Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 103217 / HA ZA 03-1363
Datum vonnis: 6 oktober 2004
Vonnis
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
procureur mr. W.D. Huizinga,
advocaat mr. J. Peute te Emmeloord,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOUTDROGERIJ [gedaagde] B.V.,
gevestigd te Druten,
2. de commanditaire vennootschap
HOUTDROGERIJ [gedaagde] C.V.,
gevestigd te Druten,
3. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
procureur mr. J.M.J. Huver,
advocaat mr. R.A. Søpnel te Rosmalen.
In dit vonnis zullen partijen [eiser], [gedaagde] BV, [gedaagde] CV en [gedaagde] worden genoemd. De drie laatstgenoemde partijen gezamenlijk zullen [gedaagde] c.s. worden genoemd.
1. Het verloop van de procedure
Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 15 oktober 2003 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal van comparitie van partijen, het proces-verbaal van comparitie van partijen (voortzetting) en het aanvullend proces-verbaal van comparitie van partijen bevinden zich bij de stukken. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1 [eiser] heeft aan een of meer van de partijen die in dit vonnis gezamenlijk worden aangeduid als [gedaagde] c.s., een tweetal opdrachten gegeven tot het drogen van een partij sapupirahout. De eerste opdracht betrof een partij van circa 10 m3 en de tweede opdracht een partij van circa 40 m3. Met betrekking tot beide partijen heeft [eiser] de opdracht gegeven het sapupirahout te drogen tot een vochtpercentage van 16-18%. Voor wat betreft de partij van 40 m3 is de opdracht schriftelijk verstrekt bij brief van 7 oktober 2002 aan “[gedaagde] Houtdrogerij”, waarin de opdracht als volgt is verwoord: “U gelieve dit partijtje, als het enigszins kan, z.s.m. voor ons te drogen tot 16%-18%”.
2.2 De eerste partij van 10 m3 is door de klant van [eiser] niet afgenomen, aangezien deze partij niet aan de daaraan gestelde verwachtingen en eisen voldeed en niet geschikt was voor verwerking.
2.3 Van de tweede partij van 40 m3 heeft [eiser] circa 15 m3 afgeleverd bij een andere klant van haar. Dat gedeelte is afgekeurd vanwege, zoals [eiser] op 1 april 2003 aan [gedaagde] BV schrijft, te diepe en te veel droogtescheuren en een onbekend aantal balken die in de kern nog nat zijn.
2.4 In opdracht van [gedaagde] BV heeft de heer [bet[betrokkene] van de Stichting Keuringsbureau Hout SKH onderzoek verricht. Volgens zijn rapport van 28 mei 2003 heeft hij 110 houtdelen gemeten, waarvan 40 delen een vochtgehalte van meer dan 20% hadden. Voorts waren in 34 van de 110 delen scheuren aanwezig en had 53% van de gescheurde delen een vochtgehalte van meer dan 20%. Onder “conclusies” en “algemeen” schrijft hij:
CONCLUSIES Uit de verkregen resultaten moet geconcludeerd worden dat:
* het houtvochtgehalte van de gedroogde partij niet voldoet aan het vereiste vochtgehalte van 16 ± 2%,
* bij de uitgevoerde steekproef ca 30% van de beoordeelde delen scheurvorming vertoonde,
* er grote verschillen in vochtgehalte aanwezig zijn. Deze verschillen komen verspreid over de partij voor.
ALGEMEEN Mogelijke oorzaken van de geconstateerde problemen met de partij sapupira. Gebreken die optreden tijdens een droogproces kunnen worden veroorzaakt door:
1. verkeerd droogproces
2. houtkwaliteit
3. eigenschappen van de houtsoort.
