Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 119437 / KG ZA 04-681
Datum vonnis: 17 december 2004
Vonnis
in kort geding
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BASILICUM B.V.,
handelende onder de naam “The Sting”,
gevestigd te Tilburg,
eiseres,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. N. Ruijters te Breda,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPHERE B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
kantoorhoudende te Elst (Utrecht),
daaronder mede begrepen al haar nevenvestigingen waaronder [betrokkene 2] Vrijetijdskleding, gevestigd te Barneveld,
gedaagde,
procureur en advocaat mr. A. Robustella te Ede.
Het verloop van de procedure
Eiseres - hierna te noemen: The Sting - heeft gedaagde - hierna te noemen: Sphere - en twee andere ondernemingen, te weten: [betrokkene 2] International B.V. en Buffoon B.V. (hierna: Buffoon), bij dagvaarding van 12 november 2004 ter zitting in kort geding van 3 december 2004 doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding.
Aangezien [betrokkene 2] International op 13 oktober 2004 en Buffoon op 10 november 2004 failliet zijn verklaard, heeft Basilicum haar vorderingen met betrekking tot deze twee ondernemingen ingetrokken.
Op 29 november heeft Basilicum een herstelexploot uitgebracht aan Sphere B.V., omdat deze recent bleek te zijn verhuisd van Veenendaal naar Elst (Utrecht) en de oorspronkelijke dagvaarding was betekend aan het oude adres te Veenendaal.
Basilicum heeft ter zitting haar vordering vermeerderd met een vordering tot betaling door Sphere van een (voorschot op) vergoeding van de door haar geleden reputatieschade, begroot op € 10.000,00 en een vordering tot betaling van een voorschot van € 1500,00 op de door haar gemaakte buitengerechtelijke incassokosten.
Sphere heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.
De advocaten van beide partijen hebben de zaak bepleit, beiden overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities.
Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1. The Sting is een landelijk opererende kledingketen. Haar collectie bestaat voor circa 70% uit door haarzelf ontworpen kleding en voor circa 30% uit kleding van elders ingekochte gerenommeerde merken. De door The Sting ontworpen kleding wordt verkocht onder merken als Sutherland, Capsize, O’Bleu, Bien Bleu en andere.
2. Sphere houdt zich blijkens de bedrijfsomschrijving uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel bezig met de navolgende activiteiten: de in- en export, detail- en groothandel in en de productie van kleding en lederwaren; beheersmaatschappij.
3. Enig aandeelhouder van Sphere is [betrokkene 1] Holding B.V., waarvan mevrouw [betrokkene 1] bestuurder is. Mevrouw [betrokkene 1] is voorts volledig gevolmachtigde van [betrokkene 2] Rhenen B.V. (waarvan de heer G. [betrokkene 2] bestuurder is), welke vennootschap enig aandeelhouder is van Buffoon B.V.. De heer G. [betrokkene 2] is ten slotte bestuurder van Denim Holding B.V., die weer enig aandeelhouder is van [betrokkene 2] International B.V.
Sphere heeft zelf 28 nevenvestigingen, allen actief binnen de kledingbranche, onder de volgende handelsnamen: American Stock, [betrokkene 2] Vrijetijdskleding en Sign. Sphere voert de vestiging [betrokkene 2] Vrijetijdskleding te Barneveld vanaf 1 juli 2004. Tot aan deze datum werd de betreffende onderneming gevoerd door [betrokkene 2] International B.V., met als toeleverancier Buffoon B.V.
4. The Sting heeft onder meer de navolgende drie kledingstukken ontworpen: een katoenen rokje, merk Capsize (zie bijlage A1), een daarbij passend katoenen vest, merk Capsize (zie bijlage B1) en een polotrui, merk O’Bleu (zie bijlage C1).
