Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 100281/ HA ZA 03-890
Datum vonnis: 21 juli 2004
Vonnis
in de zaak van
1. X,
wonende te A,
2. Y,
wonende te A,
eisers,
procureur: mr. J.R.O. Dantuma,
advocaat: mr. R. Ruissaard te Doetinchem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPAAR SELECT RHENEN B.V.,
gevestigd te Rhenen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPAAR SELECT B.V.,
gevestigd te Den Haag en kantoorhoudende te Breda,
gedaagden,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
advocaat: mr. B.E.J.L.C. Verbunt te Rotterdam.
Eisers worden aangeduid als Y c.s., gedaagden gezamenlijk als Spaar Select c.s en afzonderlijk als Spaar Select Rhenen en Spaar Select.
Het verloop van de procedure
Na het uitbrengen van de dagvaarding zijn de volgende processtukken gewisseld:
? een conclusie van antwoord
? een conclusie van repliek
? een conclusie van dupliek.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten. De pleitnotities zijn als gedingstuk overgelegd. Zijdens Y c.s. zijn voorts ten behoeve van het pleidooi nog producties overgelegd bij brief van 3 mei 2004. Ten slotte is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1.1 Spaar Select Rhenen heeft een franchiseovereenkomst gesloten met Spaar Select krachtens welke Spaar Select Rhenen diensten aan het publiek mag aanbieden onder de handelsnaam 'Spaar Select'.
Spaar Select neemt niet deel in het kapitaal van Spaar Select Rhenen en is ook geen bestuurder van Spaar Select Rhenen.
1.2 Spaar Select is op 24 februari 1996 een overeenkomst aangegaan met Bank Labouchere N.V. (thans Dexia Bank Nederland N.V.) (hierna: "Dexia") krachtens welke overeenkomst Spaar Select alsmede de bij haar aangesloten franchisenemers tegen een door Dexia te verstrekken vergoeding particuliere cliënten kunnen aanbrengen bij Dexia. Het betreft een zogenaamde cliëntenremisierovereenkomst.
1.3 Spaar Select Rhenen is geen aparte (schriftelijke) cliëntenremisierovereenkomst met Dexia aangegaan.
1.4 Zowel Spaar Select als Spaar Select Rhenen zijn bij de Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna:"AFM") geregistreerd als cliëntenremisier. Cliëntenremisiers zijn ingevolge artikel 12 Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: "Vrijstellingsregeling Wte") vrijgesteld van de in artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: "Wte") voor effecteninstellingen voorgeschreven vergunningsplicht.
1.5 In het voorjaar van 2000 werden Y c.s (telefonisch) benaderd door een medewerker van een zogenaamd call-center. Y c.s. stemden er tijdens dit telefoongesprek mee in dat een adviseur hen een bezoek aan huis zou brengen.
1.6 Dit bezoek aan huis vond plaats op 7 juni 2000. Tijdens dit gesprek presenteerde zich namens 'Spaar Select' een adviseur aan Y c.s., te weten de heer B. De adviseur en Y c.s. hebben gesproken over de mogelijkheden voor Y c.s. om de door hen opgebouwde spaartegoeden te beleggen in effecten.
Y c.s. ontvingen naar aanleiding van dit bezoek op 23 juni 2000 een persoonlijk financieel plan (hierna: het "Plan"). De conclusie van dit Plan luidt: "Over 5 jaar heeft u uw eigen vermogen bijna verdubbeld bij een prognoserendement van 12,5% terwijl het beleggingsdepot niet leegloopt. Derhalve een unieke constructie waarbij u baas blijft over uw eigen vermogen en beschikt over een solide aandelenpakket".
1.7 Y c.s hebben na ontvangst van het Plan twee investeringen in effecten gedaan.
1.8 Ten eerste hebben Y c.s. hun spaartegoeden van NLG 200.000 (€ 90.756,04) geïnvesteerd in het Labouchere Global Aandelenfonds N.V. (hierna: "Global Fund"). Het prospectus van het Global Fund is niet aan Y c.s. ter inzage aangeboden of toegezonden.
1.9 Ten tweede zijn Y c.s. op 1 augustus 2000 een overeenkomst van aandelenlease aangegaan met Dexia, genaamd “Allround Effect maandbetaling” met nummer 39785452. Krachtens deze overeenkomst leasen Y c.s. het effect 'Labouchere AEX Plus Certificaat' voor een periode van 240 maanden (20 jaar). De totale lease-som bedraagt € 217.814,40 (ƒ 479.999,77) bestaande uit een door Dexia aan Y c.s. verstrekt krediet van € 85.104,86 (ƒ 187.546,43) en de door Y c.s. aan Dexia verschuldigde rente voor een totaalbedrag van € 132.709,54 (ƒ 292.453,34). Gedurende de looptijd van deze overeenkomst dienen Y c.s. maandelijks een leasesom aan Dexia te vergoeden van € 907,56 (ƒ 2.000).
Het prospectus van het Labouchere AEX Plus Certificaat is Y c.s niet ter inzage aangeboden of toegezonden.
1.10 De overeenkomst van aandelenlease voorziet in de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging. Beëindiging gedurende de eerste 60 maanden kan uitsluitend tegen betaling van een boete. Na de eerste 60 maanden kan de aandelenlease-overeenkomst zonder boete beëindigd worden. Bij beëindiging dienen Y c.s. de restant kredietsom te voldoen.
De overeenkomst van aandelenlease kent geen voorziening of garantie dat bij beëindiging de waarde van het Labouchere AEX Plus Certificaat toereikend is om de hoofdsom te voldoen.
