Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 116932 / KG ZA 04-534
Datum vonnis: 27 augustus 2004
Vonnis
in kort geding
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TELE2 (NETHERLANDS) B.V.,
statutair gevestigd te Oude Meer, kantoorhoudende te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
procureur mr. F.P. Lomans,
advocaat mr. S.M. Kaak te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN TELECOM B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. J.P. Hustinx te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als Tele2 en KPN.
1. Het verloop van de procedure
Tele2 heeft KPN ter zitting in kort geding doen dagvaarden.
Ter zitting heeft Tele2 haar vordering als weergegeven in de dagvaarding gewijzigd, in die zin dat het gevorderde onder I. van het petitum alleen betrekking heeft op de openbaarmaking van de websitepagina van Tele2 (productie 3 van de zijde van Tele2) en de zinsnede “of reclame-uitingen die in essentie niet verschillen van Prijsgarantie II” komt te vervallen.
KPN heeft zich niet tegen de eiswijziging verzet en heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.
KPN heeft een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld, welke zij ter zitting naar aanleiding van de eiswijziging van Tele2 eveneens heeft gewijzigd.
De advocaten van partijen hebben de zaak bepleit, overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities.
Daarbij zijn over en weer producties in het geding gebracht.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1 KPN en Tele2 zijn beide aanbieders van telefoniediensten aan het publiek op de markt van de vaste telefonie. Tele2 maakt daarbij gebruik van de telefoonlijnen van KPN.
2.2 KPN kent als standaardabonnement het BelBasistarief. Het BelBasisabonnement biedt de abonnees tevens de mogelijkheid gratis maximaal tien binnenlandse voordeelnummers op te geven, waaronder maximaal één mobiele aansluiting, en drie internationale voordeelnummers. Voor deze voordeelnummers geldt een lager tarief ten opzichte van het BelBasistarief: 10% korting op telefoonverkeer binnen de regio en één mobiel nummer, 20% korting op telefoonverkeer buiten de regio en 30% korting op internationaal telefoonverkeer.
2.3 Tele2 kent als standaardproduct het Preselecttarief, waarbij door een eenmalige instelling een toegangsnummer voor al het uitgaande telefoonverkeer van een consument wordt geplaatst, zodat deze automatisch via Tele2 belt. Ook Tele2 biedt haar Preselectabonnees de mogelijkheid te bieden om kortingsnummers in te stellen. Het gaat om maximaal tien binnenlandse nummers, waarvan maximaal één mobiel nummer, en drie internationale nummers. Voor deze kortingsnummers geldt een lager tarief ten opzichte van het Preselecttarief: 15% korting op binnenlands telefoonverkeer, 10% korting op bellen naar een mobiel nummer en 35% korting op internationaal telefoonverkeer.
2.4 Bij vonnis van 14 juli 2004 (rolnummer KG ZA 04-434, hierna te noemen: het eerdere vonnis) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Tele2 op vordering van KPN verboden een advertentie, waarin sprake was van vergelijkende reclame tussen de telefoontarieven van Tele2 Preselect en KPN BelBasis en waarin Tele2 een prijsgarantie introduceerde, openbaar te (doen) maken. Tele2 werd tevens bevolen een kwartpaginagrote rectificatie te plaatsen in de Volkskrant, NRC Handelsblad, de Telegraaf, Algemeen Dagblad, Spits en Metro, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- per dag tot een maximum van € 1.000.000,--.
2.5 Tele2 heeft aan het eerdere vonnis gevolg gegeven en de daarin aan de orde zijnde advertentie (hierna aan te duiden als: Prijs-garantie I) niet meer geplaatst. Tevens is de bevolen rectificatie geplaatst en heeft Tele2 haar website aangepast. Tele2 heeft inmiddels spoedappel ingesteld tegen het eerdere vonnis.