5. The Sting heeft geconstateerd dat [betrokkene 2] Vrijetijdskleding te Barneveld onder de merknaam ‘Buffoon’ kledingstukken verhandelt die - naar haar mening - op inbreukmakende wijze overeenstemmen met de hierboven genoemde door The Sting ontworpen kledingstukken. The Sting heeft van ieder beweerdelijk inbreukmakend kledingstuk op 10 juli 2004 één exemplaar aangekocht. De betreffende door [betrokkene 2] verhandelde kledingstukken zijn afgebeeld in de bijlagen A2, B2 en C2.
6. Bij brief van 27 juli 2004, met herinnering daarvan op 4 augustus 2004, heeft The Sting [betrokkene 2] Vrijetijdskleding en Buffoon ervan op de hoogte gebracht dat laatstgenoemden volgens haar inbreuk maken op haar rechten en heeft zij [betrokkene 2] Vrijetijdskleding alsmede Buffoon gesommeerd de beweerdelijke inbreuk per direct te staken en gestaakt te houden, en te voldoen aan de in haar brief omschreven nevenvorderingen.
7. Bij fax van 17 augustus 2004 heeft de heer [betrokkene 3] van [betrokkene 2] International B.V. hierop als volgt gereageerd:
“Inmiddels is door ons geconstateerd dat de betreffende artikelen door onze winkel-inkoop, geheel te goeder trouw, ingekocht zijn bij Mir-tex in Turkije. De betreffende artikelen zijn aan onze inkoop aangeboden door de betreffende fabriek. Voor ons is natuurlijk ondoenlijk om bij elk artikel wat aangeboden wordt (na te gaan – vzr.) in hoeverre afbeeldingen etc. etc. auteursrechtelijk beschermd zijn.
Voor zover wij na hebben kunnen gaan gaat het om een totaal van maximaal 1.200 artikelen waar er inmiddels een aantal van verkocht zullen zijn. Natuurlijk zijn wij bereid om de nog resterende artikelen uit de winkel te halen.
Op korte termijn zal ik telefonisch contact met u opnemen om e.e.a. verder te bespreken en wat ons betreft e.e.a. minnelijk op te lossen.”
8. Na geen verdere inhoudelijke reactie te hebben ontvangen heeft The Sting op 30 september 2004 een concept dagvaarding gestuurd aan [betrokkene 2] Vrijetijdskleding te Barneveld, ter attentie van de heer [betrokkene 3], met een laatste sommatie om aan het gevorderde te voldoen of een en ander buiten rechte op te lossen. Tot aan het moment van de zitting heeft noch [betrokkene 2] Vrijetijdskleding, noch Buffoon B.V. aan de sommatie voldaan.
De vordering
1. The Sting vordert de voorzieningen zoals weergegeven in als bijlage A aan dit vonnis gehechte kopie van het petitum onder 1 tot en met 14 van de door haar uitgebrachte dagvaarding.
2. The Sting stelt daartoe dat de kledingstukken, verhandeld door [betrokkene 2] Vrijetijdskleding te Barneveld, inbreuk maken op de auteurs- en modelrechten van The Sting, nu de totaalindrukken als gevolg van overname van karakteristieke trekken, identiek zijn. Bij het rokje en het vest zou het gaan om overname van dezelfde kleurstelling, snit, (nagenoeg) dezelfde print, gebruik van dezelfde elastieken banden, rijgkoorden, dezelfde achterzakken en dezelfde in het oog springende ritssluitingen. Bij het poloshirt zou het gaan om nagenoeg identieke emblemen en een identieke V-sluiting aan de voorzijde. Tevens zou er sprake zijn van een onrechtmatige daad nu de door The Sting ontworpen kledingstukken op verwarringwekkende wijze slaafs zijn nagebootst. Voor The Sting is het van belang om precies te weten hoeveel stuks van de beweerdelijk inbreukmakende kledingstukken verkocht zijn, via welke kanalen (28 nevenvestigingen?), aan wie, wat precies is ingekocht en wat er nog op voorraad is, reden waarom zij aflegging van rekening en verantwoording vordert. Bovendien stelt The Sting door voornoemde handelwijze schade te lijden, bestaande uit gederfde winst en reputatieverlies. Ze stelt aanspraak te kunnen maken op een afdracht, bij wijze van voorschot, van 80% van de winst die Sphere met de verhandeling van de beweerdelijk inbreukmakende kledingstukken heeft verkregen. Ook stelt ze dat het op de markt verschijnen, buiten de winkels van The Sting, van identieke kleding tegen de helft van de prijs leidt tot waardevermindering van de reputatie die rondom de kleding van The Sting hangt, vooralsnog begroot op € 10.000,00, gezien de forse aantallen beweerdelijk inbreukmakende kledingstukken. Met het oog op een eventueel faillissement stelt ze een spoedeisend belang te hebben bij het toekennen van een voorschot op de door haar geleden schade. Tot slot stelt ze dat de omvang van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten geheel te wijten is aan Sphere, die niet (tijdig) heeft gereageerd op haar sommaties en vordert ze vergoeding hiervan, bij wijze van voorschot, ten bedrage van € 1500,00.
