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het opgeven van eventuele getuigen met hun respectieve verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden januari tot en met maart 2005, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
bepaalt dat het aan de hand van de gedane opgave(n) vastgestelde tijdstip in beginsel niet zal worden gewijzigd,
verwijst in dat geval de zaak naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken, voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van de stichting, waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren, of voor bepaling datum vonnis,
bepaalt voorts dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn en, indien daartoe naar het oordeel van de rechter aanleiding bestaat, tijdens en/of na de getuigenverhoren voor de rechter zullen verschijnen om aan deze inlichtingen over de zaak te geven en deze te laten onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden,
bepaalt dat, voor zover partijen in verband met de getuigenverhoren zich nog van (schriftelijke) (bewijs)stukken willen bedienen, zij deze stukken uiterlijk twee weken tevoren in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toe zullen zenden,
verstaat dat hoger beroep van dit vonnis alleen mogelijk is tegelijk met dat van het eindvonnis,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. D. van Driel van Wageningen en uitgesproken in het openbaar op woensdag 29 december 2004.
de griffier de rechter