Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak/Rolnummer: 101925 / HA ZA 03-1132
Datum uitspraak: 1 september 2004
Vonnis
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN THIEL BEDRIJFSMAKELAARDIJ B.V.,
gevestigd te Wijchen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. W.J.G.M van den Broek,
advocaat mr. A.C. Zondervan, beiden te Nijmegen,
tegen
1. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
3. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
4. [gedaagde],
wonende te Lent,
5. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
procureur mr. J.Th.M. Palstra,
advocaat mr. P. Bergkamp, beiden te Nijmegen.
Het verloop van de procedure
Voor het eerdere verloop van de procedure wordt verwezen naar het tussenvonnis van 28 januari 2004, waarbij een comparitie van partijen is gelast. Het proces-verbaal van de comparitie alsmede de ter comparitie door [eiseres] genomen conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende akte wijziging van eis met daarbij behorende producties, bevinden zich bij de stukken. Na de comparitie heeft [eiseres] een conclusie van repliek in conventie genomen en daarbij tevens haar eis verminderd, waarna [gedaagde], onder overlegging van producties, hebben gedupliceerd in conventie en gerepliceerd in reconventie waarbij zij tevens hun eis in reconventie hebben gewijzigd. Tot slot heeft [eiseres] gedupliceerd in reconventie, onder overlegging van één productie, waarna vonnis is bepaald.
De vaststaande feiten
1.1 [gedaagde] zijn gezamenlijk eigenaar van het bedrijfspand [adres] in Wijchen. [gedaagde] hebben met ingang van 1 oktober 1995 met de rechtsvoorgangster van [eiseres] een beheersovereenkomst gesloten waarbij kort gezegd is bepaald dat [eiseres] voor [gedaagde] tegen een vergoeding het onderhoud, beheer en de verhuur van het bedrijfspand zou uitvoeren. Tot de taak van [eiseres] behoorde ook het zoeken van huurders voor het bedrijfspand. In artikel 2.1 van de beheersovereenkomst is bepaald deze voor onbepaalde tijd is aangegaan en dat bij opzegging een opzegtermijn van één jaar in acht moet worden genomen.
1.2 [eiseres] stuurde aan [gedaagde] ieder kwartaal een financieel kwartaaloverzicht. [eiseres] betaalde aan [gedaagde], vooruitlopend op de door haar van de huurder te ontvangen huur, voorschotten.
1.3 In 2000 dreigde de toenmalige huurder van het bedrijfspand, [betrokkene], failliet te gaan. [betrokkene] had toen een huurachterstand van ongeveer f 23.000,00. [betrokkene], h.o.d.n. Woninginrichting [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) was bereid de huur van [betrokkene] over te nemen. Via [eiseres] is [betrokkene] als nieuwe huurder aan [gedaagde] voorgesteld, die daarmee akkoord zijn gegaan, waarna [gedaagde] met [betrokkene] per 1 september 2000 een huurovereenkomst zijn aangegaan.
1.4 Het door [betrokkene] aan [betrokkene] in verband met de (huur)overname betaalde bedrag voor goodwill (ongeveer f 25.000,00) is door [eiseres] bij [betrokkene] opgeëist. Met dit bedrag heeft [eiseres] de “periode [betrokkene]” in de boeken zonder tekort kunnen afsluiten.
1.5 De huur bedroeg per 1 september 2000 op jaarbasis f 81.570,60. Bij het aangaan van de huurovereenkomst met [betrokkene] heeft [eiseres] namens [gedaagde] met [betrokkene] afgesproken dat het hem was toegestaan de helft van de waarborgsom van f 24.000,00 bij het ondertekenen van de huurovereenkomst contant te betalen en de andere helft uiterlijk op 15 december 2000 te betalen. [betrokkene] heeft toen f 12.000,00 betaald.
1.6 Ook [betrokkene] betaalde de huur niet op tijd. Regelmatig schortte hij de betaling op in verband met klachten over de (onderhouds)toestand van het bedrijfspand. [eiseres] heeft regelmatig iets ondernomen om de klachten te verhelpen, maar [betrokkene] vond steeds weer redenen om de huur niet te betalen.
1.7 In juni 2001 heeft [eiseres] de vordering op [betrokkene] ter incasso aan een deurwaarder gegeven. Op 6 november 2001 is [betrokkene] gedagvaard voor de kantonrechter te Nijmegen en is ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd. Op dat moment bedroeg de huurachterstand f 35.167,60. Bij vonnis van 15 maart 2002 heeft de kantonrechter de huurovereenkomst ontbonden en [betrokkene] gelast het bedrijfspand binnen 14 dagen na betekening van het vonnis te ontruimen, met veroordeling van [betrokkene] tot betaling van onder meer de op dat moment ontstane huurachterstand.