3. Sphere voert gemotiveerd verweer dat, voor zover nodig, hierna aan de orde zal komen.
De beoordeling van de vordering
1. Het spoedeisend belang vloeit voldoende voort uit de aard van de gevorderde voorzieningen.
2. Sphere heeft allereerst aangevoerd zich niet te willen mengen in de discussie of er sprake is van auteursrechtelijk dan wel modelrechtelijk te beschermen kledingstukken. Volgens haar is dit een zaak tussen de inkoper / producent van de in het geding zijnde kledingstukken en The Sting. Uit voorzorg heeft zij echter toegestaan dat de mogelijk inbreukmakende kledingstukken werden teruggenomen door Buffoon.
3. The Sting heeft, voorshands geoordeeld, voldoende aannemelijk gemaakt dat de in het geding zijnde kledingstukken van The Sting voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen, omdat zij een oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van de maker dragen. Ook heeft The Sting heeft onweersproken gesteld en voldoende aannemelijk gemaakt dat haar kledingstukken zijn beschermd als niet-ingeschreven Gemeenschapsmodel, op grond van EG-Verordening nr. 6/2002 inzake Gemeenschapsmodellen, nu deze een geheel eigen karakter hebben en zich onderscheiden van de overige in de markt verkrijgbare kledingstukken, dus nieuw zijn. Het rokje en vest hingen volgens The Sting op 26 november 2003 voor het eerst in de winkel, het poloshirt op 15 december 2003, zodat de beschermingsduur van drie jaar nog niet is verstreken. Sphere heeft het voorgaande niet betwist.
4. Voorshands geoordeeld is, bij gebrek aan betwisting hiervan, zeer aannemelijk geworden dat met betrekking tot de bij [betrokkene 2] Vrijetijdskleding gekochte kledingstukken voldaan is aan de algemeen aanvaarde criteria voor inbreuk auteursrecht, inbreuk gemeenschaps-modellenrecht en onrechtmatige slaafse nabootsing. Bij vergelijking van zowel de rokjes, de bijpassende vesten als de poloshirts is duidelijk sprake van overgenomen karakteristieke elementen, een overeenstemmende totaalindruk, een overeenstemmende algemene indruk en gevaar voor verwarring bij het publiek. Ook heeft The Sting voorshands, door overlegging van de ontwerptekeningen van de betreffende kledingstukken (uit bijlagen A1, B1 en C1) van de bij haar in dienst zijnde ontwerpsters, voldoende aannemelijk gemaakt dat het auteursrecht en modelrecht krachtens artikel 7 van Pro de Auteurswet en artikel 14 van Pro voornoemde Verordening bij The Sting rust. De kledingstukken in de bijlagen A2, B2 en C2 zijn onmiskenbaar een nabootsing van de kledingstukken van The Sting.
5. Hoewel Sphere van mening is dat The Sting geen belang meer heeft bij de door haar sub 1 tot en met 3 gevorderde stakingsgeboden, heeft zij ter zitting uiteindelijk verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing daarvan, omdat zij de verkoop van de in het geding zijnde kledingstukken toch al heeft gestaakt. De vorderingen sub 1 tot en met 3 zullen dan ook worden toegewezen, zij het dat de voorzieningen-rechter deze te ruim en algemeen geformuleerd vindt en aanleiding ziet deze te beperken tot de in het geding zijnde kledingstukken. Deze veroordelingen zullen worden verbonden aan de gevorderde dwangsom van € 10.000,00 per overtreding. Voor een daarnaast op te leggen van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat de verboden gedraging voortduurt ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding. Het totaal aan dwangsommen zal aan een maximum van € 100.000,00 worden verbonden.
6. Met het voorgaande erkent Sphere echter niet zich schuldig te hebben gemaakt aan inbreukmakende handelingen. Integendeel, zij
stelt het volgende. Zij is zich niet bewust geweest van de verkoop van kledingstukken die eventueel inbreuk zouden maken op auteurs- of modelrechten van derden en wenst zich hieraan ook op geen enkele wijze schuldig te maken. De bij [betrokkene 2] Vrijetijdskleding aangetroffen kledingstukken maakten deel uit van een door Sphere op 1 juli 2004 van Buffoon overgenomen, ongespecificeerde, winkelvoorraad. Ze heeft die kledingstukken niet zelf ingekocht bij de producent, niet zelf geproduceerd, noch daar opdracht voor gegeven. Ook heeft zij, na te zijn geconfronteerd met de auteursrechtclaim van The Sting, zonder meer toegestaan dat deze kledingstukken werden teruggenomen door Buffoon. Voor zover zij inbreuk zou hebben gemaakt, valt dat haar, zo betoogt ze, niet toe te rekenen, zodat de vorderingen onder 4 tot en met 14 moeten worden afgewezen. Sphere voert ten slotte aan niet méér openheid van zaken te (hebben) kunnen geven dan ze heeft gedaan, omdat ze haar voorraadadministratie (nog) niet op orde heeft, de overgenomen voorraad ongespecificeerd was en haar kassasysteem niet overeenstemt met dat van [betrokkene 2] International.
7. Vast staat dat Sphere ná 1 juli 2004, namelijk op 10 juli 2004, de inbreukmakende kledingstukken nog heeft verkocht. Op die datum heeft The Sting ze namelijk bij [betrokkene 2] Vrijetijdskleding aangetroffen. Omdat Sphere sinds 1 juli 2004 verantwoordelijk is voor [betrokkene 2] Vrijetijdskleding maar stelt dat haar niets te verwijten valt, dient zij dit, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, aan te tonen door aan The Sting zoveel mogelijk openheid van zaken te geven over datgene wat er vanaf die 1 juli 2004 precies is verkocht, nog in voorraad is, over de herkomst, eventuele doorlevering of herhalingsbestellingen, dit alles natuurlijk met betrekking tot de kledingstukken als getoond in bijlagen A2, B2 en C2.
Het verweer van Sphere dat zij haar administratie niet op orde heeft kan haar niet baten, omdat dat haar eigen verantwoordelijkheid is en niet voor risico van The Sting kan komen. The Sting heeft, nu zij zich geconfronteerd zag met ‘namaak’, een groot belang bij het verkrijgen van inzicht in de omvang van de namaak en het vragen van medewerking daarbij van Sphere. Daarbij speelt een rol dat Sphere, na de sommatie van 17 juli 2004, te lang heeft gewacht met het geven van openheid over de gang van zaken betreffende de in het geding zijnde Buffoon kledingstukken. Onder deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter toewijzing van het gevorderde onder 4, 5, 6, en 7 redelijk en niet ongebruikelijk, zij het dat Sphere daarvoor een langere termijn zal worden gegund dan is gevorderd. Onder ‘afnemers’ in het gevorderde sub 4 en 5 verstaat de voorzieningenrechter, voor zover daar al sprake van is, overigens niet het winkelpubliek, die immers geen naam en adres achterlaten.
8. Niet uitgesloten is dat de omvang van de inbreuk daadwerkelijk niet groter is dan Sphere tot nu toe heeft verklaard. De aanwezigheid van / controle door een door The Sting aan te wijzen en door Sphere
te betalen registeraccountant, zoals in de dagvaarding onder 9 gevorderd, wordt in dit verband zinvol geacht, ook omdat deze zou kunnen bevestigen indien het geven van meer openheid dan Sphere tot nu toe heeft gedaan daadwerkelijk niet mogelijk zou blijken, zoals door Sphere betoogd. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat The Sting door aan te tonen dat het codenummer op de etiketten van de kledingstukken correspondeert met het nummer op de kassabonnen aannemelijk heeft gemaakt dat enige informatie over hoeveelheden verkochte kledingstukken mogelijk moet zijn.
9. Er is aanleiding veroordelingen naar aanleiding van het gevorderde onder 4, 5, 6, 7 en 9 te versterken met een dwangsom, met dien verstande dat deze zal worden gematigd en aan een maximum van € 20.000,00 zal worden verbonden.
10. Voor toewijzing in kort geding van het door The Sting gevorderde voorschot op de door haar geleden schade is, onder meer, vereist dat het bestaan en de omvang van die vordering in hoge mate aannemelijk zijn. De omvang van de schade is echter op dit moment nog erg onzeker en afhankelijk van de uitkomst van de door Sphere af te leggen rekening en verantwoording. Daarbij komt dat het, als daaruit zou blijken dat Sphere winst heeft gemaakt en hoeveel winst Sphere heeft gemaakt, in dit kort geding nog maar de vraag is of en in hoeverre deze schade aan Sphere kan worden toegerekend, zoals door Sphere aangevoerd. Ook de beoordeling van de (mate van) toerekenbaarheid hangt af van de uitkomst van rekening en verantwoording. Onder deze omstandigheden is niet voldaan aan de voorwaarde dat het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, hetgeen leidt tot afwijzing van het onder 8. gevorderde voorschot. Voorgaande overwegingen gelden ook voor het, na vermeerdering van eis, gevorderde voorschot op de door The Sting geleden reputatieschade. Een dergelijke schadeberekening leent zich niet voor beoordeling in dit kort geding.
11. Ook het gevorderde voorschot op de buitengerechtelijke kosten komt, voorlopig geoordeeld, niet voor toewijzing in aanmerking. Voor de toepassing van artikel 6: 96 lid 2 sub c BW is een wettelijke verplichting tot schadevergoeding vereist. Deze verplichting tot schadevergoeding is echter, zoals hierboven onder 10 al is overwogen, in dit kort geding geenszins vast komen te staan.
12. Wellicht ten overvloede wordt nog overwogen dat een veroordeling van Sphere tevens betrekking heeft op al haar nevenvestigingen, zodat het niet nodig wordt geacht om deze nevenvestigingen expliciet in het vonnis op te noemen.
13. Volgens de MvT (Kamerstukken II 1999/2000, 26 855 nr. 3, p. 147) bij artikel 260 Rv Pro. verdient het geen aanbeveling dat de voorzieningenrechter een termijn bepaalt vanaf het moment van onherroepelijk worden van de voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter bepaalt daarom dat de gevorderde termijn van zes maanden zal gaan lopen vanaf de datum van deze uitspraak.
14. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Sphere in de kosten van dit kort geding worden verwezen.
De beslissing
De voorzieningenrechter,
1. veroordeelt Sphere om met onmiddellijk ingang te staken en gestaakt te houden de verveelvoudiging en / of openbaarmaking van de in dit geding aan de orde zijnde auteursrechtelijk beschermde kledingstukken, zoals getoond in de bijlagen A1, B1 en C1;
2. veroordeelt Sphere om met onmiddellijk ingang te staken en gestaakt te houden het produceren, in voorraad hebben, verkopen, in- en uitvoeren en doorvoeren van de in dit geding aan de orde zijnde kledingstukken, zoals getoond in de bijlagen A2, B2 en C2, welke een inbreuk vormen op het modelrecht van The Sting;
3. veroordeelt Sphere om met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden de onrechtmatige productie van en de handel in vrijwel exacte kopieën van de in dit geding in bijlagen A1, B1 en C1 getoonde kledingstukken van The Sting;
4. veroordeelt Sphere om ingeval zij (na betekening van dit vonnis) in gebreke mocht blijven aan bovenstaande veroordelingen te voldoen, aan The Sting een dwangsom te betalen van € 10.000,00 per overtreding, echter met een maximum van € 100.000,00,
5. veroordeelt Sphere om, binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis, aan de advocaat van The Sting bescheiden ter beschikking te stellen, waaruit blijkt:
? van welke leverancier(s) (naam en adresgegevens) Sphere de in dit geding aan de orde zijnde kledingstukken heeft betrokken (gespecificeerd naar type kledingstuk); en
? aan welke afnemer(s) (naam en adresgegevens) de in dit geding aan de orde zijnde kledingstukken zijn geleverd (gespecificeerd naar type kledingstuk); en
? het aantal van de in dit geding aan de orde zijnde kledingstukken dat is ingekocht (gespecificeerd naar type kledingstuk); en
? de kost-/inkoopsprijs van de ingekochte in dit geding aan de orde zijnde kledingstukken (gespecificeerd naar type kledingstuk); en
? de verkoopprijs van de in dit geding aan de orde zijnde kledingstukken (gespecificeerd naar type kledingstuk); en
? de precieze berekening van de per kledingstuk gemaakte winst (gespecificeerd naar type); en
? de hoeveelheid van de in dit geding aan de orde zijnde kledingstukken die thans nog in voorraad is en/of zich onder haar controle bevindt (gespecificeerd naar type kledingstuk).
6. veroordeelt Sphere om, binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, haar afnemers te berichten dat alle in dit geding aan de orde zijnde inbreukmakende kledingstukken die nog voorhanden en / of onder controle zijn binnen 10 dagen aan Sphere dienen te worden geretourneerd onder aanbieding van vergoeding van de koopprijs en de transportkosten en met de waarschuwing dat indien deze afnemers niet aan dit gebod voldoen deze afnemers zichzelf blootstellen aan rechtsmaatregelen van The Sting;
7. veroordeelt Sphere om aan de advocaat van The Sting afschriften te zenden van de instructies aan haar afnemers zoals hierboven onder 6 bedoeld;
8. veroordeelt Sphere om een door Sphere te betalen maar door The Sting aan te wijzen register-accountant uiterlijk twee weken na de schriftelijke opgave zoals vermeld onder 5, in staat te stellen te controleren of Sphere op juiste wijze de informatie heeft verschaft waartoe ze is veroordeeld;
9. veroordeelt Sphere om ingeval zij (na betekening van dit vonnis) in gebreke mocht blijven aan de veroordelingen onder 5, 6, 7 en 8 te voldoen, aan The Sting een dwangsom te betalen van € 5.000,00 per dag dat zij hiermee in gebreke blijft, echter met een maximum van € 20.000,00,
10. bepaalt de termijn in de zin van artikel 260 Rv Pro. op zes maanden na datum van dit vonnis,
11. veroordeelt Sphere in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van The Sting bepaald op € 816,00 voor salaris procureur en op € 361,40 voor verschotten (€ 291,00 wegens griffierecht en € 70,40 wegens het uitbrengen van de dagvaarding),
12. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
13. weigert het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.Æ. Uniken Venema en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E. Satijn op 17 december 2004.
de griffier de rechter