1.11 Maandelijks werden - overeenkomstig het advies opgenomen in het Plan - de beleggingen in het Global Fund voor een bedrag van ongeveer € 907,56 geliquideerd. De opbrengst van deze liquidatie werd aangewend ter voldoening van de verschuldigde (maandelijkse) leasesom.
1.12 Op 10 augustus 2001 hebben Y c.s Spaar Select Rhenen schriftelijk verzocht om opheldering omtrent hun financiële situatie. Y c.s. hebben in deze brief aangegeven dat zij de hen door Dexia toegezonden effectennota's aldus begrijpen dat de waarde van hun beleggingen in het Global Fund van NLG 200.000 weliswaar gedaald is tot ƒ 113.000 maar dat zij aannemen dat het resterende gestorte bedrag "zich dan in het AEX-Plus pakket bevindt".
1.13 Op 7 november 2001 heeft de vestigingsmanager van 'Spaar Select' te Apeldoorn naar aanleiding van een bezoek op 3 oktober 2001 aan Y c.s een schriftelijke reactie gestuurd. Vervolgens hebben Y c.s. zich tot hun raadsman gewend. De daarna gevoerde correspondentie heeft partijen niet nader tot elkaar gebracht.
1.14 De waarde van de beleggingen in het Global Fund bedroeg op 4 mei 2004 € 1.458,28. Het is de verwachting van Y c.s. dat de waarde van deze beleggingen na juni 2004 niet meer toereikend zal zijn om middels (gedeeltelijke) liquidatie de maandelijkse leasesom te kunnen blijven voldoen.
1.15 De beurskoers van het Labouchere AEX Plus Certificaat bedroeg op 1 augustus 2000 € 691 en op 10 mei 2004 € 389. Y c.s hebben tijdens hun pleidooi aangegeven voornemens te zijn om na afloop van de eerste 60 maanden (in augustus 2005) de overeenkomst van aandelenlease te beëindigen mits hun financiële positie het tegen die tijd mogelijk maakt dat de resterende kredietsom kan worden voldaan. Dit wordt in belangrijke mate bepaald door de verdere ontwikkeling van de waarde van het Labouchere AEX Plus Certificaat. Y c.s. hebben in hun pleitnota berekend dat zij verwachten dat zij bij tussentijdse beëindiging per 20 juni 2004 ongeveer € 32.960 aan Dexia verschuldigd zijn, afgezien van de verschuldigde boete. Als de helft van de verschuldigde maandbedragen tot 1 augustus 2005 daarbij worden geteld in verband met de verschuldigde boete, komen Y c.s. op een aan Dexia te betalen bedrag van € 39.009.
Het geschil
2.1 Y c.s. vorderen - verkort weergegeven - dat Spaar Select en Spaar Select Rhenen hoofdelijk worden veroordeeld:
a) om ervoor zorg te dragen dat Y c.s. worden ontslagen uit hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van aandelenlease door aan Dexia te betalen alle kosten en schulden die voortvloeien uit een tussentijdse beëindiging van de overeenkomst van aandelenlease, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 226.890,11 (ƒ 500.000);
b) tot betaling aan Y c.s. van alle bedragen die Y c.s. aan Dexia terzake van rente en aflossing nog dienen te vergoeden uit hoofde van de overeenkomst van aandelenlease, nadat het effectendepot dat door Y c.s. is gestort is leeggelopen, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nog te betalen rente en kosten vanaf de dag dat deze bedragen betaald zijn aan Dexia;
c) tot betaling aan Y c.s. van een zodanig bedrag als ten tijde van betaling nodig is om Y c.s. - na verkoop van eventueel in het effectendepot aanwezige aandelen - in het bezit te brengen van het door hen gestorte bedrag van € 90.756,04 (ƒ 200.000), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van betaling, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding;
d) tot betaling aan Y c.s. van de buitengerechtelijke kosten (vermeerderd met wettelijke rente); en,
e) tot betaling aan Y c.s van de kosten rechtens.
2.2 Y c.s. hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat zij door Spaar Select c.s. ondeugdelijk zijn geadviseerd. De constructie van het beleggen in het Global Fund en het leasen van het Labouchere AEX Plus Certificaat is door Spaar Select c.s als één samengesteld product aan Y c.s gepresenteerd en geadviseerd. Spaar Select c.s. hebben Y c.s. niet duidelijk geïnformeerd over het karakter van deze depotconstructie, in het bijzonder niet over de belangrijkste rechten en verplichtingen die Y c.s op zich namen. Spaar Select c.s. hebben Y c.s. niet gewaarschuwd voor de risico's verbonden aan de depotconstructie.
Zo was hen door het veelvuldige gebruik van de bewoordingen 'sparen' en 'voorschieten' niet duidelijk dat sprake was van een risicovolle belegging op basis van geleend geld.
Voorts was de duur van de overeenkomst van aandelenlease niet in overeenstemming met de uitdrukkelijke wens van Y c.s. om zich niet te binden voor een langere termijn dan 5 jaar. Y c.s. hadden expliciet navraag gedaan of daarmee rekening was gehouden in het Plan en hen was mondeling bevestigd dat zij na de eerste 5 jaar zonder enige verplichting konden besluiten te stoppen.
2.3 Verder stellen Y c.s. dat hen door Spaar Select c.s is voorgehouden dat de waarde van hun beleggingen gegarandeerd was. In het Plan van 23 juni 2000 staat tot tweemaal toe dat 'het beleggingsdepot niet leegloopt'. Y c.s. leefden door deze onjuiste voorstelling van zaken in de veronderstelling dat de waarde van de door hen geïnvesteerde spaargelden gewaarborgd was.