Sub 1 Verkeerd droogproces
Tot het droogproces moet gerekend worden de gehele periode van vellen van de stam tot het bereiken van het evenwichtsvochtgehalte in de toepassing. Zo kan een vers gezaagd deel binnen een half uur door blootstelling aan directe zonbestraling ernstige oppervlaktescheuren vertonen. Met name in de opslagfase voor verscheping vindt veel scheurvorming plaats die bij aankomst in Nederland niet altijd zichtbaar hoeft te zijn. Volgens opgaaf van de drogerij heeft onderhavige partij tot december op lat buiten de kamer gestaan. In december zijn enkele vorstdagen (tot -10°C) geweest. Vorst gaat in de regel gepaard met extreem lage luchtvochtigheid waardoor een ongecontroleerde uitdroging met scheurvorming tot gevolg kan hebben plaatsgevonden. De klimaatsomstandigheden tijdens het droogproces waren zoals uit de registratie blijkt mild. Normaliter zal bij een temperatuur onder de 36°C en een relatieve lucht vochtigheid boven de 65% geen scheurvorming plaatsvinden.
Sub 2 Houtkwaliteit
In het hout zijn gebreken geconstateerd (b.v. besloten hart) die het optreden van scheurvorming veroorzaken.
Sub 3 Invloed houteigenschappen
Bekend is dat bij het drogen van sapupira nog wel eens gebreken zoals scheurvorming ontstaan. Het optreden van deze gebreken kan van partij tot partij sterk verschillen, waarbij meestal niet duidelijk een oorzaak kan worden vastgesteld. Ook in onderhavige partij zijn binnen één bundel en zelfs binnen één laag grote verschillen in vochtgehalte aanwezig. Bij het doorkorten zijn op één zaagvlak verschillen in randvochtgehalte tot 8% geconstateerd. Dit kan niet worden verklaard door b.v. een plaats met minder luchtsnelheid in de kamer. Andere constateringen zoals niveauverschillen van het oppervlak rond een scheur, verschillen in krimp tussen bepaalde groeibanen en het optreden van scheuren in gombanen wijzen in de richting van de houteigenschappen van de partij als (mede?) oorzaak van de opgetreden gebreken.
Het is niet in te schatten in hoeverre het gedeelte van het droogproces in de kamer van invloed is geweest op het zich uiten van de neiging tot optreden van drooggebreken in het hout.
2.5 Voorts heeft in opdracht van [eiser] de heer drs. [betrokkene] op 3 mei 2003 onderzoek verricht. Naar aanleiding daarvan schrijft deze [betrokkene] onder meer:
IV Waarneming
Op 3 mei is ondergetekende geweest op het bedrijf van de heer [eiser] in Ens. Ik trof daar drie of vier bundels volgens de heer [eiser] kunstmatig gedroogd sapupira aan waarvan dhr. [eiser] verklaarde dat deze onderdeel uitmaakten van een partij van ca 45-50 m3. Het resterende gedeelte zou nog op de drogerij liggen.
Wat ik constateerde was het volgende
- Het vochtgehalte van de ter plaatse aanwezige delen die door ons gemeten zijn lag tussen de 12 en 30% of enkele nog hoger dan 30%
- Er was een vrij groot verschil in houtvochtgehalte tussen de verschillende delen
- Een vrij groot aantal delen vertoonde haarscheurtjes/oppervlaktescheurtjes aan de langszijde van de delen
- Het merendeel van deze scheurtjes was vrij vers, gezien de heldere inkijk. Oude(re) scheuren vertonen meestal een wat donkerdere inkijk, daar hier de invloed van de omgeving zijn werk heeft gedaan – bijvoorbeeld doordat stof en/of regenwater in de scheuren komt worden ze wat donkerder van kleur
- Van inwendige scheuren is mij niets gebleken. Ik heb een aantal delen gezien dat reeds was doorgezaagd waarbij ook geen sprake was van inwendige scheuren.
- Daar het hier gaat om waarneming van slechts drie of vier bundels kan moeilijk een uitspraak worden gedaan over hoeverre deze kleine partij representatief geacht kan worden voor de gehele partij.
- Formulering van conclusies, verwoording van gedachten kan dan ook uitsluitend op grond van waarneming van de geobserveerde delen gedaan worden en kunnen niet zonder meer toegepast worden op de gehele partij, daar ik deze niet heb gezien.