2.6 Tele2 heeft een nieuwe reclame-uiting ontworpen, waarin zij de prijsgarantie heeft aangepast (productie 2 van de zijde van Tele2). In deze nieuwe reclame-uiting staat een prijsgarantie-stempelafdruk afgebeeld met in het midden in grote letters “PRIJSGARANTIE”. Het stempelafdruk bestaat uit twee ringen. In de binnenste ring staat: “Tele2 Preselect garandeert een lager tarief dan KPN BelBasis*”, in de buitenste ring staat: “Tele2 Preselect incl. Kortingsnummers garandeert een lager tarief dan KPN BelBasis incl. Voordeelnummers*”. Het sterretje verwijst naar een disclaimer met de volgende tekst: “* Tele2 garandeert particuliere Tele2 klanten met Tele2 Preselect (automatisch bellen via Tele2 naar alle bestemmingen) een lager gesprekstarief dan met KPN BelBasis. Deze prijsgarantie geldt ook wanneer het Tele2 Preselect tarief incl. Tele2 Kortingsnummers en het KPN BelBasis tarief incl. KPN Voordeelnummers met elkaar worden vergeleken, maar niet met betrekking tot andere voordeelregelingen. Internet- en informatie (09XX)-nummers zijn uitgesloten van deze garantie. Kijk voor meer informatie over tarieven en voorwaarden op www.tele2.nl en www.kpn.com “ (deze reclame-uiting - de prijsgarantiestempel met disclaimer - zal hierna worden aangeduid als Prijsgarantie II).
2.7 Tele2 heeft de hiervoor omschreven reclame-uiting verwerkt in een ontwerp voor een websitepagina (productie 3 van de zijde van Tele2), die als titel draagt: “Tele2 introduceert een Prijsgarantie! Tele2 Preselect gegarandeerd lagere gesprekstarieven dan KPN BelBasis.” Onder de prijsgarantiestempel met disclaimer (Prijsgarantie II) staat: “Tele2 garandeert u een lager gesprekstarief naar dezelfde bestemming met Tele2 Preselect in vergelijking met KPN BelBasis. Wilt u zelf de tarieven van Tele2 Preselect en KPN BelBasis vergelijken? Tele2 zet graag de tarieven voor u op een rij, klik hier voor een tariefsvergelijking.” Daaronder staat: “Nog geen klant van Tele2? Klik hier om u aan te melden voor Tele2 Preselect.” Onder aan de pagina staan de voorwaarden van de prijsgarantie vermeld: “? De garantie geldt alleen voor particuliere Tele2 klanten die gebruik maken van Tele2 Preselect voor alle bestemmingen zowel nationaal als internationaal ? De garantie geldt niet voor bellen naar inbelinternet- en informatienummers (0900/0906-nummers). Tele2 Preselect garandeert een lager gesprekstarief dan met KPN BelBasis ? Deze prijsgarantie geldt ook wanneer Tele2 Preselect in combinatie met Tele2 Kortingsnummers en KPN BelBasis in combinatie met KPN Voordeelnummers met elkaar worden vergeleken, maar niet met betrekking tot andere voordeelregelingen ? Meer informatie over de actuele Tele2 Preselect tarieven en de gesprekskosten en voorwaarden van Tele2 Kortingsnummers vindt u op onze website ? Informatie over de tarieven en voorwaarden van KPN BelBasis en KPN Voordeelnummers vindt op www.kpn.com ? Tele2 behoudt zich het recht voor de garantie op enig moment te staken ? De garantie gaat uit van de tarieven en voorwaarden van zowel KPN als Tele2 zoals die gelden op 1 juli 2004.” Op de websitepagina kan worden doorgeklikt naar de tariefoverzichten van Tele2 en KPN.
2.8 Begin augustus 2004 heeft Tele2 een afschrift van de concept-reclame-uiting Prijsgarantie II (productie 2) aan KPN toegestuurd met het verzoek om aan te geven of KPN met Tele2 van mening is dat Prijsgarantie II aan de in het eerdere vonnis genoemde bezwaren tegemoet komt.
2.9 KPN heeft laten weten bezwaar te hebben tegen Prijsgarantie II.
3. Het geschil in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
3.1 Tele2 stelt, kort en zakelijk weergegeven, dat de advertentie waarin Prijsgarantie I werd geïntroduceerd, deel uitmaakt van een nieuwe marketingstrategie van Tele2. Door het eerdere vonnis is de reclamecampagne van Tele2 rond haar nieuwe strategie stil komen te liggen. Tele2 heeft naar aanleiding van dat vonnis een nieuwe prijsgarantie ontwikkeld, die naar haar mening voldoende afstand neemt van de eerder door de voorzieningenrechter verboden advertentie. Tele2 stelt dat de aan Prijsgarantie II ten grondslag liggende tariefvergelijking volledig en niet misleidend is en dat de daarin gestelde prijsgarantie juist is en geen verkeerde verwachtingen schept. Tele2 stelt dat de websitepagina, met daarop de reclame-uiting Prijsgarantie II niet alleen toegestaan is op grond van de wettelijke bepalingen voor vergelijkende reclame, maar dat de uiting ook niet in strijd is met het eerdere vonnis.