1.8 Op 15 mei 2002 is [betrokkene] failliet gegaan. Het bedrijfspand is door [betrokkene] in augustus 2002 ontruimd.
1.9 Op 15 september 2002 heeft [eiseres] aan [gedaagde] geschreven:
(...) Ik heb begrepen dat de opdracht thans wordt ingetrokken. Ik betreur dit, maar kan daar uiteraard niet omheen. (...) De sleutels van het pand kunnen (op maandag of donderdag) op mijn kantoor worden opgehaald. Het spijt me dat het zo moet lopen.
De sleutels zijn daarna door [gedaagde] opgehaald.
1.10 Op 17 september 2002 heeft [eiseres] aan [gedaagde] geschreven:
Bijgaand treft u de nodige correspondentie aan met betrekking tot invordering huurpenningen [betrokkene] (...).
De eindafrekening wordt een dezer dagen opgemaakt en zal rechtsreeks door Adviesburo Korsten aan u worden toegezonden.
1.11 Op 18 september 2002 heeft Adviesbureau Korsten aan [gedaagde] geschreven:
In opdracht van (...)[eiseres] (...) doe ik U bijgaand toekomen;
Huurafrekening m.b.t. het 3e kwartaal 2002 waaruit blijkt dat U een bedrag ad. € 17.278,19 verschuldigd bent.
De huurafrekening is gebaseerd op de administratie van [eiseres] (...).
1.12 Op 24 november 2002 heeft [eiseres] aan [gedaagde] geschreven:
(...)
Uit dit alles constateer ik:
- Dat de afrekening beheer op zich akkoord is en de daarbij geproduceerde cijfers correct zijn, zodat u in beginsel de verschuldigdheid van het bedrag van € 17.278,19 erkent, bestaande uit een onverschuldigde betaling ad € 16.219,75 en het reeds gefactureerde honorarium ad € 1.058,44.
- (...)
- Dat ik thans aanneem dat de opdracht tot beheer door u per eerstvolgende expiratiedatum wordt ingetrokken, aan welke intrekking een opzegtermijn van een jaar verbonden is (art. 2.1 van de beheerovereenkomst) zodat u nog een vergoeding verschuldigd bent over de laatste twee kwartalen van 2002 en het gehele jaar 2003. (...)
1.13 Met ingang van 1 mei 2003 hebben [gedaagde] via Hestia Makelaardij het bedrijfspand kunnen verhuren aan Bakker Bart.
Het geschil in conventie en in reconventie
2.1 Na eiswijziging vordert [eiseres] in conventie de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] om aan haar te betalen in totaal € 15.008,30, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 10 december 2002 alsmede een bedrag van € 998,00 wegens incassokosten, een en andere met veroordeling van [gedaagde] in de kosten.
2.2 [eiseres] stelt daartoe dat zij in totaal een bedrag van € 16.219,75 onverschuldigd aan [gedaagde] heeft betaald als voorschot op de door hen van [betrokkene] te ontvangen huur. Daarop strekt in mindering de door haar van [betrokkene] ontvangen helft van de overeengekomen waarborgsom ad f 12.000,00 (€ 5.445,36) zodat resteert een bedrag van € 10.774,39. Verder vordert [eiseres] een bedrag van € 4.233,91 wegens door [gedaagde] aan haar verschuldigd honorarium over de periode van 1 juli 2002 tot 1 januari 2004 alsmede incassokosten.
3.1 [gedaagde] hebben gemotiveerd verweer gevoerd en kort gezegd geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [eiseres]. In reconventie vorderen zij, na wijziging van eis:
- een verklaring voor recht dat de vordering van [eiseres] in conventie teniet is gegaan door de verrekeningsverklaring van [gedaagde], inhoudende dat zij hun schadevergoedingsvordering op [eiseres] verrekenen met de vordering van [eiseres] op hen;
- de veroordeling van [eiseres] om aan hen € 25.445,36, althans een door de rechtbank in redelijkheid vast te stellen bedrag, te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2002, althans vanaf 17 oktober 2002, althans vanaf 17 september 2003,
met veroordeling van [eiseres] in de kosten.