V Conclusies, mogelijke oorzaken, gedachten
De onder IV Waarneming vermelde afwijkingen kunnen een aantal oorzaken hebben. Hierbij speelt de voorgeschiedenis een grote rol. Het is mij niet of onvoldoende bekend wat met de partij is gebeurd vanaf de kap totdat de partij (deels) lag opgeslagen bij Houthandel [eiser] in Ens. Hierdoor kan slechts voorzichtig over een aantal mogelijke oorzaken gefilosofeerd worden. Jammer is wel dat (voor zover mij bekend) bij de drogerij geen kwaliteitsopname is gemaakt en/of vastgelegd waaruit blijkt hoe de partij er uit zag voordat deze in de drogerij werd geplaatst. Het is de taak van de drogerij om zowel in haar eigen belang als dat van haar opdrachtgever bij binnenkomst van de partij een kwaliteits- en kwantiteitskeuring te doen. Dit om problemen op later tijdstip te voorkomen.
Mijn gedachten over de partij zijn de volgende:
- Oppervlaktescheuren ontstaan doorgaans doordat in de eerste fase van het droogproces (natuurlijk of kunstmatig maakt niet uit) te snel gedroogd wordt. De Relatieve Vochtigheid (RV) of het Evenwichtsvochtgehalte van het hout is te scherp gekozen. Het vocht aan de oppervlakte verdampt te snel, terwijl de rest van het hout daar nog niet aan toe is”.
- Tijdens het droogproces ontstane scheuren zijn vaak schoon en blank. Voor het droogproces ontstane (oudere) scheuren zitten vaak vol stof.
- In principe begint het droogproces nadat een boom is gekapt.
- Tijdens de herfst/winterperiode heeft de partij volgens dhr. [eiser] voor de droging enige tijd op de lat gestaan voordat de partij in de kamer is geplaatst. Zou het zo zijn dat de scheuren toen reeds aanwezig waren, dan had naar mijn mening de droger er verstandig aan gedaan dit te melden aan de opdrachtgever, om op een later tijdstip problemen als nu voorliggen te voorkomen.
- Een andere mogelijkheid is dat de partij bij te koude buitentemperaturen uit de drogerij is gereden. Wanneer het hout nog een vrij hoge temperatuur heeft als het uit de droogkamer wordt gereden en buiten is het erg koud (winter) dan ontstaat aan de oppervlakte van het hout een vrij lage RV waardoor het hout aan de oppervlakte sneller droogt dan iets dieper in het hout. Vorming van oppervlaktescheuren is dan een mogelijk gevolg.
- Het feit dat een aantal delen wel een juist vochtgehalte heeft en niet is gescheurd, terwijl een ander deel scheurvorming vertoont en te nat is blijft. De plaats waar het betreffende deel uit de stam is gezaagd zou hier een rol kunnen spelen.
- De oorzaak van de scheurvorming moet volgens mij worden gezocht in een te snelle droging in de eerste fase van het droogproces; te snelle droging in eerste fase van het droogproces kan ook nog voor plaatsing in de droogkamer hebben plaatsgevonden.
- Doordat de partij op de lat heeft gestaan voor de drogerij zou er mogelijk sprake kunnen zijn van het optreden van wat men in Duitsland noemt “Verschalung”. Hierbij slaat de buitenkant van het hout dicht en moet als het ware weer opengemaakt worden in de eerste fase van het droogproces. Gebeurt dit niet of niet voldoende dan kan het droogproces zeer moeilijk verlopen.
2.6 Nadat de tweede partij door [gedaagde] BV in de droogkamer was geplaatst, heeft [eiser] een partij raamhout van circa 10 m3 bij [gedaagde] BV afgeleverd. [eiser] heeft vervolgens aangegeven dat het raamhout niet gedroogd diende te worden en zou worden afgehaald. [gedaagde] weigert afgifte aan [eiser].
3. Het geschil
in conventie
3.1 [eiser] vordert -samengevat en zakelijk weergegeven- dat de rechtbank
I. primair [gedaagde] c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 18.921,31 met rente en subsidiair de overeenkomst zal ontbinden met de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] c.s. tot betaling van voornoemd bedrag met rente;
II. primair [gedaagde] c.s. zal bevelen de partij sapupirahout vrij te geven aan [eiser], zulks op straffe van een dwangsom en subsidiair [gedaagde] c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.580,22 met rente;
III. [gedaagde] c.s. zal veroordelen in de proceskosten.
3.2 Aan deze vordering legt [eiser] het volgende ten grondslag.
[gedaagde] c.s. hebben tevoren niet duidelijk gemaakt met wie [eiser] contracteerde en daarom was hij genoodzaakt [gedaagde] BV, [gedaagde] CV en [gedaagde] te dagvaarden. Overeengekomen is dat het sapupirahout zou worden gedroogd tot het benodigde vochtigheidspercentage van 16-18%. Dit is niet gerealiseerd, ook niet door een poging tot “bijdrogen” door [gedaagde] c.s. Bovendien vertoont het sapupirahout scheurtjes. Nakoming is blijvend onmogelijk geworden. Er is dan ook een tekortkoming aan de zijde van [gedaagde], op grond waarvan [eiser] gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot ontbinding en [gedaagde] c.s. aansprakelijk zijn voor de geleden schade. Voorts zijn [gedaagde] c.s. gehouden de laatste partij ongedroogd hout af te geven. Het gedane beroep op het retentierecht gaat niet op.
3.3 [gedaagde] c.s. voeren gemotiveerd verweer. Daarop zal, voor zover relevant, onder de beoordeling worden ingegaan.
in reconventie
3.4 [gedaagde] BV vordert -samengevat en zakelijk weergegeven- dat de rechtbank [eiser] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.779,57 vermeerderd met BTW, rente en buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
3.5 Aan deze vordering legt [gedaagde] BV het volgende ten grondslag.
[eiser] heeft een factuur ten bedrage van het in hoofdsom gevorderde bedrag onbetaald gelaten. Hij is gehouden het factuurbedrag te betalen.
3.6 [eiser] voert gemotiveerd verweer. Daarop zal, voor zover relevant, onder de beoordeling worden ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1 [eiser] heeft voorafgaande aan de onderhavige overeenkomsten, vanaf het jaar 2000, zaken gedaan met [gedaagde] BV. [gedaagde] CV is in 2002 is opgericht. [eiser] heeft niet gesteld dat hij ten tijde van de opdracht tot het drogen van het sapupirahout van de oprichting en het bestaan van [gedaagde] CV op de hoogte was. Hij kende derhalve uitsluitend [gedaagde] BV. [eiser] moet dan ook geacht worden gecontracteerd te hebben met [gedaagde] BV. Het verweer van [gedaagde] c.s. is dan ook in zoverre gegrond. De vorderingen tegen [gedaagde] CV en [gedaagde] zullen reeds om deze reden worden afgewezen.
4.2 Nadat de heer [betrokkene] reeds op verzoek van [gedaagde] BV onderzoek had verricht naar de partij sapupirahout en zijn bevindingen in een rapport had neergelegd, is hij met instemming van beide partijen aanwezig geweest tijdens de voortzetting van de comparitie van partijen en heeft hij bij die gelegenheid een nadere toelichting gegeven. Aan zijn oordeel mag dan ook veel gewicht worden toegekend.
4.3 Partijen verschillen van mening over de vraag of op [gedaagde] BV een resultaatsverbintenis of inspanningsverbintenis rustte. [eiser] heeft opdracht gegeven “als het enigszins kan” te drogen tot 16-18%. [eiser] stelt dat het zonder meer mogelijk is een hele partij zodanig te drogen dat het vochtpercentage 16-18% wordt. Hij licht dat niet toe. Het komt de rechtbank niet aannemelijk voor dat droging tot een vochtpercentage binnen een dergelijke marge zonder meer mogelijk is. Het staat immers vast -gezien de stellingen van partijen en de verklaringen van de heren [betrokkene] en [betrokkene] daaromtrent- dat sapupirahout een lastige, moeilijk te drogen houtsoort is en voorts dat vanwege de structuur van het hout het vochtpercentage in een partij niet steeds overal gelijk is, ook niet na een goed verlopen droogproces. De heer [betrokkene] heeft daarover tijdens de voortzetting van de comparitie verklaard: “Bij sapupirahout kan het vochtpercentage per meetplek grote verschillen vertonen, mede als gevolg van de gomvlakken en wasvlakken, die de afvoer van vocht bemoeilijken. Dit hoeft niets te maken te hebben met het droogproces”. Dit is niet weersproken. Nu het vochtpercentage van sapupirahout na het droogproces kennelijk in belangrijke mate mede afhankelijk is van factoren die niet te maken hebben met het droogproces en die de droger ook niet kan beïnvloeden en dus het droogproces slechts een van de factoren is die het resultaat bepalen, acht de rechtbank het niet aannemelijk dat op [gedaagde] BV een resultaatsverbintenis rustte. Zij had derhalve een inspanningsverbintenis. Ook de woorden “als het enigszins kan” in de opdracht wijzen daarop. Dat deze woorden niet op het vochtgehalte slaan, zoals [eiser] betoogt, is taalkundig gezien onjuist en dat had [gedaagde] BV ook niet behoeven te begrijpen.
4.4 De te beantwoorden vraag is dus of [gedaagde] BV zich voldoende heeft ingespannen om te bevorderen dat het door [eiser] gewenste resultaat, een vochtgehalte van 16-18%, zou worden bereikt.
4.5 Voor zover [gedaagde] BV bedoeld heeft te betogen dat zij geen bijzondere kennis heeft met betrekking tot het drogen van sapupirahout en dat een eventueel tekortschieten haar niet mag worden aangerekend omdat [eiser] haar onvoldoende heeft geïnstrueerd, gaat dat verweer niet op. [gedaagde] BV, een professionele drogerij, heeft immers de opdrachten aanvaard en heeft daarbij geen enkel voorbehoud gemaakt met betrekking tot haar deskundigheid. [eiser] mocht er dan ook op vertrouwen dat [gedaagde] BV de droogwerkzaamheden zou verrichten op een wijze als van een professionele drogerij mocht worden verwacht.
4.6 [eiser] verwijt [gedaagde] BV dat zij het sapupirahout heeft gedroogd tezamen met een partij sapelihout. [eiser] stelt dat dat niet kan, aangezien sapelihout een korter drogingsproces dient te doorlopen dat sapupirahout. Volgens de heer [betrokkene] hoeft het drogen van twee soorten hout in een droogkamer geen probleem te zijn, als beide soorten maar een gelijk droogproces moeten ondergaan. Hij stelt voorts dat er in de literatuur van uitgegaan wordt dat sapelihout wat dat betreft dichtbij sapupirahout ligt. [eiser] heeft dat niet meer weersproken. Nu verder [gedaagde] BV onweersproken heeft gesteld dat het droogproces op sapupirahout was ingesteld, treft het verwijt dat sapupirahout en sapelihout in dezelfde droogkamer zijn gedroogd, geen doel.
4.7 Ook verwijt [eiser] aan [gedaagde] BV dat het droogproces te kort heeft geduurd. Volgens [eiser] dient sapupirahout ten minste 10 weken te drogen, maar vaak langer. Het sapupirahout heeft bij [gedaagde] BV 38 dagen in de droogkamer gestaan. De heer [betrokkene] heeft ter voortgezette comparitie verklaard dat de benodigde droogtijd afhangt van de uitgangssituatie, maar onderschrijft dat een periode van 38 dagen te kort lijkt, mede gezien het milde klimaat van 36° tot 40° Celsius dat [gedaagde] BV heeft aangehouden. Eerder, in zijn rapport van 28 mei 2003, schreef de heer [betrokkene] overigens dat volgens de registratie van het droogproces de temperatuur zelfs niet hoger dan 36°C is geweest. De heer [betrokkene] kent de droogkamers van [gedaagde] BV niet, naar de rechtbank begrijpt, en volgens [gedaagde] BV zijn haar droogkamers van een ander type dan die van TNO, maar het standpunt van de heer [betrokkene] met betrekking tot de droogtijd is in elk geval niet in tegenspraak met het standpunt van de heer [betrokkene], waar hij in zijn rapport stelt: In klimaatkamers als door Houtinstituut TNO Delft ontwikkeld en door ondergetekende gebruikt was een droogtijd van ca. 10-11 weken normaal. Deze droogtijd is echter sterk afhankelijk van de gekozen manier van drogen en het daarbijbehorende type droogkamer.
4.8 [gedaagde] BV heeft niet betwist dat sapupirahout in het algemeen een langere periode dan 38 dagen in een droogkamer dient te drogen. Zij heeft niet aangegeven op grond van welke omstandigheden zij voor de onderhavige partij niettemin heeft gekozen voor een droogtijd van 38 dagen. De uitgangssituatie zou bijvoorbeeld aan die keuze ten grondslag kunnen liggen, maar daaromtrent is niets bekend. Het vorenstaande in combinatie met het feit dat, naar vaststaat, een aanzienlijk deel van de partij een vochtgehalte heeft dat (ten dele ver) boven het door [eiser] gewenste niveau ligt, leidt tot de conclusie dat [gedaagde] BV de op haar rustende zorgverplichting en daarmede haar verplichtingen voortvloeiende uit de inspanningsverbintenis, niet is nagekomen. Daaraan kan niet afdoen dat er andere mogelijke oorzaken zijn voor het te hoge vochtgehalte van het sapupirahout.
4.9 Anders ligt het met betrekking tot de scheurvorming. [eiser] geeft niet aan wat het precieze oorzakelijke verband is of zelfs maar kan zijn tussen het handelen van [gedaagde] BV en de scheuren. Volgens zowel [betrokkene] als [betrokkene] begint het droogproces op het moment dat de boom wordt gekapt en kunnen vanaf dat moment allerhande invloeden (met name weersinvloeden) tot scheurvorming leiden, terwijl deze soms pas veel later aan het licht komt. De heer [betrokkene] schrijft daarover in zijn rapport, dat hierboven sub 2.4 is geciteerd. Volgens het rapport van de heer [betrokkene] is het onwaarschijnlijk dat de omstandigheden in de droogkamer tot scheurvorming hebben geleid. Hij stelt immers dat bij een temperatuur onder de 36°C en een relatieve luchtvochtigheid boven de 65% geen scheurvorming zal optreden. De scheurvorming kan [gedaagde] BV dan ook niet worden aangerekend.
Voorts is opgenomen in het proces-verbaal van comparitie van partijen (voortzetting): De heren [eiser] tonen aan de heer [betrokkene] een tweetal stukken hout met scheurtjes aan de oppervlakte. Volgens de heer [betrokkene] zijn deze scheurtjes groeikenmerk-gebonden en dus geen gevolg van een foutief droogproces. Een foutief droogproces heeft scheurtjes aan alle kanten rondom tot gevolg. Nadat de desbetreffende stukken hout zijn geschaafd, wijst de heer [betrokkene] erop dat het hout onder die scheurtjes een andere structuur heeft. Dit sterkt hem in zijn oordeel dat de scheurtjes geen gevolg zijn van een foutief droogproces. En de heer [betrokkene] schrijft in zijn rapport: De oorzaak van de scheurvorming moet volgens mij worden gezocht in een te snelle droging in de eerste fase van het droogproces; te snelle droging in eerste fase van het droogproces kan ook nog voor plaatsing in de droogkamer hebben plaatsgevonden.
Nu er een veelheid aan mogelijke oorzaken is en geenszins vaststaat dat de scheurvorming het gevolg is van het droogproces in de droogkamer, is [gedaagde] BV niet aansprakelijk voor uit die scheurvorming voortvloeiende schade aan de kant van [eiser].
4.10 De conclusie uit het bovenstaande is dat [gedaagde] BV wel aansprakelijk is voor de schade die [eiser] lijdt ten gevolge van het te hoge vochtgehalte maar niet voor de schade die een gevolg is van de scheurvorming. [eiser] zal deze schade nader dienen te onderbouwen.
4.11 [gedaagde] BV beroept zich ter beperking van haar verplichting tot schadevergoeding op haar algemene voorwaarden. [eiser] weerspreekt dat deze van toepassing zijn en roept daarvan de nietigheid in. Omtrent die toepasselijkheid overweegt de rechtbank het volgende. Voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is vereist dat [eiser] de gelding daarvan heeft aanvaard. Een belangrijke indicatie daarvoor is dat partijen reeds eerder zaken met elkaar hebben gedaan en dat [gedaagde] BV naar haar voorwaarden verwijst op haar briefpapier en facturen. [eiser] kon er derhalve mee bekend zijn dat [gedaagde] BV algemene voorwaarden hanteert. Hetgeen [gedaagde] BV voorts ter onderbouwing van haar standpunt stelt (in het bijzonder in haar dagvaarding sub 29), heeft [eiser] onvoldoende gemotiveerd weersproken. De conclusie moet dan ook zijn dat de algemene voorwaarden van [gedaagde] BV van toepassing zijn tussen partijen.
[eiser] heeft een beroep gedaan op de nietigheid aangezien de voorwaarden niet aan haar ter hand gesteld zouden zijn. Volgens [gedaagde] BV is dat laatste wel gebeurd. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv. zal [gedaagde] BV met het bewijs worden belast. In het geval [gedaagde] BV niet in dat bewijs zou slagen, zal het beroep op de nietigheid niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid kunnen worden geacht.
4.12 Voor wat betreft de vordering tot afgifte geldt dat naar het oordeel van de rechtbank voldoende samenhang bestaat tussen de vordering van [gedaagde] BV en haar verplichting tot afgifte. Het lot van deze vordering hangt af van hetgeen overigens zal worden beslist.
in conventie en in reconventie
4.13 De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
4.14 De rechtbank geeft partijen ernstig in overweging met elkander in overleg te treden teneinde te bezien of, langs de lijnen die in dit vonnis zijn uitgezet, alsnog overeenstemming kan worden bereikt. Een regeling buiten rechte zou voor hen het voordeel hebben dat in rechte geen nadere kosten behoeven te worden gemaakt.
De beslissing
De rechtbank:
in conventie
draagt [gedaagde] BV op te bewijzen dat zij haar algemene voorwaarden aan [eiser] heeft toegezonden en/of heeft overhandigd,
bepaalt dat, voor zover [gedaagde] BV dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, de getuigen door de rechtbank (mr. O. Nijhuis) gehoord zullen worden in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd (in beginsel op een dinsdag),
verwijst de zaak naar de tweede rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het opgeven van eventuele getuigen met hun respectieve verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden november 2004 tot en met februari 2005, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
bepaalt dat het aan de hand van de gedane opgave(n) vastgestelde tijdstip in beginsel niet zal worden gewijzigd,
verstaat dat bij gebreke van de gevraagde opgave van getuigen geen gelegenheid meer zal worden gegeven voor het doen horen van getuigen,
verwijst in dat geval de zaak naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken, voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van [gedaagde] BV, waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren, of voor bepaling datum vonnis,
bepaalt dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn,
bepaalt dat, voor zover partijen in verband met de getuigenverhoren zich nog van (schriftelijke) (bewijs)stukken willen bedienen, zij deze stukken uiterlijk twee weken tevoren in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toe zullen zenden,
verstaat dat hoger beroep van dit vonnis alleen mogelijk is tegelijk met dat van het eindvonnis,
in conventie en in reconventie
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis en uitgesproken in het openbaar op 6 oktober 2004.
de griffier de rechter