Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 114700 / KG ZA 04-405
Datum vonnis: 22 juli 2004
Vonnis
in kort geding
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [A],
eiseres bij dagvaarding van 29 juni 2004,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
advocaat mr. M.L.M. van de Laar te Maastricht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MICROMEDIA B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde,
procureur mr. W.H.B.K. Brunet de Rochebrune,
advocaat mr. G.W.J.M. van Mierlo te Nijmegen.
Partijen worden hierna aangeduid als [eiseres] en Micromedia.
Het verloop van de procedure
[eiseres] heeft Micromedia ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding. Micromedia heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen. De advocaat van [eiseres] en de advocaat van Micromedia hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht. Ten slotte is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1. Op 16 februari 2000 is tussen [eiseres] en Micromedia een
tijdelijke arbeidsovereenkomst gesloten op grond waarvan [eiseres] in dienst is getreden bij Micromedia in de functie van medewerkster database beheer.
2. Artikel 10 van Pro voornoemde overeenkomst bevat het volgende
non-concurrentiebeding:
“Het is de werknemer verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende een tijdvak van drie jaren na het eindigen van de arbeidsovereenkomst:
- binnen Nederland een bedrijf te beginnen of te voeren, dat dezelfde zaken en/of diensten levert als het bedrijf van de werkgever;
- zaken of diensten gelijk aan of vergelijkbaar met die waarop het bedrijf van de werkgever zich toelegt, te leveren aan diegenen die op enig tijdstip gedurende de laatste drie jaren onmiddellijk voorafgaande aan de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst dergelijke zaken of diensten van de werkgever betrokken;
- zaken of diensten gelijk aan of vergelijkbaar die welke in de bedrijfsuitoefening van de werkgever van derden werden betrokken, bedrijfsmatig te betrekken van diegenen die op enig tijdstip gedurende de laatste drie jaren onmiddellijk voorafgaande aan de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst dergelijke zaken of diensten aan de werkgever leverden;
- in dienst te treden bij de in dit artikel bedoelde cliënten/leveranciers.
De verboden als vervat in dit artikel gelden indien de werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst met de werkgever:
- optreedt als zelfstandig ondernemer;
- als werknemer in dienst van derden;
- anderzins, direct of indirect, al dan niet tegen betaling, werkzaam is bij een onderneming, persoon of organisatie die de in dit artikel verboden activiteiten verricht, dan wel;
- op enigerlei andere wijze betrokken is bij of belang heeft bij de in dit artikel verboden activiteiten.
Bij overtreding van een of meer van de in dit artikel vervatte verboden verbeurt de werknemer aan de werkgever (zulks in afwijking van het bepaalde in artikel 7:650 lid 3 van Pro het burgerlijk Wetboek) een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van f. 5000,00 (zegge: vijfduizend gulden) per overtreding en f. 500,00 (zegge: vijfhonderd gulden) voor elke dag dat de overtreding voortduurt, zonder dat de werkgever gehouden zal zijn schade te bewijzen en onverminderd het recht van de werkgever om schadevergoeding te vorderen, indien en voor zover de schade het bedrag van de boeten overtreft.”
3. Op 16 februari 2001 is de op 16 februari 2000 gesloten tijdelijke
arbeidsovereenkomst omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [eiseres] is sindsdien werkzaam in de functie van medewerkster inkoop. Deze omzetting is schriftelijk vastgelegd en ondertekend door [eiseres] en [B] namens Micromedia. De kop van deze schriftelijke vastlegging luidt:
“TOEVOEGING BESTAANDE ARBEIDSOVEREENKOMST”
4. Op 14 april 2004 heeft [eiseres] zowel mondeling als schriftelijk
de arbeidsovereenkomst met Micromedia opgezegd tegen 1 juni 2004. [eiseres] heeft daarbij medegedeeld dat zij met ingang van 1 juni 2004 in dienst treedt bij Favour Games BV, gevestigd te Thorn.
5. Op 24 mei 2004 heeft de advocaat van Micromedia [eiseres]
schriftelijk medegedeeld dat - kort gezegd - Micromedia [eiseres] onverkort aan artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst zal houden. Een brief met gelijke strekking is op 24 mei 2004 naar Favour Games gezonden.
6. Tot op heden heeft [eiseres] niet voor Favour Games gewerkt.
Het geschil
1. [eiseres] vordert dat:
a. - primair het non-cuncurrentiebeding van artikel 10 (zoals
hiervoor onder 2 van de vaststaande feiten is vermeld) wordt
vernietigd;
- subsidiair het non-concurrentiebeding wordt geschorst;
- meer subsidiair het non-concurrentiebeding wordt gematigd,
zodanig dat er voor de Klerck geen beletselen zijn om bij
Favour Games in dienst te treden en/of zodanig dat het in
artikel 10 opgenomen Pro beding wordt beperkt tot een
relatiebeding, inhoudende dat het [eiseres] tot 1 juni 2005
wordt verboden contact te hebben met relaties van
Micromedia waarmee Micromedia en/of [eiseres]
gedurende het laatste jaar voorafgaand aan het einde van het
dienstverband op enigerlei wijze zakelijk contact hebben
gehad, uitgezonderd die relaties waarmee Favour Games al
zakelijke contacten had vóór 1 juni 2004;
- nog meer subsidiair een zodanige maatregel wordt
getroffen dat het mogelijk wordt gemaakt dat [eiseres]
zonder boetes te verbeuren voor Favour Games de
werkzaamheden kan verrichten die behoren bij de functie
van manager operations;
- meest subsidiair het non-concurrentiebeding wordt
beperkt als de voorzieningenrechter vermeent te behoren;
b. Micromedia, voor zolang [eiseres] vanaf 1 juni 2004 niet bij
Favour Games werkzaam zal zijn, een vergoeding aan [eiseres] betaalt van € 3.500,- bruto, uit te betalen uiterlijk op de
laatste dag van elke maand, vermeerderd met de wettelijke
rente vanaf de vervaldatum van elke termijn tot aan de dag der
vordering;
c. Micromedia zal worden veroordeeld een specificatie te geven
van die relaties van Micromedia, waarvan Micromedia van
oordeel is dat [eiseres] daarmee geen zakelijke contacten zou
mogen onderhouden;
d. Micromedia zal worden veroordeeld in de kosten van dit kort
geding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf
twee dagen na betekening van dit vonnis.
2. [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat, kort gezegd:
- Micromedia expliciet afstand heeft gedaan van het non-concurrentiebeding nu de heer [C] van Micromedia op 3 mei 2004 mondeling aan [eiseres] heeft medegedeeld dat zij niet zou worden gehouden aan het non-concurrentiebeding;
- het non-concurrentiebeding gedurende het dienstverband ‘zwaarder is gaan drukken’ en dat (conform vaste jurisprudentie) het daarom zijn gelding heeft verloren;
- Micromedia en Favour Games niet of nauwelijks concurrenten van elkaar zijn;
- Micromedia geen belang heeft [eiseres] te houden aan het non-concurrentiebeding;
- er aan de zijde van [eiseres] zwaarwegende belangen zijn die dienen te prevaleren boven de (eventuele) belangen van Micromedia;
- gelet op de recente ontwikkelingen in de wetgeving op dit gebied, er een rechtsontwikkeling is om het non-concurrentiebeding te beperken en dat Micromedia daar geen rekening mee heeft gehouden.
3. Micromedia voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover van
belang, hierna zal worden ingegaan.
De beoordeling van het geschil
1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van [eiseres].
2. De eerste vraag die in het kader van de onderhavige procedure
dient te worden beantwoord is of [eiseres] contractueel is verbonden aan het non-concurrentiebeding zoals hierboven onder 2 van de vaststaande feiten is geformuleerd. Daartoe is het volgende van belang.
3. [eiseres] stelt dat de heer [C] namens Micromedia in een
gesprek op 3 mei 2004 de toezegging heeft gedaan dat [eiseres] niet zal worden gehouden aan het non-concurrentiebeding. Ter zitting heeft de heer [C] aangegeven dat er op 3 mei 2004 weliswaar een gesprek heeft plaatsgevonden, maar dat er daarbij door hem geen enkele toezegging is gedaan. Nu partijen dusdanig van mening verschillen over de vraag of er een toezegging door Micromedia is gedaan, kan dit alleen - eventueel - worden achterhaald door middel van het horen van getuigen. Daarvoor leent een behandeling in kort geding zich echter niet. Voorshands geoordeeld kan daarmee dus niet met zekerheid worden aangenomen dat Micromedia expliciet afstand heeft gedaan van het non-concurrentiebeding.
4. [eiseres] stelt voorts dat het non-concurrentiebeding gedurende
het dienstverband ‘zwaarder is gaan drukken’ en dat (conform vaste jurisprudentie) het daardoor zijn gelding heeft verloren. [eiseres] is namelijk aanvankelijk, met ingang van 16 februari 2000, bij Micromedia in dienst getreden als database beheerder terwijl zij met ingang van 16 februari 2001 de functie van medewerkster inkoop is gaan vervullen. Nu deze beide functies en de door haar te verrichten taken dusdanig zijn veranderd, heeft het non-concurrentiebeding volgens [eiseres] zijn geldigheid verloren. Micromedia had bij wijziging van functie een nieuw (schriftelijk) non-concurrentiebeding met [eiseres] overeen moeten komen.
Micromedia stelt daar tegenover dat er geen sprake is geweest van een nieuwe arbeidsovereenkomst op 16 februari 2001, maar slechts een schriftelijke vastlegging van een toevoeging aan de bestaande arbeidsovereenkomst van 16 februari 2000. Bovendien is de functie van [eiseres] niet gewijzigd en heeft zij ook al inkoopwerkzaamheden verricht toen zij nog formeel de functiebenaming medewerkster database beheer had.
5. Uit vaste jurisprudentie blijkt dat een non-concurrentiebeding
opnieuw moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het non-concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is daarvan in de onderhavige zaak geen sprake. [eiseres] is op 16 februari 2000 bij Micromedia in dienst getreden als medewerkster database beheer en is een jaar later de functie van medewerkster inkoop gaan vervullen. Mede gelet op hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, gaat het daarbij voorshands niet om duidelijk andere functies. Er is ook geen nieuwe of andere functiebeschrijving opgesteld en overeengekomen. In artikel 4 van Pro de overeenkomst van 16 februari 2000 is bovendien aangegeven dat: “werkneemster treedt in dienst als medewerkster database beheer. Na completering van deze werkzaamheden kan werkneemster op afdeling inkoop of verkoop tewerkgesteld worden.”
Het is [eiseres] dus van begin af aan duidelijk geweest dat zij medewerkster in- of verkoop zou worden. Als vaststaand kan ook worden aangenomen - immers door [eiseres] niet betwist - dat [eiseres] gedurende de periode dat zij als medewerkster database beheer werkzaam was, ook al inkoopwerkzaamheden heeft verricht. Gelet op al deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat de wijziging in de arbeidsverhouding niet van zodanige aard is dat het non-concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. De enkele omstandigheid dat de tijdelijke overeenkomst met ingang van 16 februari 2001 is omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd maakt dat niet anders. Nu de op 16 februari 2001 gesloten overeenkomst slechts een toevoeging (zie punt 3 van de vaststaande feiten) betreft op de bestaande overeenkomst van 16 februari 2000 heeft het non-concurrentiebeding zijn gelding dus ook niet verloren.
6. De vraag die vervolgens van belang is, is of [eiseres] door
indiensttreding bij Favour Games het non-concurrentiebeding daadwerkelijk overtreedt. Daartoe wordt het volgende overwogen.
7. Micromedia stelt dat haar voornaamste activiteit bestaat uit de -
kort gezegd - distributie en in- en (door)verkoop van games. De heer [D], directeur van Favour Games, heeft ter zitting aangegeven dat Favour Games zich onder meer bezighoudt met het uitgeven van nieuwe spellen (games), en dat [eiseres] (bij indiensttreding) daar volledig verantwoordelijk voor zal worden (door onder andere het onderhouden van contacten met klanten en leveranciers). Gelet hierop acht de voorzieningenrechter de stelling van Micromedia, dat Micromedia en Favour Games concurrerende activiteiten ontplooien, vooralsnog zeker niet onaannemelijk. [eiseres] heeft ook onvoldoende het tegendeel aannemelijk gemaakt, hetgeen wordt verstrekt door de ter zitting afgelegde verklaring van de heer [D] waarin hij benadrukt dat er afspraken te maken zijn over het feit dat [eiseres] geen contact mag zoeken/onderhouden met de (grootste) relaties van Micromedia waar Favour Games geen contacten mee onderhoudt. Dit terwijl het juist gaat om de gezamenlijke relaties van Micromedia en Favour Games. Gelet hierop staat vooralsnog vast dat [eiseres] het non-concurrentiebeding overtreedt als zij bij Favour Games in dienst treedt.
8. Het voorgaande laat echter onverlet de mogelijkheid van de
voorzieningenrechter om in zijn voorlopige oordeel rekening te houden met het eventuele oordeel van de bodemrechter op de voet van artikel 7:653 lid 2 BW Pro over de vraag of de onverkorte handhaving van het non-concurrentiebeding [eiseres] onbillijk zou benadelen in haar arbeidsmogelijkheden. Bij de beantwoording van deze vraag dient het belang van de werkgever op bescherming van diens bedrijfsbelangen te worden afgewogen tegen het belang en het (grond)recht van de werknemer op vrijheid van arbeidskeuze.
9. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat [eiseres]
weliswaar wordt benadeeld als zij onverkort aan het non-concurrentiebeding wordt gehouden, maar dit betreft geen onbillijke benadeling. Zoals hiervoor onder 7 ook reeds is overwogen, is het niet onaannemelijk dat Micromedia en Favour Games concurrerende activiteiten ontplooien. [eiseres] heeft vier jaren voor Micromedia gewerkt zodat het ook niet onaannemelijk is dat zij gedurende die periode specifieke kennis van klanten van Micromedia heeft verkregen. In ieder geval heeft zij contacten gehad/onderhouden met klanten en leveranciers van Micromedia. Daarmee heeft Micromedia een groot belang bij handhaving van het non-concurrentiebeding.
De stelling van [eiseres] dat zij een aanzienlijk hoger salaris zal gaan verdienen bij Favour Games heeft zij op geen enkele wijze (met stukken) onderbouwd. Ook de heer [D] heeft hierover ter zitting niets verklaard. Daar staat nog tegenover dat Micromedia uit eigener beweging het non-concurrentiebeding heeft beperkt door de duur daarvan terug te brengen van drie naar twee jaren. Bovendien is het [eiseres] zelf geweest die willens en wetens haar arbeidsovereenkomst met Micromedia heeft opgezegd, en die op dezelfde dag, 14 april 2004, het non-concurrentiebeding ter sprake heeft gebracht. Daarmee kan dus niet worden gezegd dat zij door het hele gebeuren is overvallen. Tenslotte hoeft [eiseres] niet noodzakelijkerwijs schade te lijden nu Micromedia heeft aangeboden haar weer in dienst te nemen.
Gelet hierop is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat [eiseres], door handhaving van het non-concurrentiebeding, niet onbillijk wordt benadeeld.
10. Tenslotte stelt [eiseres] nog dat gelet op de recente
ontwikkelingen in de wetgeving op dit gebied, er een rechtsontwikkeling is om het non-concurrentiebeding te beperken en dat Micromedia daarmee geen rekening heeft gehouden.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat geen rekening hoeft te worden gehouden met de voorgenomen wijziging van titel 7.10 BW. Die regeling staat namelijk wat betreft haar inhoud nog niet vast. Bovendien is zij niet gericht op codificatie van bestaande rechtspraak en kent het wetsontwerp voor concurrentiebedingen die ten tijde van de inwerkingtreding reeds bestaan een eerbiedigende werking gedurende een jaar. Er bestaat daarom vooralsnog geen reden om op die wetgeving vooruit te lopen.
11. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2 tot en met 10 is overwogen,
kan al hetgeen onder ‘het geschil’ onder 1a is gevorderd tot niets leiden. Dit dient derhalve te worden afgewezen.
12. [eiseres] vordert onder 1b dat Micromedia wordt veroordeeld tot
- kort gezegd - het betalen van een maandelijkse vergoeding van
€ 3.500,- bruto aan [eiseres]. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat een dergelijke vergoeding niet kan worden toegewezen nu Micromedia heeft aangeboden [eiseres] weer in dienst te nemen. Daarmee hoeft [eiseres] dus geen schade te lijden.
13. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het
gevorderde onder 1c niet anders kan worden bezien dan in
samenhang met het gevorderde onder 1a. Nu het gevorderde onder 1a wordt afgewezen kan het gevorderde onder 1c ook niet tot toewijzing leiden.
14. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres] in de kosten
van dit kort geding worden verwezen.
De beslissing
De voorzieningenrechter
1. weigert de gevorderde voorzieningen;
2. veroordeelt [eiseres] in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Micromedia bepaald op € 703,- voor salaris procureur en op € 241,- voor verschotten.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. Noordraven en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 22 juli 2004.
de griffier de rechter