3.2 [gedaagde] stellen daartoe dat [eiseres] in de uitvoering van haar werkzaamheden als beheerder toerekenbaar tekort is geschoten waardoor zij schade hebben geleden, die zij begroten op € 36.189,75. Deze schade willen zij verrekenen met - zo begrijpt de rechtbank - de vordering die [eiseres] op hen heeft wegens onverschuldigd betaalde voorschotten (minus waarborgsom) ad in totaal € 10.774,39, zodat resteert een bedrag van € 25.445,36.
4. [eiseres] heeft tegen de reconventionele vordering gemotiveerd verweer gevoerd.
De beoordeling van het geschil
In conventie en in reconventie
5. De stelling van [eiseres] dat zij een bedrag van in totaal € 16.219,75 onverschuldigd aan [gedaagde] als voorschot heeft uitbetaald, is als zodanig door [gedaagde] niet gemotiveerd betwist. Evenmin is in geschil dat op dit bedrag in mindering strekt het bedrag van € 5.445,36 (f 12.000,00) dat [eiseres] indertijd als waarborgsom van [betrokkene] heeft ontvangen en heeft behouden. Dit betekent dat [gedaagde] in ieder geval aan [eiseres] € 10.774,39 zijn verschuldigd.
6. Verder vordert [eiseres] € 4.233,91 wegens verschuldigd honorarium tot 1 januari 2004. [gedaagde] hebben daar tegenover gesteld dat zij in september 2002 met onmiddellijke ingang de beheersovereenkomst hebben opgezegd en dat [eiseres] hier toen mee heeft ingestemd.
7. [eiseres] heeft betwist dat er sprake is geweest van een opzegging met wederzijds goedvinden. Volgens [eiseres] bevat haar brief van 15 september 2002 niet meer dan de constatering dat er is opgezegd, waarna de contractuele opzegregeling in werking is getreden. Naar het oordeel van de rechtbank duiden de bewoordingen van de brief van 15 september 2002 erop dat door [eiseres] toen wel degelijk is ingestemd met een opzegging met onmiddellijke ingang. In ieder geval mochten [gedaagde] die brief redelijkerwijs zo opvatten. Of [eiseres] toen ook daadwerkelijk met een opzegging met onmiddellijke ingang heeft ingestemd, kan echter in het midden blijven omdat in de wet dwingend is voorgeschreven dat een overeenkomst van opdracht zoals hier aan de orde door natuurlijke personen, niet handelend in de uitoefening van beroep of bedrijf, altijd met onmiddellijke ingang kan worden opgezegd, zonder dat ter zake schadevergoeding is verschuldigd (artikel 7:408, leden 1 en 3 BW, gelezen in samenhang met artikel 7:413 lid 2 BW Pro). [gedaagde] konden de overeenkomst dus ook eenzijdig opzeggen, zonder de instemming van [eiseres]. [eiseres] heeft weliswaar betoogd dat [gedaagde] beroepsmatig handelden, maar daaraan gaat de rechtbank voorbij. De enkele omstandigheid dat [gedaagde] gezamenlijk eigenaar zijn van een bedrijfspand, brengt nog niet mee dat zij daarmee ook hun beroep of bedrijf hebben gemaakt van het verhuren van (bedrijfs)panden. Het feit dat zij als gezamenlijk eigenaren - waarvan onbetwist is dat zij allemaal een beroep uitoefenen dat niets met de verhuur van onroerend goed te maken heeft - de verhuurwerkzaamheden hebben uitbesteed aan [eiseres] als professional rechtvaardigt juist de conclusie dat zijzelf niet handelden in de uitoefening van beroep of bedrijf.
Anders dan de in algemene zin gemaakte opmerking dat het voor een opdrachtnemer bezwaarlijk is wanneer een overeenkomst van opdracht met onmiddellijke ingang kan worden opgezegd, zijn door [eiseres] ook geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat het in dit geval in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat deze overeenkomst in september 2002 door [gedaagde] met onmiddellijke ingang werd opgezegd. De conclusie is dan ook dat [gedaagde] de overeenkomst in september 2002 eenzijdig met onmiddellijke ingang konden opzeggen.
8. Blijkbaar hebben [gedaagde] aan [eiseres] vanaf het derde kwartaal van 2002 geen honorarium meer betaald. De overeenkomst is omstreeks medio september 2002 opgezegd. Omdat geen van beide partijen daarbij een concrete datum heeft genoemd, gaat de rechtbank ervan uit, mede gelet op de brief van [eiseres] van 15 september 2002, dat de opzegging per 15 september een feit is geweest. Dit betekent dat [eiseres] over de periode van 1 juli 2002 tot 15 september 2002 nog aanspraak kan maken op honorarium, dat, gezien de bijlage bij zijn brief van 24 november 2002, in die tijd blijkbaar € 444,72 exclusief BTW per kwartaal bedroeg. [eiseres] heeft derhalve aan honorarium nog te goed een bedrag van € 444,72 : 3 = € 148,24 x 2,5 = € 373,10, vermeerderd met 19% BTW = € 443,99.
9. [gedaagde] willen voornoemde bedragen verrekenen met een vordering tot schadevergoeding die zij op [eiseres] stellen te hebben omdat [eiseres] volgens hen wanprestatie heeft gepleegd. [eiseres] wordt in de kern verweten niet adequaat genoeg te zijn opgetreden tegen [betrokkene] die als huurder van meet af aan problematisch betaalgedrag heeft vertoond, hetgeen uiteindelijk ertoe heeft geleid dat [gedaagde], na het faillissement van [betrokkene], met een oninbare vordering op [betrokkene] zijn blijven zitten.
10. Wanneer de nakoming van een contractuele prestatie niet blijvend onmogelijk is, kan alleen aanspraak op schadevergoeding wegens wanprestatie worden gemaakt wanneer verzuim is ingetreden. Uitgangspunt daarbij is dat verzuim intreedt na een schriftelijke ingebrekestelling waaraan geen gehoor is gegeven. De ingebrekestelling kan onder meer achterwege blijven indien er een fatale termijn is vestreken of wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar mag afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten.
11. [gedaagde] hebben betoogd dat een ingebrekestelling niet nodig was omdat het hier gaat om een duurovereenkomst en er bij een tekortkoming in de nakoming steeds sprake is van een onmogelijkheid tot nakoming, zodat “het verzuimleerstuk geen enkele rol speelt”. Daarbij hebben zij verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 11 januari 2002 (NJ 2003, 255). De lezing die [gedaagde] aan dit arrest geven, wordt door de rechtbank niet gevolgd. Uit genoemd arrest blijkt dat het ook bij een duurovereenkomst zo kan zijn dat het niet nakomen van verplichtingen uit die overeenkomst ertoe kan leiden dat correcte nakoming van die verplichting blijvend onmogelijk is. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een huurovereenkomst waarbij de huur steeds uiterlijk de eerste van de maand moet worden betaald. Wanneer zo’n datum verstrijkt zonder dat er betaald is, is correcte nakoming van die verplichting blijvend onmogelijk. Steeds zal echter aan de hand van de concrete contractuele verplichtingen moeten worden nagegaan of de correcte nakoming daarvan inmiddels blijvend onmogelijk is geworden, zo moet uit het arrest worden afgeleid.
12. Ter beoordeling staat derhalve of de overeenkomst tussen [gedaagde] en [eiseres] verplichtingen voor [eiseres] bevatte die door haar niet zijn nagekomen en waarvan de correcte nakoming op enig moment gedurende het bestaan van die overeenkomst blijvend onmogelijk is geworden.
13. [eiseres] heeft betoogd dat zij niet toerekenbaar tekort is geschoten. Gebleken is dat [eiseres] ieder kwartaal [gedaagde] een financieel overzicht heeft doen toekomen. Deze overzichten zijn naar het oordeel van de rechtbank duidelijk. Voorzover [gedaagde] daar vragen over hadden, lag het op hun weg [eiseres] daarop aan te spreken. Verder is niet gesteld of gebleken dat de overzichten als zodanig niet correct waren. Het enige wat daarin ontbreekt zijn de gegevens met betrekking tot de waarborgsom van in totaal f 24.000,00, maar door [gedaagde] is erkend dat zij al van meet af aan wisten en er ook mee hebben ingestemd dat [eiseres] met [betrokkene] had afgesproken dat hij in eerste instantie de helft van de waarborgsom zou betalen en dat hij tot 15 december 2000 uitstel van betaling zou krijgen van de tweede helft ad f 12.000,00. [eiseres] valt te verwijten dat zij [gedaagde] na 15 december 2000 niet heeft geïnformeerd dat de tweede helft van de waarborgsom niet was betaald. Het is echter niet zo dat dit kan worden aangemerkt als een tekortschieten waarvan de nakoming daarna ook blijvend onmogelijk was. Daar komt bij dat [eiseres] tegen de tijd dat de partijen overleg voerden over de tegen [betrokkene] te nemen stappen, wél hiervan op de hoogte heeft gesteld, namelijk bij brief van 19 december 2001. Voor het overige geldt dat [eiseres] [gedaagde] steeds tijdig voldoende inzicht heeft gegeven in het betaalgedrag van [betrokkene] zodat er in zoverre geen sprake is van een tekortschieten.