2.4 Y c.s. achten zowel Spaar Select als Spaar Select Rhenen hoofdelijk aansprakelijk voor de door hen geleden schade. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid vloeit voort uit het feit dat aan Y c.s niet duidelijk was dat sprake was van meerdere rechtspersonen met de handelsnaam "Spaar Select" en het feit dat hen nimmer is medegedeeld dat zij werden geadviseerd door een specifieke rechtspersoon met de handelsnaam 'Spaar Select'.
Zowel de medewerker van het call-center die Y c.s. benaderde als de medewerker die hen het bezoek aan huis bracht en het Plan opstelde, presenteerden zich in al hun uitlatingen namens 'Spaar Select' en dus zonder nadere aanduiding. Y c.s. hebben in dit verband ook aangevoerd dat Spaar Select als franchisegever in belangrijke mate de werkwijze van Spaar Select Rhenen bepaalde.
2.5 Spaar Select c.s hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
2.6 Tijdens het pleidooi hebben Spaar Select c.s een beroep gedaan op de exceptio plurium litis consortium nu Y c.s niet ook Dexia hebben gedagvaard.
Spaar Select c.s. hebben daartoe aangevoerd dat de ter beoordeling voorgelegde rechtsverhouding tussen partijen zozeer samenhangt met de niet ter beoordeling voorgelegde rechtsverhouding tussen Y c.s en Dexia dat, gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, een gelijktijdige en gezamenlijke beoordeling zowel uit procesrechtelijk als uit materieelrechtelijk oogpunt wenselijk en zelfs nodig is.
Spaar Select c.s. hebben daarbij gewezen op het feit dat niet Spaar Select c.s. maar Dexia contractspartij is van Y c.s. en dat de vordering tot beëindiging van de overeenkomst van aandelenlease veronderstelt dat duidelijk is hoe en wanneer deze beëindiging zal plaatsvinden. Het had derhalve voor de hand gelegen dat Y c.s in rechte een vernietigings- of een ontbindingsactie zouden instellen jegens Dexia. Y c.s. hebben dat echter niet gedaan.
Daarnaast voeren Spaar Select c.s. aan dat niet op Spaar Select c.s maar op Dexia de wettelijke verplichting rustte om Y c.s. adequaat voor te lichten en te adviseren. Van Y c.s. mag derhalve verlangd worden dat zij eveneens Dexia hadden gedagvaard. Y c.s. dienen daarom niet-ontvankelijk verklaard te worden, aldus Spaar Select c.s.
Y c.s. hebben hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.
2.7 Spaar Select c.s betwisten hoofdelijk aansprakelijk te zijn. Spaar Select en Spaar Select Rhenen zijn van elkaar te onderscheiden vennootschappen die een franchiseovereenkomst zijn aangegaan. Spaar Select houdt geen aandelen in Spaar Select Rhenen en is niet de bestuurder van Spaar Select Rhenen.
De personen waarmee Y c.s contact hebben gehad zijn allen medewerkers van Spaar Select Rhenen en hebben een dienstverband met Spaar Select Rhenen. Spaar Select had geen contact met Y c.s en dus ook geen bemoeienis met het Plan.
2.8 Spaar Select c.s betwisten voorts Y c.s geadviseerd te hebben en betwisten eveneens dat tussen hen een overeenkomst tot opdracht dan wel enig andere overeenkomst tot stand is gekomen. Spaar Select c.s. hebben zich tot niets jegens Y c.s verplicht en Y c.s. hebben aan Spaar Select c.s ook geen vergoeding voor hun werkzaamheden betaald. Het ontbreken van een vergoeding staat aan het aannemen van een overeenkomst van opdracht of een overeenkomst tot bemiddeling in de weg.
Spaar Select c.s. zijn wel een overeenkomst met Dexia aangegaan en hebben in het kader van die overeenkomst cliënten ten behoeve van Dexia geacquireerd. De contacten met Y c.s hebben bestaan uit het geven van voorlichting en het in algemene bewoordingen aanprijzen van de producten van Dexia. Dit aanprijzen mag niet worden beschouwd als het geven van een advies.
Bovendien geldt als voorwaarde om als cliëntenremisier vrijgesteld te zijn van de vergunningsplicht ingevolge artikel 7 Wte, dat geen adviezen verstrekt mogen worden.
2.9 Spaar Select c.s hebben aangevoerd dat indien wel een overeenkomst tussen hen en Y c.s tot stand zou zijn gekomen, zij niet toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen.
In het bijzonder hebben Spaar Select c.s erop gewezen dat de verantwoordelijkheid voor de depotconstructie op Dexia rust en niet op Spaar Select c.s als cliënten-remisier. Zo rust op Dexia en niet op Spaar Select c.s een waarschuwingsplicht. Spaar Select c.s mochten erop vertrouwen dat Dexia als effecteninstelling jegens Y c.s de wettelijk voorgeschreven zorgplicht zou naleven en hen zou adviseren. Het kan Spaar Select c.s niet worden toegerekend indien zou blijken dat Dexia de op haar rustende zorgplicht niet zou hebben nageleefd.
2.10 Spaar Select c.s betwisten verder dat Y c.s niet adequaat door hen zouden zijn voorgelicht omtrent de risico's van de depotconstructie. Uit de overeenkomst van aandelenlease blijkt uitdrukkelijk dat sprake is van een geldlening. In de overeenkomst staat de geleende hoofdsom en het verschuldigde rentepercentage als zodanig vermeld. Ook heeft de medewerker van Spaar Select Rhenen tijdens zijn bezoek aan huis het Plan nader toegelicht aan Y c.s. Daarbij is aan de orde geweest dat het ging om beleggen met geleend geld. Dat aan beleggen met geleend geld risico's verbonden zijn, is een feit van algemene bekendheid.
Y c.s zijn bovendien ruimschoots in de gelegenheid gesteld door Spaar Select c.s. om nadere vragen te stellen indien een en ander aan hen niet voldoende duidelijk zou zijn geweest. Y c.s hebben zulks niet gedaan en hebben daarmee verzuimd om te voldoen aan de op hen rustende 'doorvraagplicht'.
2.11 Spaar Select c.s stellen voldaan te hebben aan de op hen als cliëntenremisier rustende zorgplicht, voor zover deze voorvloeit uit artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte juncto artikel 43 lid 6 Nadere Regeling Gedragstoezicht Effectenverkeer 2002.
2.12 Voor zover rechtens vastgesteld zou worden dat Spaar Select c.s wel Y c.s geadviseerd zouden hebben en dat Spaar Select c.s. jegens Y c.s. schadeplichtig zijn, dient hun schadeplicht op de voet van artikel 6:109 BW te worden gematigd. Spaar Select c.s. voeren hiertoe aan dat lange tijd onduidelijkheid heeft bestaan omtrent de vraag wat onder de toepasselijke regels van het effectenrecht aan cliëntenremisiers toegestaan zou zijn, in het bijzonder omtrent de vraag welke handelingen als adviseren beschouwd moeten worden. Deze onduidelijkheid is niet aan Spaar Select c.s te wijten of aan Spaar Select c.s. toe te rekenen.
2.13 Ten slotte doen Spaar Select c.s een beroep op eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW. Spaar Select c.s. voeren daartoe aan dat Y c.s. geen schadebeperkende maatregelen hebben genomen en niet getracht hebben om de depotconstructie te beëindigen. Daarnaast stellen Spaar Select c.s. zich op het standpunt dat Y c.s een hoog opleidingsniveau hebben en over relevante kennis en ervaring beschikken ten aanzien van het beleggen in effecten.
De beoordeling van het geschil
3.1 De rechtbank verwerpt het beroep van Spaar Select c.s. op de exceptio plurium litis consortium en verklaart Y c.s. ontvankelijk in hun vordering(en).
Van ondeelbare rechtsverhoudingen of van rechtsverhoudingen die in een zodanig verband staan dat het wenselijk of zelfs nodig is dat ook Dexia wordt gedagvaard, is geen sprake.
De rechtbank overweegt daartoe - zoals hierna zal worden vastgesteld - dat tussen Y c.s. en Spaar Select c.s weldegelijk een overeenkomst tot stand is gekomen. De prestaties die Dexia jegens Y c.s verschuldigd is en de prestaties die Spaar Select c.s jegens Y c.s verschuldigd zijn vloeien voort uit verschillende overeenkomsten en zijn verschillend van aard.
Beide rechtsverhoudingen zijn derhalve niet zodanig onlosmakelijk met elkaar verbonden dat Y c.s ook Dexia hadden moeten dagvaarden.
Ten overvloede overweegt de rechtbank nog als volgt. In deze procedure kan niet worden vastgesteld of Dexia haar zorgplicht of enig andere jegens Y c.s. in acht te nemen rechtsnorm heeft geschonden. Dit is echter in het kader van deze procedure niet relevant omdat zelfs indien zou komen vast te staan dat Dexia haar zorgplicht of enig andere rechtsnorm jegens Y c.s. geschonden zou hebben als gevolg waarvan de door Y c.s. geleden beleggingsschade (mede) is ontstaan, dan sprake zou zijn van alternatieve causaliteit als bedoeld in artikel 6:99 BW. De vaststelling dat sprake is van alternatieve causaliteit – hetgeen in deze procedure niet mogelijk is – kan Spaar Select c.s. derhalve niet als verweer baten.
3.2 De rechtbank is van oordeel dat tussen Y c.s en Spaar Select Rhenen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. De overeenkomst is tot stand gekomen op initiatief van Spaar Select Rhenen die Y c.s. heeft benaderd met het verzoek hen te mogen adviseren. Y c.s hebben dit geaccepteerd.
De aldus tot stand gekomen overeenkomst hield in dat Spaar Select Rhenen de verplichting om zich nam om Y c.s. te adviseren en om te bemiddelen bij de uiteindelijk tussen Y c.s en Dexia tot stand gekomen overeenkomst(en). Het door Spaar Select Rhenen verstrekte advies is vastgelegd in het door Spaar Select Rhenen opgestelde Plan.
Het feit dat Spaar Select Rhenen daarvoor geen vergoeding van Y c.s. ontving doet daaraan niet af. Het bepaalde in artikel 7:400 lid 2 BW brengt met zich dat, in afwijking van het bepaalde in artikel 7:405 lid 1 BW, uit de wet, inhoud of aard van de overeenkomst van opdracht danwel uit de gewoonte kan voortvloeien dat de opdrachtgever geen vergoeding aan opdrachtnemer verschuldigd is. In de financiële sector is het de gewoonte dat de tussenpersoon die bemiddelt bij de totstandkoming van een overeenkomst, geen loon van zijn opdrachtgever ontvangt doch wel van de dienstverlener waarmee de overeenkomst tot stand komt.