3.2 Tele2 vordert, na wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. KPN te bevelen om vanaf de betekening van het in deze te wijzen vonnis de openbaarmaking door Tele2 van de websitepagina, met daarop Prijsgarantie II, zoals weergegeven in productie 3 van Tele2, te gedogen;
II. KPN te verbieden, vanaf de betekening van het in deze te wijze vonnis, executiemaatregelen te treffen op grond van het aan Tele2 bij het eerdere vonnis opgelegde verbod om de advertentie (naar de voorzieningenrechter begrijpt: Prijsgarantie I) openbaar te maken;
III. KPN te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 50.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat KPN het gevorderde onder I. en II. niet, of niet volledig nakomt, met een maximum van € 1.000.000,--;
IV. KPN te veroordelen in de kosten van het geding.
3.3 KPN heeft gemotiveerd verweer gevoerd. KPN is niet van mening dat openbaarmaking door Tele2 van de websitepagina, met daarop Prijsgarantie II in strijd is met het eerdere vonnis – waar het ging om een andere reclame-uiting – maar is van mening dat de openbaarmaking van Prijsgarantie II zich niet verdraagt met de overwegingen van het eerdere vonnis en daarom opnieuw onrechtmatig is jegens KPN. KPN voert aan dat Tele2 daarom geen belang heeft bij het gevorderde onder II. van het petitum. Voorts komt volgens KPN het door Tele2 onder I. gevorderde neer op een (pseudo) verklaring voor recht, hetgeen niet toewijsbaar is in kort geding. Bovendien is het gevorderde volgens KPN aan te merken als een verkapt rechtsmiddel. KPN concludeert dat Tele2 daarom niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. Ten aanzien van Prijsgarantie II voert KPN aan dat het eerdere vonnis duidelijk is ten aanzien van de vergelijking van Tele2 Preselecttarieven met KPN BelBasistarieven waarin geen Voordeelnummers zijn betrokken. Daarom is volgens KPN ook de nieuwe prijsgarantie van Tele2 in strijd met dat vonnis en misleidend en derhalve onrechtmatig jegens KPN.
3.4 Voor zover de voorzieningenrechter van oordeel is dat de vorderingen van Tele2 in conventie dienen te worden afgewezen, vordert KPN in voorwaardelijke reconventie, na wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. Tele2 te bevelen om vanaf de betekening van het in deze te wijzen vonnis de openbaarmaking van de websitepagina, met daarop Prijsgarantie II (zoals weergegeven in productie 3 van Tele2) te staken en gestaakt te houden;
II. Tele2 te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 50.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan of per overtreding, zulks ter uitsluitende keuze van KPN, dat Tele2 het gevorderde onder I. niet volledig of tijdig nakomt, met een maximum van € 1.000.000,--;
III. Tele2 te veroordelen in de kosten van het geding, de reconventie daaronder begrepen.
3.5 Tele2 heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4. De beoordeling van het geschil
in conventie
ten aanzien van de formele verweren
4.1 Het spoedeisend belang van de vordering vloeit voort uit de stellingen van Tele2 en is voldoende aannemelijk.
4.2 Ten aanzien van het verweer van KPN dat hetgeen Tele2 onder I. van het petitum vordert een (pseudo) verklaring voor recht inhoudt, overweegt de voorzieningenrechter dat de omstandigheid, dat een beslissing op een gevorderd verbod, en dus ook een gevorderd bevel om te gedogen, een voorlopig oordeel impliceert over de (on)rechtmatigheid en daarmee over de rechtstoestand van de onderhavige reclame-uiting, het gevorderde nog niet tot een verklaring voor recht maakt. Er bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen formeel bezwaar tegen de vordering onder I.
4.3 Ook het verweer van Tele2 dat er sprake is van een verkapt rechtsmiddel wordt verworpen. Het hoger beroep dat Tele2 heeft ingesteld tegen het eerdere vonnis betreft een andere reclame-uiting dan de reclame-uiting waar het in het onderhavige geding om gaat. Dat een groot deel van de stellingen van partijen met betrekking tot de nieuwe reclame-uiting ook reeds in een eerder kort geding naar voren zijn gebracht en aan het voorlopig oordeel van de voorzieningen-rechter zijn onderworpen, doet aan het voorgaande niet af.