14. Verder verwijten [gedaagde] [eiseres] dat zij tegen [betrokkene]s tekortschieten actiever had kunnen en moeten optreden en dat zij hem veel eerder het vuur aan de schenen had moeten leggen. [eiseres] betwist in dit opzicht te kort te zijn geschoten en heeft erop gewezen dat het voeren van de ontruimingsprocedure bij de kantonrechter was uitbesteed aan een deurwaarderskantoor.
15. Met de wetenschap van nu was een kordater optreden tegen [betrokkene], achteraf bezien, wellicht beter geweest, maar dat betekent nog niet dat de door [eiseres] gevolgde handelwijze zonder meer als tekortschieten kan worden aangemerkt. Maar zelfs als dat zo zou zijn, blijft onverkort gelden dat correcte nakoming niet blijvend onmogelijk was. Voorzover [gedaagde] het met de door [eiseres] genomen stappen niet eens waren, lag het op hun weg, zeker nu zij steeds voldoende informatie van [eiseres] hebben ontvangen, [eiseres] van hun ongenoegen op de hoogte te stellen en haar desgewenst (via een ingebrekestelling) aan te zeggen kordater op te treden tegen [betrokkene].
16. Uit het voorgaande volgt dat door [gedaagde] onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat indertijd - voorzover er al sprake zou zijn geweest van een toerekenbaar tekortschieten van [eiseres] - correcte nakoming van de beheersovereenkomst door [eiseres] blijvend onmogelijk was. Dit betekent dat [gedaagde] alleen aanspraak op schadevergoeding kunnen maken voor zover [eiseres] in verzuim is komen te verkeren. Er is geen sprake geweest van een situatie waarbij het verzuim reeds zonder ingebrekestelling is ontstaan (artikel 6:83 BW Pro). Nu verder niet in geschil is dat [eiseres] nimmer door [gedaagde] in gebreke is gesteld, kunnen [gedaagde] jegens [eiseres] dan ook geen aanspraak maken op vergoeding van schade die zij stellen te hebben geleden door een wanprestatie van [eiseres]. Dit betekent dat zij geen tegenvordering op [eiseres] hebben zodat er ook niets te verrekenen valt. De reconventionele vordering moet daarom worden afgewezen.
17. De wettelijke rente over de door [gedaagde] aan [eiseres] te betalen bedragen van € 10.774,39 en € 443,99 is overeenkomstig de vordering van [eiseres] toewijsbaar vanaf 10 december 2002 nu [eiseres] bij brief van 24 november 2002 terugbetaling van het onverschuldigd betaalde en betaling van verschuldigd honorarium heeft gevorderd vóór 10 december 2002.
18. [eiseres] heeft verder de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] gevorderd, maar niets gesteld waaruit volgt dat zij voor de hier aan de orde zijnde betalingen hoofdelijk aansprakelijk zijn. Dat had wel op haar weg gelegen, nu ingevolge de hoofdregel van artikel 6:6 BW Pro schuldenaren voor een gelijk deel aansprakelijk zijn, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling iets anders voortvloeit. In de wet is ten aanzien van de terugbetaling van onverschuldigd betaalde bedragen en de nakoming van contractuele verplichtingen niet bepaald dat schuldenaren daarvoor hoofdelijk aansprakelijk zijn, terwijl ook de overeenkomst die de partijen indertijd hebben gesloten daarvoor geen aanknopingspunten biedt. Dit betekent dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om [gedaagde] hoofdelijk te veroordelen tot betaling.
19. Tot slot de incassokosten. [eiseres] heeft gesteld dat zij deze heeft moeten maken. Daartegenover hebben [gedaagde] betwist dat zij dergelijke kosten daadwerkelijk heeft moeten maken. Tegenover deze betwisting had het op de weg van [eiseres] gelegen aan te geven waaruit haar kosten ter zake hebben bestaan. Nu zij dit heeft nagelaten moet dit deel van haar vordering wegens onvoldoende onderbouwing worden afgewezen.
20. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [gedaagde] in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie worden veroordeeld. Overeenkomstig de daartoe strekkende vordering zal de kostenveroordeling in conventie uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
De beslissing
De rechtbank, recht doende,
in conventie
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen in totaal € 11.218,38 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 10 december 2002 tot aan de dag van algehele voldoening,
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 751,00 wegens verschotten en op € 1.497,00 wegens salaris van de procureur,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde,
in reconventie
wijst de vordering af,
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 748,50 wegens salaris van de procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen en uitgesproken in het openbaar op woensdag 1 september 2004.
de griffier de rechter: