Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 119925 / KG ZA 04-702
Datum vonnis: 30 november 2004
Vonnis
in kort geding
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BIM AARDOLIEPRODUCTEN AUTOSERVICE B.V.,
gevestigd te Smilde,
eiseres bij dagvaarding van 12 november 2004,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
advocaat mr. M.A. Jacobs te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ DEWIFESI B.V.,
gevestigd te Malden,
gedaagde,
verschenen in de persoon van de heer Van Berne, directeur.
Het verloop van de procedure
Eiseres heeft gedaagde ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd zoals weergegeven in de dagvaarding.
Gedaagde heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.
De advocaat van eiseres en de gedaagde in de persoon van de heer Van Berne hebben de zaak bepleit, mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitnotities.
Daarbij zijn producties in het geding gebracht.
Ten slotte is vonnis bepaald.
Vaststaande feiten
1. Eiseres heeft de beschikking over een onroerende zaak gelegen te Nijmegen aan de Tarweweg 1b. Het betreft een verkooppunt voor brandstoffen met een shop en wash hall met ondergrond, terrein, opstallen en verdere aanhorigheden.
2. Partijen hebben op 30 oktober 2003 een exploitatieovereenkomst met betrekking tot genoemd onroerend goed met opstallen gesloten. In die overeenkomst is onder meer bepaald dat:
- de exploitatie van de shop met aanhorigheden geschiedt voor rekening en risico van gedaagde,
- gedaagde voor het gebruik van de shop, fuel pos en washroom met roll-over een maandelijkse gebruikersvergoeding aan eiseres moet betalen,
- de exploitatie van het brandstoffenverkooppunt voor rekening en risico van eiseres geschiedt,
- eiseres aan gedaagde een variabele uitschenkvergoeding van minimaal € 2,00 per 100 liter getankte motorbrandstof, exclusief BTW moet betalen,
- er een bonusregeling geldt, ingedeeld in vijf schalen (artikel 1.5 van de overeenkomst),
- de tussen partijen ontstane geldvorderingen en geldschulden zullen worden opgenomen in één rekening.
3. Vanaf medio oktober 2004 is gedaagde haar (betalings)verplichtingen uit de exploitatieovereenkomst niet correct nagekomen. Eiseres heeft gedaagde op 25 oktober 2004 een sommatiebrief verzonden en betaling gevorderd. Gedaagde heeft aan deze sommatie niet voldaan, waarna eiseres conservatoir derdenbeslag heeft doen leggen.
4. Bij brief van 29 oktober 2004 heeft eiseres gedaagde nogmaals tot
betaling gesommeerd en in gebreke gesteld. Eiseres heeft voor het geval gedaagde ook aan deze sommatie geen gevolg zou geven de exploitatieovereenkomst met gedaagde met onmiddellijke ingang opgezegd.
5. Eiseres heeft op 2 november 2004 verdere exploitatie door gedaagde onmogelijk gemaakt door de tanks te vergrendelen en de fuel pos af te sluiten. Gedaagde heeft hierna de shop ontruimd.
Het geschil
1. Eiseres vordert - zakelijk weergegeven - dat gedaagde zal worden
veroordeeld om de door eiseres aan gedaagde in gebruik gegeven onroerende zaak, gelegen aan de Tarweweg 1 te Nijmegen met de zijnen c.q. alle daarin aanwezige personen en goederen, voor zover deze goederen geen eigendom zijn van eiseres of derden, uiterlijk drie dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis te verlaten en te ontruimen en met afgifte van de sleutels ter vrije en algehele beschikking van eiseres te stellen, alsmede, voor het geval deze vordering niet zal worden toegewezen, dat de exploitatie zal worden voortgezet onder de voorwaarde dat gedaagde uitsluitend motorbrandstoffen van eiseres afneemt en dat gedaagde gehouden is de af te nemen hoeveelheid motorbrandstoffen op voorhand aan eiseres te betalen, waarbij het verschuldigde bedrag wordt bepaald op basis van door eiseres te bepalen pompprijzen, dan wel dat gedaagde zal worden verboden na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis motorbrandstoffen af te nemen van derden ten behoeve van de verkoop vanaf het motorbrandstoffenverkooppunt aan de Tarweweg 1 te Nijmegen, een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen. Tevens vordert eiseres dat gedaagde zal worden veroordeeld tot betaling aan eiseres van een bedrag van € 55.100,79, inclusief BTW, zulks tegen een behoorlijk bewijs van kwijting.