4.4 Tele2 heeft geen belang bij het de vordering onder II., omdat KPN zich op het standpunt heeft gesteld dat openbaarmaking van de websitepagina, met daarop Prijsgarantie II geen overtreding is van het Tele2 in het eerdere vonnis opgelegde verbod en dat zij dan ook geen executiemaatregelen zal treffen. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
ten aanzien van de kern van het geschil
4.5 Hoewel de vordering van Tele2 ziet op het gedogen door KPN van de websitepagina van Tele2, overgelegd als productie 3, is de kern van het geschil de vraag of de reclame-uiting Prijsgarantie II van Tele2, overgelegd als productie 2, misleidend danwel onjuist is in de zin van art. 6:194a BW.
4.6 De voorzieningenrechter overweegt op dit punt allereerst dat de stellingen van partijen hem geen aanleiding geven om in deze zaak terug te komen op hetgeen in het eerdere vonnis is overwogen. Aldus komt het in deze zaak aan op een beoordeling van de verschillen tussen Prijsgarantie I en Prijsgarantie II.
4.7 In het eerdere vonnis ging het om één tariefvergelijking, waarbij uitsluitend de basistarieven van Tele2 Preselect en KPN BelBasis werden vergeleken. De meest in het oog springende veranderingen die Tele2 naar aanleiding van het eerdere vonnis in de nieuwe Prijsgarantie II heeft aangebracht, betreffen de prijsgarantiestempel, waarin door middel van twee ringen tot uitdrukking wordt gebracht welke tariefvergelijkingen in de prijsgarantie zijn begrepen, te weten de Tele2 Preselecttarieven met de KPN BelBasistarieven en de Tele2 Preselecttarieven inclusief Kortingsnummers met de KPN BelBasistarieven inclusief Voordeelnummers. Door Tele2 gesteld, en door KPN niet betwist, is dat díe beide vergelijkingen altijd opgaan. In dat opzicht gaan de in rechtsoverweging 4.7 van het eerdere vonnis genoemde bezwaren tegen Prijsgarantie I dan ook niet op tegen Prijsgarantie II. In tegenstelling tot Prijsgarantie I zijn in de tariefvergelijking van Prijsgarantie II de Voordeelnummers van KPN uitdrukkelijk vermeld en is voor de consument voldoende inzichtelijk gemaakt welke tarieven worden vergeleken.
4.8 De beoordeling van de vraag of de prijsgarantie ook stand houdt in een vergelijking tussen de Tele2 Preselecttarieven zonder Kortingsnummers met de KPN BelBasistarieven met Voordeelnummers is thans niet aan de orde. Uit de prijsgarantiestempel van Prijsgarantie II blijkt voldoende duidelijk op welke tariefvergelijkingen de prijsgarantie ziet, dit wederom in tegenstelling tot de tariefvergelijking in Prijsgarantie I. De in rechtsoverweging 4.7 van het eerdere vonnis verwoorde eis dat ook de Voordeelnummers van KPN in de tariefvergelijking met Tele2 Preselect dienen te worden betrokken, kwam voort uit de constatering dat voor het publiek onvoldoende duidelijk was dat de Voordeelnummers van KPN niet in de vergelijking van Prijsgarantie I betrokken waren, terwijl dat voor de tariefbepaling van KPN-abonnees wel van belang is. Aan dat bezwaar is naar het oordeel van de voorzieningenrechter door het opnemen van de tweede ring (de vergelijking tussen de Tele2 Preselecttarieven inclusief Kortingsnummers met de KPN BelBasistarieven inclusief Voordeelnummers) in de tariefvergelijking van Prijsgarantie II tegemoet gekomen.
4.9 Ten aanzien van het verweer van KPN dat Tele2 nog maar weinig bekendheid heeft gegeven aan de Kortingsnummers, overweegt de voorzieningenrechter dat Tele2 juist met de introductie van Prijsgarantie II de mogelijkheid van het instellen van Kortingsnummers bij het publiek bekend maakt. Inmiddels heeft Tele2 bovendien al haar klanten door middel van een folder geïnformeerd en heeft thans, naar Tele2 onbestreden heeft gesteld, tussen 5 en 6% van haar klanten Kortingsnummers ingesteld. Dat moge lager zijn dan het percentage klanten van KPN dat Voordeelnummers heeft ingesteld, maar dat neemt niet weg dat daarmee naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldaan aan de voorwaarden om de Kortingsnummers in een tariefvergelijking met de Voordeelnummers van KPN te mogen betrekken.
4.10 In rechtsoverweging 4.7 van dit vonnis is reeds overwogen dat de twee tariefvergelijkingen in Prijsgarantie II altijd opgaan. In vervolg op hetgeen in rechtsoverweging 4.10 van het eerdere vonnis is overwogen is in Prijsgarantie II de term “altijd” weggelaten. Belangrijker nog is dat in de disclaimer de toevoeging “alle bestemmingen” is opgenomen. De voorzieningenrechter overweegt op dit punt, dat die consumenten die overwegen om voor de te onderscheiden telefoonverkeercategorieën verschillende aanbieders te kiezen, geacht moeten worden dermate ingevoerd te zijn, dat deze toevoeging voldoende duidelijk is. Bovendien worden op de websitepagina van Tele2 alle beperkende voorwaarden nog eens afzonderlijk opgesomd. Daarmee komen de in rechtsoverweging 4.10 van het eerdere vonnis bedoelde bezwaren te vervallen.
4.11 De voorzieningenrechter acht op grond van het vorenoverwogene de reclame-uiting Prijsgarantie II van Tele2 niet misleidend of onjuist. Voor het overige bevat de websitepagina van Tele2, overgelegd als productie 3, geen bestanddelen die volgens het in 4.2 en 4.3 van het eerdere vonnis geformuleerde criterium tot een ander oordeel leiden.
4.12 KPN heeft ten slotte nog aangevoerd dat, zelfs al zou de reclame-uiting Prijsgarantie II toelaatbaar worden geoordeeld, Tele2 met deze reclame-uiting qua opzet, inhoud en lay-out onvoldoende afstand neemt van de onrechtmatig geoordeelde reclame-uiting Prijsgarantie I, zodat sprake is van nawerking.
4.13 Van nawerking is sprake indien reëel gevaar dreigt dat het publiek de huidige reclame-uiting associeert met de eerdere verboden reclame-uiting Prijsgarantie I en dat Tele2 dus zo blijft profiteren van het effect van die verboden reclame-uiting. De voorzieningenrechter overweegt dat de reclame-uitingen van Tele2 onder meer herkenbaar zijn door het kleurgebruik (rood en geel). Daarnaast is in zowel de advertentie Prijsgarantie I als in Prijsgarantie II de stempelafdruk het meest in het oog springende en kenmerkende onderdeel. Niet deze stempelafdruk als zodanig, maar slechts het gebruik van de term prijsgarantie in combinatie met de omschrijving van de vergeleken tarieven in Prijsgarantie I werd misleidend geacht. Daar komt bij dat Prijsgarantie II, zoals getoond in productie 2, geen op zichzelf staande reclame-uiting is, maar een onderdeel daarvan. Aangenomen mag worden dat, afhankelijk van de vorm van de te onderscheiden reclame-uitingen, daaraan een koptekst en wellicht nog andere tekst zal worden toegevoegd (zoals op de websitepagina van Tele2 is gebeurd). Voorts wordt overwogen dat de advertentie Prijsgarantie I gedurende ongeveer één week meermalen in diverse kranten en dagbladen is verschenen, maar dat ook de rectificatie op vrij prominente wijze kenbaar is gemaakt aan het publiek. Alles bij elkaar genomen en in onderling verband beschouwd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat er onvoldoende aanwijzingen zijn voor het aannemen van nawerking. Zo er al sprake is van enige nawerking, dan zal dat vooral ten aanzien van het niet-onrechtmatige deel van Prijsgarantie I zijn.
4.14 Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van Tele2 onder I. toewijsbaar is, evenals de onder III. gevorderde dwangsom.
4.15 Als de in het ongelijk gestelde partij zal KPN in de kosten van het geding in conventie worden veroordeeld.
in voorwaardelijke reconventie
4.16 Nu aan de voorwaarde waaronder KPN haar vordering in reconventie heeft ingesteld, niet is voldaan, is die vordering niet meer aan de orde en kan als niet ingesteld worden beschouwd.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding,
beveelt KPN om vanaf de betekening van dit vonnis de openbaarmaking door Tele2 van de websitepagina, met daarop Prijsgarantie II, zoals weergegeven in productie 3 van Tele2, te gedogen,
veroordeelt KPN om ingeval zij na betekening van dit vonnis in gebreke mocht blijven bovenstaand bevel na te komen, aan Tele2 een dwangsom te betalen van € 50.000,-- (vijftigduizend euro) per dag, tot een maximum van € 1.000.000,-- (één miljoen euro),
veroordeelt KPN in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Tele2 bepaald op € 703,-- voor salaris en op € 311,40 voor verschotten (€ 241,-- wegens griffierecht en € 70,40 wegens het exploit van dagvaarding),
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
weigert het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.Æ. Uniken Venema en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. K. van Vlimmeren-van Ommen op 27 augustus 2004.
de griffier: de rechter: