Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 106255 / KG ZA 03-745
Datum vonnis: 30 maart 2004
Vonnis
in kort geding
in de zaak van
de naamloze vennootschap
N.V. NUON INKOOP & LOGISTIEK,
gevestigd te Apeldoorn,
eiseres,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
advocaat mr. P.J.B. Heemskerk te Rotterdam,
tegen
de rechtspersoon naar buitenlands recht
ELETTROMECCANICA B S.R.L.,
gevestigd te Modena,
gedaagde,
advocaten mr. E.R. Looyen en mr. W.A.J. Hagen te Arnhem.
Het verloop van de procedure
Eiseres -hierna te noemen: Nuon- heeft gedaagde -hierna te noemen: ETM- doen dagvaarden ter terechtzitting in kort geding en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding. ETM heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen. De zaak is daarna door de advocaten van partijen bepleit overeenkomstig de overgelegde pleitnotities. Daarbij zijn producties in het geding gebracht. Na repliek en dupliek is vervolgens de verdere behandeling van de zaak aangehouden om partijen de gelegenheid te geven met hulp van een bemiddelaar hun geschil te beslechten. Uiteindelijk heeft de advocaat van Nuon bij faxbrief van 11 maart 2004 de voorzieningenrechter laten weten dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen. Hij heeft daarbij de voorzieningenrechter verzocht om alsnog vonnis te wijzen. Daarop is vonnis bepaald op heden.
De vaststaande feiten
1. Nuon is met ETM een overeenkomst aangegaan voor de bouw en levering door ETM van een reactor, bestemd voor het substation van Nuon te Vijfhuizen (gemeente Haarlemmermeer).
2. Over de bouw en de levering van de reactor zijn tussen partijen problemen gerezen. Partijen hebben daarover met elkaar overleg gevoerd.
3. De reactor bevindt zich in Italië.
De vorderingen
1. Nuon vordert veroordeling van ETM bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om de reactor binnen twee weken na dit vonnis af te leveren op het substation te Vijfhuizen en om verder uitvoering te geven aan de overeenkomst tussen partijen, een en ander op straffe van de verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van ETM in de proceskosten.
2. Nuon voert als grondslag van de vorderingen aan dat ETM tekortschiet in de nakoming van de verplichtingen die voor haar voortvloeien uit de tussen partijen gesloten overeenkomst met betrekking tot de bouw en de levering van de reactor. Volgens Nuon heeft ETM geen rechtsgeldige reden voor de weigering de reactor af te leveren. Nuon stelt een spoedeisend belang bij de levering van de reactor te hebben om te kunnen (blijven) voorzien in de storingsreserve, waartoe zij gehouden is.
3. ETM voert gemotiveerd verweer tegen het gevorderde, waarop hierna voor zover nodig zal worden ingegaan.
De motivering van de beslissing
1. Als eerste verweer voert ETM aan dat de voorzieningenrechter te Arnhem niet bevoegd is om kennis te nemen van het geschil. Zij stelt daartoe dat partijen niet zijn overeengekomen dat de algemene voorwaarden van Nuon, waarin de rechtbank Arnhem als bevoegde rechterlijke instantie wordt aangewezen, van toepassing zijn op de overeenkomst. Dit verweer dient beoordeeld te worden naar het recht dat van toepassing zou zijn als de algemene voorwaarden zelf van toepassing zijn. In de algemene voorwaarden van Nuon wordt het Nederlandse recht van toepassing verklaard. Mitsdien zal de voorzieningenrechter met inachtneming van dat recht beoordelen of de algemene voorwaarden van Nuon van toepassing zijn op de overeenkomst die partijen zijn aangegaan met betrekking tot de bouw en levering van de reactor.
2. In confesso is dat partijen niet uitdrukkelijk hebben afgesproken dat de algemene voorwaarden van Nuon van toepassing zijn. De (oorspronkelijke) overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen op basis van (e-mail)correspondentie. Daarin wordt niet gesproken over algemene voorwaarden. Ook in de notulen, gedateerd 24 juni 2002, van de besprekingen die partijen hebben gevoerd over de bouw en levering van de reactor staat niets over algemene voorwaarden.
3. Bij e-mailbericht van 19 juli 2002 heeft senior purchaser A van Nuon in het Engels aan directeur B van ETM geschreven:
“(...) I confirm that Nuon will give you the order for the engineering, manufacturing and transport and delivery of one series reactor (...) for using in its sub-station Vijfhuizen (VHZ) in teh Netherlands.
Our order is based on the following documents:
- Minutes of Meetings (...) dated 24 June 2002;
- Your latest offer (...) dated 15 July 2002;
- Your email (...) dated 17 July 2002;
- Programma van Eisen (...) dated 18 July 2002 (already send to you on 18 July 2002)
Nex week I send you (...) the official and more detailled Nuon Purchase order with Annex.”
In geen van de hier genoemde, overgelegde, stukken die op het Programma van Eisen na, in het Engels zijn gesteld, wordt van toepasselijkheid van Nuons algemene voorwaarden gerept. In vervolg op de hier vermelde e-mail van A heeft Nuon blijkens productie 3 van Nuon een bestelling geplaatst bij ETM voor het leveren van de reactor. De bestelling is gedaan bij brief van 23 juli 2002 (voornamelijk) in de Nederlandse taal. Daarin wordt herhaald waarop de order is gebaseerd (in het Engels) waarbij achter “Programma van Eisen” in het Engels is vermeld: “(technical specification)”. Achter “Betalingstermijnen” is in het Engels gezet “/Payment conditions”. Ook in deze brief wordt voor “Hoogachtend” van algemene voorwaarden niet gerept. Geheel onderaan de brief, na beëindiging ervan, staat vermeld:
“Annex:
Nuon Programma van Eisen smoorspoelen t.b.v. Onderstation Vijfhuizen, d.d. 18.07.2002
Nuon Algemene Inkoopvoorwaarden voor Goederen en Algemene Voorwaarden voor Werkzaamheden d.d. 01.09.2001”
4. De vraag ligt nu voor of uit het vorenstaande kan volgen dat Nuon ervan mocht uitgaan dat ETM stilzwijgend de toepasselijkheid van Nuons algemene voorwaarden op de overeenkomst van partijen heeft aanvaard. Een aantal omstandigheden dwingt vooralsnog tot ontkennende beantwoording van deze vraag.
Allereerst is de tekst van de brief niet zo opgesteld dat stilzwijgen ondubbelzinnig aanvaarding van de toepasselijkheid betekent. De algemene voorwaarden worden immers slechts vermeld als bijlage. Dit betekent dat stilzwijgen van de ontvanger van de brief zowel kan betekenen dat de voorwaarden ontvangen zijn, als dat wordt ingestemd met toepasselijkheid.
ETM stelt bovendien geen bijlagen bij de brief van 23 juli 2002 te hebben ontvangen. Voorshands kan niet met voldoende mate van zekerheid worden uitgesloten dat dit juist is. Dat A in zijn e-mail van 19 juli 2002 heeft aangekondigd dat hij de daarop volgende week de opdracht met bijlagen zou toesturen doet aan het hier overwogene niet af. Immers ETM had reeds vóór de ontvangst van de brief van 23 juli 2002 de beschikking over de voor de overeenkomst essentiële documenten, zoals het Programma van Eisen en de diverse e-mailberichten. Het ligt dan niet op de weg van haar, als wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden (Nuon), om uit zich zelf te informeren of de aangekondigde maar niet ontvangen bijlagen algemene voorwaarden kunnen zijn.
Maakt het voorgaande het al twijfelachtig of van toepasselijkheid van de algemene voorwaarden mag worden uitgegaan, doorslaggevend is voor de voorzieningenrechter het volgende.
Partijen hebben in het kader van de onderhavige overeenkomst overwegend met elkaar in het Engels gecorrespondeerd. Voor zover Nuon dit niet heeft gedaan, in haar brief van 23 juli 2002, heeft zij in ieder geval de voor de overeenkomst essentiële begrippen, zoals hierboven aangegeven, in het Engels vertaald. Dit betekent allereerst dat Nuon er zich wat deze correspondentie betreft, niet op kan beroepen dat wellicht in het verleden tussen partijen is afgesproken dat correspondentie ook in het Nederlands kon plaatsvinden. Door in overwegende mate voor het Engels te kiezen tegenover een buitenlandse contractspartner heeft Nuon de kans aanvaard dat haar brieven werden gelezen door personen die het Nederlands niet (voldoende) machtig zijn om incidentele mededelingen in het Nederlands te begrijpen.
Dit gebruik van het Engels brengt mee dat een internationaal opererend bedrijf als ETM er niet op bedacht hoefde te zijn dat het onvertaalde zinnetje onderaan de brief een wezenlijke mededeling kon bevatten. Dat in het verleden op overeenkomsten tussen partijen algemene voorwaarden van Nuon van toepassing zijn geweest, is, gelet op het feit dat partijen het er over eens zijn dat dit een uitzonderlijke overeenkomst was die een intensieve voorbereiding en overleg op vele, niet eerder tussen hen aan de orde geweest zijnde details eiste, onvoldoende om aan te nemen dat zij reeds daarom nu ook van toepassing zouden zijn.
5. Omdat voorshands geoordeeld de algemene voorwaarden van Nuon niet van toepassing zijn op de overeenkomst met betrekking tot de bouw en levering van de reactor, kan de voorzieningenrechter niet op grond van de forumkeuze in de algemene voorwaarden van Nuon van zijn bevoegdheid uitgaan. Die bevoegdheid wordt dus bepaald door de algemene regels in de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. Daarin is het uitgangspunt ex artikel 2 van Pro de verordening dat een gedaagde wordt opgeroepen voor het gerecht van zijn woonplaats binnen de gemeenschap. Het uitgangspunt is daarom dat ETM opgeroepen dient te worden voor het gerecht van haar vestigingsplaats in Italië. Gelet op artikel 5 van Pro de verordening kan ETM voor de levering van de reactor te Vijfhuizen (gemeente Haarlemmermeer) evenwel ook voor de rechtbank Haarlem worden gedaagd, maar is de rechtbank Arnhem en derhalve ook de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem onbevoegd.
4. Het vorenstaande leidt er toe dat de voorzieningenrechter zich onbevoegd zal verklaren om van de vorderingen kennis te nemen.
5. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Nuon in de kosten van dit kort geding worden veroordeeld.
De beslissing
De voorzieningenrechter
verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van de vorderingen;
veroordeelt Nuon in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ETM bepaald op € 241,00 voor griffierecht en op € 703,00 voor salaris procureur;
verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde uitgesproken op 30 maart 2004.
De griffier is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.