3.3 Hoewel het op zichzelf juist is dat de voorwaarden die artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte aan cliëntenremisiers stelt, met zich brengen dat een cliëntenremisier niet zonder een daartoe strekkende vergunning adviesdiensten mag verstrekken, stelt de rechtbank vast dat Spaar Select Rhenen weldegelijk Y c.s. heeft geadviseerd. Het feit dat aan de hiervoor bedoelde vrijstelling de voorwaarde wordt verbonden dat geen adviezen door cliëntenremisiers verstrekt mogen worden, betekent niet dat zonder meer aangenomen moet worden dat Spaar Select Rhenen ook daadwerkelijk geen adviezen heeft verstrekt.
Spaar Select Rhenen heeft op eigen initiatief - en in concrete bewoordingen met specifieke aanbevelingen - een door haarzelf geadviseerde depotconstructie onder de aandacht van Y c.s. gebracht. In een door Spaar Select Rhenen opgesteld Persoonlijk Financieel Plan heeft Spaar Select Rhenen Y c.s geadviseerd deze depotconstructie aan te gaan. Van het uitsluitend aanbrengen van cliënten aan een vergunninghoudende effecteninstelling - zoals artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte voorschrijft - is geen sprake geweest. Spaar Select Rhenen heeft een concrete aanbeveling gedaan over individuele producten en effecten, hetgeen door Y c.s. als een advies is opgevat en ook mocht worden.
3.4 Tussen Spaar Select en Y c.s. is geen overeenkomst tot stand gekomen. Spaar Select heeft onweersproken gesteld dat Y c.s. benaderd zijn door het call-center van Spaar Select Rhenen en dat de medewerkers die met Y c.s contact hebben gehad, in dienst waren of zijn van Spaar Select Rhenen. Het enkele feit dat Spaar Select en Spaar Select Rhenen krachtens een daartoe gesloten franchiseovereenkomst onder dezelfde handelsnaam opereren, brengt nog niet mee dat Spaar Select als franchisegever hoofdelijk aansprakelijk is jegens Y c.s. voor de gedragingen en handelingen van Spaar Select Rhenen. De omstandigheid dat Spaar Select de werkwijze van Spaar Select Rhenen voor een belangrijk deel bepaalde, maakt dat niet anders. Dat is onvoldoende grond voor hoofdelijke aansprakelijkheid.
De rechtbank zal derhalve de vorderingen van Y c.s. afwijzen voor zover deze zich richten tegen Spaar Select.
3.5 De rechtbank is verder van oordeel dat Spaar Select Rhenen te kort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de met Y c.s gesloten overeenkomst. Spaar Select Rhenen heeft Y c.s. onvoldoende adequaat geïnformeerd en heeft Y c.s. niet geadviseerd zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon verwacht mag worden. De rechtbank overweegt hieromtrent het navolgende.
3.6 Spaar Select Rhenen heeft verzuimd om Y c.s. voldoende adequaat te informeren en te waarschuwen voor de risico's verbonden aan het beleggen in effecten, de risico's verbonden aan het beleggen in effecten met geleend geld en in het bijzonder omtrent de risico's verbonden aan de door Spaar Select Rhenen geadviseerde depotconstructie. Spaar Select Rhenen heeft Y c.s. noch geïnformeerd omtrent de belangrijkste rechten en verplichtingen verbonden aan het investeren in het Global Fund en het investeren in het beursgenoteerde Labouchere AEX Plus Certificaat, noch Y c.s. erop gewezen dat van zowel het Global Fund als het Labouchere AEX Plus Certificaat een prospectus kosteloos opgevraagd kon worden.
3.7 Spaar Select Rhenen heeft Y c.s. daarnaast een onjuiste voorstelling van zaken gegeven omtrent de risico's verbonden aan de belegging in het Global Fund. Spaar Select Rhenen heeft tot twee maal toe in het Plan aangegeven dat het depot 'niet zou leeg lopen' op grond waarvan Y c.s. erop hebben vertrouwd en erop mochten vertrouwen dat dit depot niet in waarde zou verminderen. Ook naar aanleiding van door Y c.s. gestelde vragen heeft Spaar Select Rhenen Y c.s. niet erop gewezen dat de waarde van het depot (zijnde de investering in het Global Fund) niet gegarandeerd was dan wel dat de waarde zou kunnen dalen.
3.8 Spaar Select Rhenen heeft Y c.s. niet of niet voldoende geïnformeerd en gewaarschuwd voor het feit dat de depotconstructie betekent dat de investeringen in het Global Fund en het Labouchere AEX Plus Certicaat ten minste een bepaald minimum rendement dienen te genereren om ervoor te zorgen dat de depotconstructie in zijn geheel een netto rendement oplevert. Immers, het rendement op de beleggingen in effecten dient de kosten van periodieke liquidatie en de rentekosten te overtreffen om een netto rendement voor Y c.s. op te kunnen leveren. Daarbij is van belang dat de renteverplichtingen van Y c.s. uit hoofde van de overeenkomst van aandelenlease maandelijks 0.96% bedroegen (jaarlijks ongeveer 11,5%).
3.9 Spaar Select Rhenen heeft Y c.s. voorts niet adequaat geadviseerd door hen een financieel (samengesteld) product aan te bevelen dat onvoldoende aansloot bij hun behoefte.
De depotconstructie voorzag onder meer in het aangaan van een effectenlease-overeenkomst voor de duur van 20 jaar, hetgeen gelet op de leeftijd van Y c.s. (zij zijn geboren in 1937 en 1933) te lang is om redelijkerwijs er van uit te mogen gaan dat Y c.s nog enig profijt zouden kunnen hebben van een eventueel rendement aan het eind van de looptijd van deze overeenkomst. Dit geldt temeer nu Y c.s. onweersproken hebben gesteld dat zij als beleggingsdoelstelling hadden een veilige belegging voor 5 jaar van hun spaargeld ten behoeve van hun oude dag, waarbij fiscale nadelen werden voorkomen. Y c.s. hebben deze doelstelling ook aan de adviseur van Spaar Select Rhenen meegedeeld.
De depotconstructie sluit voorts onvoldoende aan op de behoefte van Y c.s. nu zij onweersproken hebben gesteld dat zij Spaar Select Rhenen uitdrukkelijk hadden laten weten zich niet te willen binden voor een langere termijn dan 5 jaar, terwijl de overeenkomst van aandelenlease een duur kent van 20 jaar. Daarbij komt dat Spaar Select Rhenen Y c.s. niet heeft gewaarschuwd voor het feit dat de overeenkomst van aandelenlease weliswaar na 5 jaar tussentijds zonder boete beëindigd kon worden maar dat deze tussentijdse beëindiging wel de verplichting met zich brengt om de eventuele restantschuld af te lossen.
3.10 Evenmin heeft Spaar Select Rhenen navraag gedaan of Y c.s. bij tegenvallende beleggingsresultaten in staat zouden zijn om te voldoen aan hun verplichting om maandelijks de lease-som te betalen en of zij in staat zouden zijn om bij (tussentijdse) beëindiging een eventuele restantschuld af te lossen. Het had op de weg gelegen van Spaar Select Rhenen om zulks te doen - althans Y c.s. adequaat hiervoor te waarschuwen - nu Spaar Select Rhenen wist dat de spaargelden van Y c.s. belegd werden in het Global Fund zonder dat aan Spaar Select Rhenen bekend was of Y c.s. over andere (eigen) middelen beschikten.
3.11 De rechtbank verwerpt het verweer van Spaar Select Rhenen dat zij erop mocht vertrouwen dat Dexia uit hoofde van toepasselijke effectenregelgeving, in het bijzonder de Wte, Y c.s. adequaat zou informeren en waarschuwen. Tussen Spaar Select Rhenen en Y c.s. is een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen waaruit voor Spaar Select Rhenen als adviseur zelfstandige verplichtingen zijn voortgevloeid. Het feit dat op een derde verplichtingen rusten die ingeval van naleving door deze derde mogelijkerwijs tot gevolg zouden hebben dat Y c.s. correct geïnformeerd en gewaarschuwd zouden zijn, ontslaat Spaar Select Rhenen niet van haar eigen verplichtingen waaronder de verplichting om als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur op te treden.
3.12 De rechtbank is op grond van de hiervoor uiteengezette overwegingen van oordeel dat Spaar Select Rhenen niet heeft voldaan aan hetgeen Y c.s. van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mochten verlangen en daarmee in strijd heeft gehandeld met de norm van goed opdrachtnemerschap zoals neergelegd in artikel 7:401 BW alsmede de norm neergelegd in artikel 25 lid 1 Nadere Regeling Gedragstoezicht Effectenverkeer 2002.
3.13 Y c.s. hebben gesteld - en zulks is door Spaar Select Rhenen niet weersproken - dat indien zij wel adequaat geïnformeerd en geadviseerd waren, zij geen gebruik hadden gemaakt van de geadviseerde depotconstructie maar hun spaargelden op een andere, minder risicovolle wijze, belegd zouden hebben. De schade die Y c.s. op dit moment lijden staat derhalve in zodanig verband met het tekortschieten van Spaar Select Rhenen dat deze schade - mede gelet op de aard van de aansprakelijkheid - aan Spaar Select Rhenen mag worden toegerekend. De causaliteit tussen de verwijtbare gedragingen van Spaar Select Rhenen en de ontstane beleggingsschade staat daarmee vast.
3.14 De rechtbank overweegt het volgende omtrent het verweer van Spaar Select Rhenen inhoudende dat Y c.s. schadebeperkende maatregelen hadden moeten nemen.
Dit verweer staat op gespannen voet met het door Spaar Select Rhenen aan Y c.s. gegeven advies om gedurende de eerste periode van de looptijd van de depotconstructie geen acht te slaan op de waardeontwikkeling van de beleggingen alsmede met het ter zitting gevoerde verweer dat eerst aan het eind van de looptijd van de overeenkomst van aandelenlease bezien kan worden of sprake is van enige schade. Aan Y c.s. kan niet worden tegengeworpen dat de volledige looptijd van de overeenkomst van aandelenlease afgewacht dient te worden om te bezien of op dat moment (nog) sprake is van schade. De rechtbank overweegt daartoe dat de waarde van de beleggingen in het Global Fund nagenoeg tot nihil is gereduceerd (zodat een waardestijging niet meer goed mogelijk is) en dat Spaar Select Rhenen aan Y c.s. heeft voorgehouden dat de depotconstructie na 5 jaar beëindigd kon worden. Ook de leeftijd van Y c.s. verzet zich hiertegen. Voorts geldt dat op Y c.s. niet de verplichting rust om bij een eventueel verlies de overeenkomst van aandelenlease te continueren, althans om deze niet tussentijds te beëindigen.
Evenmin kan aan Y c.s. worden tegengeworpen dat zij hadden kunnen besluiten om hun beleggingen in het Global Fund te liquideren om de opbrengst vervolgens op een andere wijze te investeren, bijvoorbeeld in een rentedragend spaardeposito, nu Spaar Select Rhenen Y c.s. heeft voorgehouden dat de waarde van deze belegging gewaarborgd was. Y c.s. hebben nog tijdens het pleidooi aangevoerd – hetgeen door Spaar Select c.s. is betwist – dat hen zelfs was voorgehouden dat liquidatie niet tot de mogelijkheden behoorde.
Daarbij komt dat Spaar Select Rhenen Y c.s. nimmer heeft geadviseerd schadebeperkende maatregelen te nemen.
Ten slotte overweegt de rechtbank dat het beëindigen van de overeenkomst van aandelenlease gedurende de eerste 60 maanden van de looptijd niet mogelijk is zonder een aanzienlijke boete verschuldigd te worden aan Dexia. In de overeenkomst van aandelenlease is overeengekomen dat bij tussentijdse beëindiging binnen zestig maanden, een boete verschuldigd zal zijn die gelijk is aan de helft van de nog te verstrijken maandtermijnen (tot en met de zestigste maand).
De rechtbank is op grond van al deze omstandigheden van oordeel dat voor zover op Y c.s. een verplichting zou rusten om schadebeperkende maatregelen te nemen, zulks pas moet worden aangenomen op het moment waarop de overeenkomst van aandelenlease zonder boete (tussentijds) beëindigd kan worden (dus in augustus 2005).
3.15 Spaar Select Rhenen is derhalve gehouden om aan Y c.s. de schade te vergoeden die Y c.s. lijden op het moment dat van Y c.s. verlangd mag worden de overeenkomst van aandelenlease te beëindigen, te weten na afloop van de eerste 60 maanden. Y c.s. zijn derhalve jegens Spaar Select Rhenen c.s. verplicht om schadebeperkende maatregelen te nemen door na zestig maanden de overeenkomst van aandelenlease te beëindigen. Mochten Y c.s. niet alsdan tot beëindiging overgaan, dan komt zulks voor hun eigen rekening en risico.
3.16 Spaar Select Rhenen heeft een beroep gedaan op het feit dat bepaalde feiten en omstandigheden aan Y c.s zijn toe te rekenen, zodat Y c.s. eigen schuld hebben aan de geleden schade in de zin van artikel 6:101 BW.
Spaar Select Rhenen voert daartoe allereerst aan dat Y c.s. beschikken over een bepaalde deskundigheid. Dit verweer treft geen doel nu niet gebleken is dat Y c.s. over relevante deskundigheid beschikken ten aanzien van het beleggen in effecten. Op het moment van het aangaan van de depotconstructie beschikten Y c.s. niet over enige kennis en ervaring met het beleggen in effecten. Ook het feit dat Y c.s. een hogere opleiding hebben genoten is in de omstandigheden van dit geval geen omstandigheid die aanleiding geeft een deel van de geleden schade voor hun rekening te laten.
Wel is de rechtbank van oordeel dat op Y c.s. een eigen verantwoordelijkheid rustte die onder meer inhield dat Y c.s. zich dienden te verdiepen in de ter hand gestelde documentatie alsmede in de door hen zelf ondertekende overeenkomsten. Eveneens dienden Y c.s. navraag te doen over het gelezene voor zover dit voor hen onduidelijkheden zou bevatten.
Uit de ter hand gestelde documentatie en de ondertekende overeenkomsten had het aan Y c.s. duidelijk moeten zijn dat de depotconstructie inhield dat belegd werd in effecten op basis van geleend geld. Y c.s. hadden zich ervan bewust dienen te zijn dat het niet ging om een spaarproduct en dat de voorgenomen beleggingen niet zonder enige risico zouden zijn.
Daartegenover staat dat Y c.s wel enige navraag hebben gedaan omtrent enkele aspecten doch niet geheel correct door Spaar Select Rhenen daarover zijn geadviseerd.
3.17 De rechtbank is op grond van voorgaande overwegingen van oordeel dat de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, dient te worden vastgesteld op 75% bij Spaar Select Rhenen en 25% bij Y c.s. De billijkheid vereist in dit geval geen andere verdeling, zodat 75% van de door Y c.s. te lijden schade door Spaar Select Rhenen vergoed dient te worden.
3.18 De rechtbank acht geen gronden aanwezig om de schadeplicht van Spaar Select Rhenen op de voet van artikel 6:109 BW te matigen, zoals zij bepleit. Spaar Select Rhenen heeft daartoe onder meer aangevoerd dat schuld aan de ontstane schade aan haar zijde zou ontbreken en dat de onduidelijkheid omtrent de op cliëntenremisiers toepasselijke effectenregelgeving haar niet mag worden toegerekend. Voor zover het verweer van Spaar Select Rhenen aldus uitgelegd moet worden dat uit de Wte niet duidelijk blijkt onder welke omstandigheden sprake is van een 'advies' en dat deze onduidelijkheid niet in haar nadeel uitgelegd mag worden, oordeelt de rechtbank dat de hiervoor omschreven handelwijze - waaronder het uitbrengen van het Plan - niet anders gekwalificeerd kan worden dan het verstrekken van een advies. Voor zover Spaar Select Rhenen van mening is dat de op haar toepasselijke regelgeving onduidelijkheden bevat, had het op haar weg gelegen om bij de daartoe bevoegde toezichthouder - in casu de stichting Autoriteit Financiële Markten - navraag te doen ten einde duidelijkheid te verkrijgen. Het is immers de verantwoordelijkheid van Spaar Select Rhenen zelf om duidelijkheid te verkrijgen omtrent haar eigen rechtspositie als cliëntenremisier. Niet gesteld of gebleken is dat Spaar Select Rhenen een dergelijke navraag heeft gedaan.