2. Eiseres legt aan haar vorderingen de overeenkomst van 30 oktober 2003 en de sommatiebrieven van 25 en 29 oktober 2004 ten grondslag. Gedaagde handelt in strijd met de overeenkomst door slechts tegen contante betalingen de producten van eiseres aan consumenten te leveren en de daarvoor ontvangen gelden niet aan eiseres door te betalen, door brandstoffen van een derde te betrekken en door een achterstand in de betalingen, tot 29 oktober 2004 berekend op een bedrag van € 55.100,79, te laten ontstaan, aldus eiseres. Gelet op deze tekortkomingen heeft eiseres gedaagde bij brieven van 25 en 29 oktober 2004 gesommeerd overeenkomstig de overeenkomst te handelen. In de brief van 29 oktober 2004 heeft eiseres gedaagde aansprakelijk gesteld voor de schade die eiseres lijdt door de toerekenbare tekortkomingen van gedaagde en heeft eiseres de overeenkomst van 30 oktober 2003 met onmiddellijke ingang ontbonden, zodat eiseres zich op het standpunt stelt dat gedaagde thans zonder recht of titel gebruik maakt van de onderhavige onroerende zaak.
3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, welk verweer hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
De beoordeling van het geschil
1. Het spoedeisend belang van eiseres bij haar vorderingen vloeit voldoende voort uit haar stellingen.
2. Gedaagde stelt zich op het standpunt dat partijen mondeling, voorafgaande aan het sluiten van de exploitatieovereenkomst op 30 oktober 2003, nadere van die overeenkomst afwijkende afspraken hebben gemaakt zoals weergegeven in de brief, die begint met de woorden “jammer genoeg mocht ik u niet ontmoeten voor onze afspraak op woensdag 13 oktober j.l.” en het stuk met als kop: “Bemerkingen contracten/overige punten BIM/Dewifesi B.V.“ door gedaagde als bijlage 2 bij haar pleitaantekeningen overgelegd.
3. Dat de inhoud van deze stukken onderdeel uitmaakt van de tussen partijen overeengekomen exploitatieovereenkomst, is door eiseres gemotiveerd betwist, terwijl daarvan evenmin blijkt uit enige reactie van eiseres vóór het totstandkomen van de overeenkomst of uit de bewoordingen van de overeenkomst zelf. Gedaagde heeft ook geen enkele begrijpelijk chronologisch verband aangebracht tussen deze stukken en de exploitatieovereenkomst. Nu deze kort gedingprocedure geen ruimte laat voor nader onderzoek en de voorzieningenrechter moet oordelen op basis van de voorhanden zijnde stukken, wordt voorshands geoordeeld dat gedaagde onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt hoe, waar, wanneer en waarom partijen - mondeling - iets anders zouden zijn overeengekomen dan dat blijkt uit de onderhavige overeenkomst. Overigens komt het de voorzieningenrechter op voorhand evenmin aannemelijk voor dat eiseres zich zou hebben gebonden aan een zo vérstrekkende afspraak als door gedaagde gesteld, inhoudende dat het prijsniveau van de pompprijzen t.a.t. tussen € 0,005 en € 0,01 onder de laagste verkoopprijzen zullen liggen van die van Shell Grootstal, Shell v.d. Bosch en Jansen of Texaco (Philips). Daarmee zou eiseres haar prijspolitiek hebben laten bepalen door gedaagde, die vanwege de uitschenkvergoeding gebaat was bij een zo hoog mogelijke omzet, en dat druist in tegen het wezen van de overeenkomst: het voor rekening en risico van eiseres exploiteren van het brandstoffenverkooppunt door gedaagde.
4. Gelet op het bovenstaande komt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat partijen naast de overeenkomst van 30 oktober 2003 (mondeling) andere afspraken zijn overeengekomen, zodat in het onderhavige uitgegaan zal worden van de afspraken zoals neergelegd in de overeenkomst van 30 oktober 2003.
5. Ten aanzien van de vordering van € 55.100,79 wordt vooropgesteld dat dit een geldvordering in kort geding is, voor toewijzing waarvan in ieder geval de voorwaarde moet zijn vervuld dat het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn. Dit is het geval als de vordering niet wordt bestreden of indien met voldoende mate van zekerheid is te verwachten dat de bodemrechter met verwerping van de gevoerde verweren de vordering zal toewijzen. Voorts moet uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist zijn en mag het risico van onmogelijkheid van terugbetaling - bij afweging van de belangen van partijen - niet aan toewijzing in de weg staan.
6. Gedaagde erkent dat eiseres een vordering op haar heeft, echter beperkt tot een bedrag van ongeveer € 40.000,00, omdat gedaagde de factuur 23432 van 22 maart 2004 wel zou hebben betaald. Daar tegenover stelt gedaagde een vordering op eiseres te hebben ten bedrage van ruim € 48.000,00, zodat zij niet tot betaling van € 40.000,00 aan eiseres gehouden kan worden.
7. Uit het door eiseres als productie 6 overgelegde overzicht blijkt dat gedaagde, rekening houdend met de contante betaling van € 25.000,00 op 22 oktober 2004, een achterstand in de betalingen heeft van € 55.100,79. Indien gedaagde de factuur van 22 maart 2004 zou hebben voldaan, zoals zij stelt, dan zou de achterstand in de betalingen € 45.929,16 bedragen. Gedaagde heeft echter geen enkel bewijsstuk overgelegd waaruit blijkt dat zij deze factuur inderdaad heeft voldaan, terwijl eiseres ter zitting de betaling uitdrukkelijk heeft betwist, zodat vooralsnog de betaling van die factuur door gedaagde onvoldoende aannemelijk is geworden.
Gedaagde baseert voorts haar tegenvordering van ruim € 48.000,00 op de afspraken die partijen naast de overeenkomst van 30 oktober 2003 zouden hebben gemaakt. Gelet op het hiervoor onder de punten 3. en 4. overwogene is de tegenvordering daarmee eveneens onvoldoende aannemelijk geworden.
Voorshands geoordeeld heeft eiseres een geldvordering op gedaagde van € 55.100,79. Nu hiervoor reeds is overwogen dat eiseres het spoedeisend belang bij haar vorderingen voldoende aannemelijk heeft gemaakt en zij voorts onweersproken heeft gesteld dat er geen sprake is van een restitutierisico en hiervan op voorhand ook niet is gebleken, zal de geldvordering worden toegewezen.
8. Gedaagde stelt zich uitdrukkelijk op het standpunt geen verdere
uitvoering te willen geven aan de exploitatieovereenkomst, als deze zo moet worden uitgelegd zoals eiseres voorstaat. Dat dit voorlopig wordt aangenomen volgt uit het hiervoor onder punt 3. overwogene. Dat heeft de voorzieningenrechter ook reeds op de zitting als zijn voorlopig oordeel uitdrukkelijk aan gedaagde voorgehouden. Dit bood gedaagde de gelegenheid zich op de nieuwe situatie in te stellen. Partijen hebben vervolgens ter zitting en tijdens de schorsing van de zitting met elkaar gepraat over een door gedaagde gewenste aanpassing van de overeenkomst, waarbij eiseres contact heeft gehad met Demarol B.V., de vennootschap die op 16 november 2004 enig aandeelhouder van eiseres is geworden en waarmee gedaagde op zich wel in zee zou willen. Het overleg tussen partijen en met Demarol B.V. heeft niet geleid tot een toezegging van eiseres dat de exploitatieovereenkomst zal (kunnen) worden gewijzigd.
Gedaagde heeft vervolgens expliciet aangegeven onder die omstandigheden geen bezwaren te hebben tegen de ontruiming (het ontruimd houden van) de onroerende zaak, zodat de voorzieningenrechter de vordering dienaangaande zal toewijzen. Nu gedaagde stelt de zaak al - grotendeels - te hebben ontruimd, zal de ontruimingstermijn worden toegewezen zoals door eiseres is gevorderd. De gevorderde dwangsom zal worden verminderd en aan een maximum worden gebonden.
9. Het bovenstaande leidt ertoe dat de overige verweren van gedaagde geen bespreking meer behoeven.
10. Als de in het ongelijk gestelde partij zal gedaagde de kosten van deze procedure moeten betalen.
De beslissing
De voorzieningenrechter
1. veroordeelt gedaagde om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis de onroerende zaak gelegen aan de Tarweweg 1 te Nijmegen met de zijnen c.q. alle daarin aanwezige personen en goederen, voor zover deze goederen geen eigendom zijn van eiseres of derden, te verlaten en te ontruimen en met afgifte van de sleutels ter vrije en algehele beschikking van eiseres te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 (zegge: vijfhonderd euro) per dag of dagdeel dat gedaagde nalaat om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 10.000,00 (zegge: tienduizend euro),
2. veroordeelt gedaagde tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te betalen een bedrag van € 55.100,79, inclusief BTW (zegge: vijfenvijftigduizend éénhonderd euro, 79 eurocent),
3. veroordeelt gedaagde in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van eiseres bepaald op € 816,00 voor salaris en op € 1.280,40 voor verschotten,
4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5. weigert het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.T.G. Roovers en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. I.A. van Gemert op 30 november 2004.
de griffier de rechter