Ten slotte overweegt de rechtbank dat Spaar Select Rhenen niet heeft aangevoerd dat de hoogte van de eventueel te betalen schade de hoogte van een uitkering uit hoofde van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering of enige andere relevante verzekering zal overtreffen, zodat ook hier geen gronden zijn om tot een matiging van de verschuldigde schadevergoeding over te gaan.
3.19 Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van Y c.s. voor een belangrijk deel toewijsbaar zijn, namelijk voor 75%. Aangezien thans nog niet precies is vast te stellen hoe hoog de schade zal zijn, zullen geen concrete bedragen kunnen worden toegewezen, maar zal de zaak in zoverre worden verwezen naar de schadestaatprocedure. De rechtbank zal echter wel zo precies mogelijk formuleren waaruit de te vergoeden schade bestaat, zodat partijen in beginsel in staat moeten worden geacht om te zijner tijd, als de schade precies duidelijk is, zelf uit te rekenen wat er door Spaar Select Rhenen moet worden betaald. De schadestaatprocedure is dan wellicht niet nodig. Nu geen concrete bedragen kunnen worden toegewezen, kan de gevorderde dwangsom thans niet worden toegewezen. De rechtbank zal voorts het dictum aanpassen aan het oordeel in r.o. 3.15 dat Y c.s. de overeenkomst na afloop van de eerste 60 maanden looptijd dienen te beëindigen.
De gevorderde wettelijke rente over het gestorte bedrag van ƒ 200.000 (€ 90.756,04) vanaf “de data van betaling” zal worden afgewezen, nu Y c.s. niet de toezegging hebben gekregen dat dit bedrag rente zou kweken. De wettelijke rente is wel toewijsbaar vanaf de dag waarop de overeenkomst met Dexia wordt beëindigd, danwel – indien zulks zich eerder voordoet – vanaf de datum waarop de beleggingen in het Labouchere Global Aandelenfonds N.V. nihil zijn. Immers, op dat moment staat vast hoe hoog de schade is. Een schadestaatprocedure is op dat moment overbodig.
3.20 Voor de gevorderde buitengerechtelijke kosten is onvoldoende gesteld of gebleken, zodat de vordering in zoverre zal worden afgewezen.
3.21 Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Spaar Select Rhenen in de kosten van het geding worden veroordeeld.
In de zaak van Y c.s. tegen Spaar Select zijn Y c.s. de in het ongelijk gestelde partijen, zodat zij in de proceskosten van Spaar Select moeten worden veroordeeld. Het door Spaar Select gevoerde verweer wijkt echter slechts op enkele ondergeschikte punten af van het verweer van Spaar Select Rhenen. Derhalve ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten aan de zijde van Spaar Select op nihil te waarderen.
De beslissing
De rechtbank:
In de zaak tegen Spaar Select:
- wijst de vorderingen van Y c.s. jegens Spaar Select af;
- veroordeelt Y c.s. in de kosten van deze procedure; deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van Spaar Select gevallen, bepaald op nihil.
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
In de zaak tegen Spaar Select Rhenen:
- veroordeelt Spaar Select Rhenen tot vergoeding aan Y c.s. van 75% van de door Y c.s. te lijden schade, nader op te maken bij staat, bestaande uit 75% van alle kosten en schulden die Y c.s. aan Dexia verschuldigd zijn, indien en op het moment dat Y c.s. de overeenkomst tot aandelenlease die zij met Dexia zijn aangegaan, direct beëindigen na ommekeer van de eerste 60 maanden van de looptijd van deze overeenkomst;
- veroordeelt Spaar Select Rhenen tot vergoeding aan Y c.s. van 75% van de door Y c.s. aan Dexia te betalen bedragen aan rente en aflossing die Y c.s. aan Dexia verschuldigd zijn uit hoofde van de met Dexia aangegane overeenkomst van aandelenlease, voor zover deze bedragen niet door Y c.s. betaald kunnen worden middels liquidatie van hun beleggingen in het Labouchere Global Aandelenfonds N.V. doch uitsluitend voor de duur van de eerste 60 maanden van de looptijd van deze overeenkomst van aandelenlease, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van betaling en nader op te maken bij staat;
- veroordeelt Spaar Select Rhenen tot vergoeding aan Y c.s. van 75% van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de waarde van de beleggingen van Y c.s. in het Labouchere Global Aandelenfonds N.V. en het initieel door Y c.s. gestorte bedrag van € 90.756,04, zoals dat verschil is op het moment dat de eerste zestig maanden van de door Y c.s. met Dexia gesloten overeenkomst van aandelenlease zijn verlopen of zoveel eerder indien de waarde nihil is, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de beëindiging van de overeenkomst danwel – indien zulks zich eerder voordoet – vanaf de datum waarop de beleggingen in het Labouchere Global Aandelen Fonds N.V. nihil zijn, en zonodig nader op te maken bij staat;
- veroordeelt Spaar Select Rhenen in de proceskosten van Y c.s.; deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van Y c.s. gevallen, bepaald op € 1.873,20 (€ 313,20 wegens verschotten en € 1.560,00 wegens salaris procureur).
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.M. Smit, mr. O. Nijhuis en mr F.M.A. ’t Hart, en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2004.
De griffier: De voorzitter: