Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 110898 / KG ZA 04-158
Datum vonnis: 18 maart 2004
Vonnis
in kort geding
in de zaak van
de naamloze vennootschap
ACCELL GROUP N.V.,
gevestigd te Heerenveen,
eiseres bij dagvaarding van 12 maart 2004,
procureur mr. J.M.J. Huver,
advocaat mr. B. Le Poole te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KONINKLIJKE GAZELLE B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Dieren,
gedaagde,
procureur en advocaat mr. drs. H. van der Perk te Deventer.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als Accell en Gazelle.
1. Het verloop van de procedure
Accell heeft Gazelle ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding.
Gazelle heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.
De advocaat van Accell en de advocaat van Gazelle hebben de zaak bepleit, overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities.
Daarbij zijn producties in het geding gebracht.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1 Accell is een holdingmaatschappij met dochterondernemingen die actief zijn op de nationale en internationale fietsenmarkt. Van de Accell-groep maken onder meer de merken Batavus, Sparta en Koga deel uit.
2.2 Gazelle houdt zich bezig met de vervaardiging van en handel in (onder meer) fietsen.
2.3 Gazelle is onlangs gestart met een reclamecampagne om haar fietsen te promoten. Deze campagne bestaat uit een radiocommercial, te beluisteren op de radio en de website van Gazelle (www.gazelle.nl), een zogenaamde “pop-up” op haar website, krantenadvertenties in landelijke dagbladen, reclame- en promotiemateriaal en een televisiecommercial, die behalve op televisie ook op de website van Gazelle te zien is.
2.4 In haar radiocommercial zegt Gazelle over haar fiets ‘Orange Limited Edition’: “De eerste fiets met verlichting zonder dynamo”.
2.5 In de pop-up op haar website wordt ook reclame gemaakt voor de ‘Orange Limited Edition’ van Gazelle. De pop-ups bevatten de teksten: “’s Werelds eerste stadsfiets mét verlichting” en “’s Werelds eerste stadsfiets zónder dynamo”. De tekst “’s Werelds eerste stadsfiets mét verlichting zónder dynamo” wordt eveneens gebruikt in de krantenadvertenties en het reclame- en promotiemateriaal van Gazelle.
2.6 In de televisiecommercial van Gazelle is Anky van Grunsven (die als dressuuramazone beroemd is geworden met haar paard Bonfire) te zien, eerst rijdend op een paard en vervolgens rijdend op een Gazelle-fiets. Anky zegt in de commercial onder meer: “Als je voor goud gaat moet je goed in het zadel zitten, en ik kan het weten, toch? Daarom rij ik alleen nog maar Gazelle? (…) Want Gazelle is niet alleen hartstikke mooi, maar ook de enige met een perfecte zithouding. Want hij heeft een verstelbaar stuur en een verstelbaar zadel. Op zo’n raspaardje zit je dus altijd goed. Sorry Bonfire!”
2.7 Op de website van Gazelle staat onder het kopje “Anky’s raspaardje op TV!” onder meer: “Als iemand alles weet van de perfecte zithouding, is het Anky van Grunsven. (…) Want volgens Anky is Gazelle niet alleen hartstikke mooi, maar ook de enige met een perfecte zithouding.”
3. Het geschil
3.1 Accell stelt dat de mededelingen “de eerste fiets met verlichting zonder dynamo” en “’s werelds eerste stadsfiets met verlichting zonder dynamo” feitelijk onjuist en daardoor misleidend zijn. Accell brengt via haar dochteronderneming Koga B.V. al sinds 1999 fietsen op de markt zonder dynamo, waarbij de verlichting plaatsvindt met behulp van een batterij. Ook brengt Accell’s dochteronderneming Sparta B.V. sinds een jaar de Sparta ION op de Nederlandse markt. Dit is een stadsfiets met verlichting via een batterij. Accell stelt voorts dat Gazelle in haar televisiecommercial en op de website met de mededeling “de enige met een perfecte zithouding” ten onrechte een superioriteitsclaim en een uniciteitsclaim doet. Volgens Accell is ook deze mededeling onjuist en misleidend. Zij stelt dat het gebruik van superlatieven bovendien in strijd is met de aanbevelingen zoals neergelegd in de Nederlandse Reclamecode van de Nederlandse Reclamecode Commissie. Accell stelt dat Gazelle door het doen van de hiervoor aangehaalde misleidende mededelingen onrechtmatig handelt jegens Accell, waardoor Accell schade lijdt. Accell stelt dat er in het onderhavige geval sprake is van een impliciete vergelijking van de door Accell’s dochterondernemingen aangeboden producten met de producten van Gazelle. Accell meent daarom dat Gazelle door het openbaar maken van de hiervoor bedoelde mededelingen ook in strijd handelt met het bepaalde in artikel 6:194a BW ten aanzien van vergelijkende reclame. Accell stelt dat Gazelle ook in die zin onrechtmatig jegens haar handelt. Nu er sprake is van een intensieve reclamecampagne in diverse media, stelt Accell spoedeisend belang te hebben bij haar vordering.
3.2 Accell vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut en op alle dagen en uren, Gazelle te veroordelen:
1. om onmiddellijk na betekening van dit vonnis het laten uitzenden van de onder 2.4 en 2.6 bedoelde radio- en televisiecommercial te staken en gestaakt te houden en deze commercials van de website www.gazelle.nl te verwijderen en verwijderd te houden;
2. om onmiddellijk na betekening van dit vonnis de aanduidingen “’s werelds eerste stadsfiets met verlichting zonder dynamo” en “de enige met een perfecte zithouding” van de website www.gazelle.nl te verwijderen en verwijderd te houden;
3. om onmiddellijk na betekening van dit vonnis zich te onthouden van het openbaar maken van de aanduidingen “de eerste fiets met verlichting zonder dynamo”, “’s werelds eerste stadsfiets met verlichting zonder dynamo” en “de enige met een perfecte zithouding” en soortgelijke aanduidingen in reclame-uitingen of op andere wijze;
4. om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis gedurende vier weken op de website www.gazelle.nl op een aparte webpagina een rectificatie op te nemen in het gebruikelijke lettertype met uitsluitend de tekst als hierna opgenomen, welke rectificatie vanuit de homepage met een directe link bereikt kan worden;
5. om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis in het NRC Handelsblad, De Telegraaf, De Volkskrant en Het Parool op pagina 3 in de rechterbovenhoek in een kader met een omvang van ¼ pagina in een gebruikelijk lettertype een rectificatietekst openbaar te maken met daarin uitsluitend de volgende inhoud:
“RECTIFICATIE
Recentelijk hebben wij een radiocommercial uitgezonden waarin wij de Gazelle Orange Limited Edition ten onrechte hebben aangeduid als de eerste fiets met verlichting zonder dynamo. Deze mededeling is feitelijk onjuist en daardoor misleidend, omdat onder ander Koga B.V. sinds 1999 fiets op de markt brengt zonder dynamo maar met batterijverlichting. Wij hebben hiermee onrechtmatig gehandeld jegens meerdere fietsfabrikanten, waaronder Koga B.V.
Tevens hebben wij in een televisiecommercial reclame gemaakt voor Gazelle-fietsen en daarbij gezegd dat Gazelle de enige is met een perfecte zithouding.
Ook deze mededeling is feitelijk onjuist en daardoor misleidend.
Bij vonnis d.d. (datum) heeft de Voorzieningenrechter van de rechtbank te Arnhem ons bevolen om deze rectificatie openbaar te maken.
Hoogachtend,
Koninklijke Gazelle B.V.”;
6. om op kosten van Gazelle op de dag van publicatie in voornoemde dagbladen en zonder begeleidend schrijven of andere mededeling van of namens Gazelle voormelde rectificatie per brief te zenden aan alle vaste dealers, tussenhandelaren en inkoopverenigingen aan wie Gazelle gebruikelijkerwijs haar fietsen levert;
7. om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis alle reclame-uitingen (printed en non-printed) terug te halen waarin de hier in het geding zijnde misleidende mededelingen zijn opgenomen;
8. om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan de raadsman van Accell Group N.V., mr. B. Le Poole, schriftelijk een juiste en volledige opgave te doen van alle tijdstippen en televisiezenders respectievelijk radiozenders waarop de tv-commercial respectievelijk radiocommercial is uitgezonden, alsmede een juiste en volledige opgave te doen van alle namen en adressen waarnaar Gazelle reclame-uitingen heeft gezonden met betrekking tot de in het geding zijnde misleidende mededelingen;
1. tot betaling van een dwangsom van € 25.000,=, althans een door de Voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat Gazelle niet voldoet aan het gevorderde onder 1. tot en met 8.;
10. tot betaling van de kosten van dit geding.
2.3 Gazelle heeft gemotiveerd verweer gevoerd op gronden welke hierna, voor zover rechtens relevant, nader aan de orde zullen komen.
4. De beoordeling van het geschil
4.1 Het spoedeisend belang van Accell vloeit voort uit haar stellingen en is voldoende aannemelijk.
4.2 De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat er in het onderhavige geval geen sprake is van vergelijkende reclame in de zin van art. 6:194a BW. In de door Gazelle gebezigde reclame-uitingen wordt geen vergelijking gemaakt, expliciet of impliciet, die voor de consument herleidbaar is tot een bepaald goed of merk. Zonder herleidbaarheid tot (een) bepaalde concurrent(en) is er geen sprake van vergelijking. Het geschil beperkt zich derhalve tot de vraag of er sprake is van misleidende reclame in de zin van art. 6:194 BW Pro.
4.3 De voorzieningenrechter stelt voorop dat een zekere mate van overdrijving inherent is aan het wervende karakter van reclame. Daarbij wordt het overbelichten van bepaalde positieve kenmerken van een goed, dienst of merk toelaatbaar geacht. Daartoe kan onder omstandigheden ook het gebruik van superlatieven behoren. Het uitgangspunt daarbij is dat het gemiddelde publiek een zekere kritische houding zal aannemen ten aanzien van de geloofwaardigheid van de inhoud van reclame-uitingen. Voor toepassing van een strengere norm, zoals ingeval van vergelijkende reclame wordt gehanteerd, is gezien het hiervoor onder 4.2 overwogene geen grond. In het navolgende zal afzonderlijk worden ingegaan op de door Accell als misleidend aangeduide mededelingen.
“De eerste fiets met verlichting zonder dynamo”
4.4 Gazelle heeft ter zitting aangevoerd dat de radiocommercial waarin deze zin voorkomt, inmiddels niet meer op de radio wordt uitgezonden en van haar website is verwijderd. De actie ging om de beperkt verkrijgbare ‘Orange Limited Edition’ en is inmiddels geëindigd. Gazelle meent daarom dat Accell geen belang meer heeft bij haar vorderingen op dit punt.
4.5 Gazelle is overigens van mening dat de mededeling niet onjuist of misleidend is. Zij erkent weliswaar dat er al eerder fietsen op de markt waren met verlichting en zonder dynamo, ook in haar eigen programma, maar meent dat er een nuancering moet worden aangebracht. De ‘Orange Limited Edition’ beschikt namelijk over bijzondere verlichting. De koplamp bestaat uit witte Light Emitting Diode’s (LED’s), waardoor er sprake is van een (sterkere) lichtbundel met bovendien een langere brandtijd. Deze verbeterde verlichting is volgens Gazelle uniek. In die zin is de mededeling volgens Gazelle dan ook niet onjuist. Van misleiding van het publiek is volgens Gazelle ook geen sprake. Daarvoor is vereist dat het publiek (de consument) op de juistheid van de gedane mededeling is afgegaan en als gevolg daarvan bijvoorbeeld tot aankoop van het aangeprezen goed is overgegaan. Volgens Gazelle is de enkele mededeling van verlichting zonder dynamo onvoldoende om tot aankoop van een fiets te beslissen. Bij die beslissing spelen ook andere overwegingen, zoals prijs, een rol.
4.6 Accell heeft niet betwist dat de radiocommercial inmiddels niet meer wordt uitgezonden of te horen is op de website van Gazelle, maar handhaaft haar vordering tot staking ervan in verband met de mogelijkheid van herhaling.
4.7 De voorzieningenrechter overweegt dat hij geen reden ziet te twijfelen aan de toezegging van Gazelle dat de commercial niet meer zal worden uitgezonden of te horen zal zijn op haar website. Accell heeft terzake ook niets gesteld, zodat vooralsnog de vrees voor herhaling niet gerechtvaardigd lijkt. Voor een verbod op dit punt wordt daarom geen aanleiding gezien.
4.8 Voor wat betreft de toelaatbaarheid van de mededeling wordt verwezen naar hetgeen hierna wordt overwogen.
“’s werelds eerste stadsfiets met verlichting zonder dynamo”
4.9 Partijen hebben ter zitting toegelicht dat in de fietsbranche het criterium voor de aanduiding als stadsfiets gelegen is in de gesloten kettingkast van dat model fiets.
4.10 Accell stelt dat haar dochter Sparta sinds vorig jaar de Sparta ION op de markt brengt. Dit is eveneens een stadsfiets met verlichting via een batterij, zonder dynamo. Gazelle claimt volgens Accell daarom ten onrechte “’s werelds eerste stadsfiets met verlichting zonder dynamo” aan te bieden. Accell meent voorts dat Gazelle in haar advertenties de indruk wekt dat de Orange Limited Edition tot fiets van het jaar 2004 is gekozen. Dat is onjuist, omdat de fiets alleen is genomineerd. De Sparta ION is fiets van het jaar 2004 geworden, aldus Accell.
4.11 Gazelle voert aan dat Batavus in haar brochure nog een ander onderscheid noemt met betrekking tot de stadsfiets, namelijk de afwijkende geometrie van het frame van de fiets, als gevolg waarvan meer rechtop kan worden gefietst, aldus Batavus. Gazelle stelt op grond van de producties van Accell vast, dat geen van de door Accell opgevoerde fietsen van Batavus kan worden gekwalificeerd als een stadsfiets, omdat geen van de gepresenteerde modellen beschikt over een gesloten kettingkast. De Sparta ION heeft wel een gesloten kettingkast, maar Gazelle betwist dat de Sparta ION een (stads)fiets is. Het is volgens haar een bromfiets (snorfiets) in de zin van de Wegenverkeerswet. Gazelle meent daarom dat ook de mededeling “’s werelds eerste stadsfiets met verlichting zonder dynamo” niet onjuist en misleidend is.
4.12 De voorzieningenrechter is van oordeel dat aannemelijk is dat wel degelijk aan de juistheid van deze reclamemededeling moet worden getwijfeld. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.13 Ten aanzien van de Sparta ION wordt overwogen dat de fiets beschikt over een gesloten kettingkast en, zoals Accell onbetwist heeft gesteld, fiets van het jaar 2004 is geworden. Daaruit leidt de voorzieningenrechter af dat de Sparta ION kennelijk geen bromfiets of snorfiets is. Bij gebreke van nadere gegevens op dit punt wordt er daarom in rechte vooralsnog van uitgegaan dat het hier gaat om een stadsfiets.
4.14 Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat, wat er ook zij van de discussie rondom de stadsfiets, er gerede twijfel bestaat of het gemiddelde publiek (de consument) op de hoogte is van het door de fietsbranche gehanteerde criterium van de gesloten kettingkast voor een stadsfiets. In het huidige fietsbeeld bestaan immers vele uiteenlopende fietsmodellen en -trends, waaronder bijvoorbeeld de zogenaamde “city-bike”. De vraag is of het publiek aan de benaming stadsfiets een speciale en onderscheidende betekenis toekent. Getwijfeld kan worden of voor het publiek het gebruik van de toevoeging ‘stads’ bij het woord ‘fiets’ iets toevoegt of leidt tot herkenning of onderscheiding van een bepaald type of model fiets. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het woord ‘fiets’ voor de consument doorslaggevend is. Nu vaststaat dat er reeds enkele jaren (in ieder geval vanaf 1999) fietsen op de markt zijn die verlichting hebben zonder gebruik van een dynamo, wordt de door Gazelle gedane mededeling onjuist en misleidend geacht.
4.15 Dat de ‘Orange Limited Edition’ beschikt over speciale LED- verlichting, zoals Gazelle heeft aangevoerd, is vooralsnog onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. In de reclame-uitingen waarin de gewraakte mededeling voorkomt, wordt slechts kort en zonder nadere uitleg aandacht besteed aan deze (kennelijk nieuwe) vorm van verlichting. Op die wijze aan het publiek gepresenteerd, rechtvaardigt de aanwezigheid van LED-verlichting naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet de mededeling van Gazelle dat de aldus gepresenteerde fiets “’s werelds eerste stadsfiets” met verlichting zonder dynamo is. Het voorgaande geldt daarom eens te meer ten aanzien van de mededeling “de eerste fiets met verlichting zonder dynamo”, die onder meer in de radiocommercial is gebruikt.
4.16 Op grond van het hiervoor overwogene is de voorzieningen-rechter van oordeel dat zowel de mededeling “de eerste fiets met verlichting zonder dynamo” als de mededeling “’s werelds eerste stadsfiets met verlichting zonder dynamo” onjuist en misleidend is. In tegenstelling tot wat Gazelle op dit punt betoogt, wordt het misleidende karakter van de mededelingen niet weggenomen door de omstandigheid dat een consument zich voor de aanschaf van een fiets veelal zal wenden tot een detaillist (dealer of fietshandel) voor nadere vragen of een toelichting. Evenmin is vereist dat vast komt te staan dat de consument op grond van de onjuiste mededeling tot aanschaf van het product is overgegaan.
4.17 Het voorgaande leidt ertoe dat een verbod met betrekking tot het gebruik van de hiervoor bedoelde mededelingen toewijsbaar is.
“de enige met een perfecte zithouding”
4.18 Accell maakt bezwaar tegen het gebruik door Gazelle van het woord “enige” in combinatie met de woorden “perfecte zithouding” in de televisiecommercial en op haar website. Op de website stelt Gazelle dat voor echt langdurig comfort op één fiets vele zithoudingen mogelijk moeten zijn en dat dat alleen met Gazelle kan. In de televisiecommercial stelt Gazelle dat de Gazelle fiets de enige is met een perfecte zithouding omdat hij een verstelbaar stuur en een verstelbaar zadel heeft. Dit is volgens Accell onjuist. Ook Batavus biedt vele fietsmodellen aan met zowel een verstelbaar stuur als een verstelbaar zadel, evenals bij Gazelle zonder gebruik van gereedschap. Bovendien suggereert Gazelle met voormelde mededelingen dat de fietsen van de Accell’s dochterondernemingen Batavus, Sparta, Koga, etc. geen perfecte zithouding zouden hebben, aldus Accell.
4.19 Gazelle stelt dat pas sprake kan zijn van een perfecte zithouding als de twee daarvoor doorslaggevende componenten, te weten het zadel en het stuur, naar wens instelbaar zijn. De Gazelle fiets beschikt over unieke instelmogelijkheden, waaruit de perfecte zithouding voortvloeit. Gazelle betwist dat het woord “perfect” wordt gebezigd als superlatief. De tekst luidt immers “een perfecte zithouding” en niet “de perfecte zithouding” (cursivering rechtbank). Hoewel wellicht enigszins overdreven, ziet de term “enige” op de combinatie van instelmogelijkheden die leidt tot de gepresenteerde zithouding. Daarmee is de term volgens Gazelle nog niet onjuist en misleidend.
4.20 Voor de beoordeling van deze mededeling moet worden gekeken naar de totaalindruk van de televisiecommercial, waarbij gezien de korte duur en de snelheid waarmee een en ander aan het publiek wordt voorgeschoteld, vooral moet worden gelet op de associatie die de commercial bij het gemiddelde publiek oproept en de boodschap die daarin besloten ligt. In de commercial is de keuze van de bekende amazone Anky van Grunsven kennelijk ingegeven door de nadruk die Gazelle wenst te leggen op de zithouding van de Gazelle fiets. In de commercial wordt ook een link gelegd tussen (het belang van) de zithouding op een paard en die op de fiets. Deze link wordt in de commercial niet alleen zichtbaar in beeld gebracht, maar komt ook tot uitdrukking in de zinsneden: “Als je voor goud gaat moet je goed in het zadel zitten” en “Op zo’n raspaardje zit je dus altijd goed. Sorry Bonfire!” Op de website wordt dit onder meer benadrukt door de zinsnede: “Als iemand alles weet van de perfecte zithouding, is het Anky van Grunsven.”
4.21 De voorzieningenrechter is van oordeel dat, bezien in het licht van de context en setting van de commercial, met het gebruik van de woorden “perfecte zithouding” duidelijk aansluiting is gezocht bij de perfecte zithouding die Anky te paard nastreeft. Deze link maakt mét de woorden “Sorry Bonfire” ook dat het gebruik van de term “perfecte zithouding” enigszins een kwinkslag lijkt te zijn naar hetgeen Anky, als zogenaamde ‘zithoudingsdeskundige’, daaronder verstaat. Hierbij speelt tevens een rol dat de uitdrukking “een perfecte zithouding” en niet “de perfecte zithouding” (cursivering rechtbank) is gebruikt. Dit laat voorshands geoordeeld voldoende ruimte open voor andere zithoudingen die de gebruiker als perfect kan ervaren. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het gebruik van de zinsnede “een perfecte zithouding” in de gegeven omstandigheden dan ook niet onjuist of misleidend is.
4.22 Accell maakt tevens bezwaar tegen het gebruik van het woord “enige” in combinatie met de woorden “een perfecte zithouding”. Vaststaat dat de zithouding op een fiets in belangrijke mate wordt bepaald door de stand van en de afstand tussen het zadel en het stuur. Ook staat vast dat de verstelbaarheid van fietszadels en -sturen op zich niet uniek is. De wijze van verstelbaarheid van het fietsstuur komt bij veel merken in grote lijnen overeen. Ook zijn veel fietszadels behalve in verticale lijn ook in horizontale lijn verstelbaar. Ter zitting is gebleken dat het zadel van Gazelle, in tegenstelling tot alle andere verstelbare zadels, als enige kantelbaar is. Gazelle heeft onbetwist gesteld dat zij op dit moment de enige aanbieder van een dergelijk zadel op de markt is.
4.23 Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de door Gazelle gebezigde mededeling “de enige met een perfecte zithouding” in de context en setting waarin zij is gebruikt, niet onjuist of misleidend is en derhalve toelaatbaar is. Voor een veroordeling tot staking van het uitzenden van de televisiecommercial en de vertoning ervan op het website van Gazelle, alsmede verwijdering van de tekst met als kop “Anky’s raspaardje op TV!” van de website wordt daarom geen aanleiding gezien.
4.24 Accell heeft zich tot slot nog beroepen op toezeggingen, die Gazelle naar aanleiding van een eerder conflict tussen partijen zou hebben gedaan, om van het gebruik van superlatieven in haar reclame-uitingen af te zien. Nog daargelaten dat dit door Gazelle wordt betwist, is een eventuele toezegging gedaan in het kader van een eerder geschil met betrekking tot reclame-uitingen en/of mededelingen die thans niet in geschil zijn, niet van belang.
Ten aanzien van de vorderingen van Accell
4.25 Het gevorderde onder 1. van het petitum zal worden afgewezen.
4.26 Het gevorderde onder 2. zal ten aanzien van de mededeling “’s werelds eerste stadsfiets met verlichting zonder dynamo” worden toegewezen, zij het met in achtneming van een termijn van twaalf uur na betekening van dit vonnis
4.27 Het gevorderde onder 3. zal worden toegewezen ten aanzien van de mededelingen “de eerste fiets met verlichting zonder dynamo” en “’s werelds eerste stadsfiets met verlichting zonder dynamo”, met dien verstande dat het gevorderde verbod met betrekking tot soortgelijke aanduidingen te vaag is om voor toewijzing in aanmerking te komen.
4.28 De gevorderde rectificatie op de website van Gazelle zal worden toegewezen, zij het met de hierna in het dictum te vermelden inhoud en voor de duur van twee weken.
4.29 Voor de door Accell gevorderde rectificatie in vier landelijke dagbladen door middel van een ¼ pagina grote advertentie wordt geen aanleiding gezien, nu dit gezien de mate waarin de vorderingen van Accell toewijsbaar zijn, disproportioneel voorkomt.
4.30 De onder 6. gevorderde mailing zal worden toegewezen, met dien verstande dat aan Gazelle daarvoor een termijn van drie dagen zal worden gegeven.
4.31 In plaats van de onder 7. gevorderde recall zal Gazelle worden veroordeeld om naar keuze de hiervoor onder 4.30 bedoelde mailing vergezeld te doen gaan van een brief waarin om terugzending van het reclame- en promotiemateriaal wordt verzocht waarin de mededelingen “de eerste fiets met verlichting zonder dynamo” en/of “’s werelds eerste stadsfiets met verlichting zonder dynamo” voorkomen, danwel een en ander zelf terug te halen. De keuze wordt geboden om Gazelle niet onnodig te belasten, maar het resultaat dient te zijn dat bedoeld reclame- en promotiemateriaal van de desbetreffende plaatsen verwijderd wordt en blijft.
4.32 Het gevorderde onder 8. wordt toegewezen met betrekking tot de opgave van de tijdstippen waarop de radiocommercial is uitgezonden, met dien verstande dat de termijn daarvoor op één week wordt gesteld. De gevorderde opgave van namen en adressen wordt afgewezen. Dit deel van de vordering acht de voorzieningenrechter gezien de mate waarin de vorderingen van Accell toewijsbaar worden geacht, disproportioneel.
4.33 De gevorderde dwangsom is toewijsbaar, met dien verstande dat deze zal worden gematigd en gemaximeerd, een en ander zoals hierna in het dictum te vermelden.
4.34 Aangezien partijen over en weer op sommige punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding,
1. veroordeelt Gazelle om binnen twaalf (12) uur na betekening van dit vonnis de aanduidingen “’s werelds eerste stadsfiets met verlichting zonder dynamo” van de website www.gazelle.nl te verwijderen en verwijderd te houden;
2. veroordeelt Gazelle om onmiddellijk na betekening van dit vonnis zich te onthouden van het openbaar maken van de aanduidingen “de eerste fiets met verlichting zonder dynamo” en “’s werelds eerste stadsfiets met verlichting zonder dynamo” in reclame-uitingen of op andere wijze;
3. veroordeelt Gazelle om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis gedurende twee (2) weken op de website www.gazelle.nl op een aparte webpagina een rectificatie op te nemen in het gebruikelijke lettertype met uitsluitend de tekst als hierna opgenomen, welke rectificatie vanuit de homepage met een directe link bereikt kan worden:
“RECTIFICATIE
Recentelijk hebben wij een advertentie in diverse landelijke dagbladen geplaatst en reclame- en promotiemateriaal uitgegeven, waarin wij de Gazelle Orange Limited Edition ten onrechte hebben aangeduid als ‘s werelds eerste stadsfiets met verlichting zonder dynamo danwel de eerste fiets met verlichting zonder dynamo. Deze mededelingen zijn feitelijk onjuist en daardoor misleidend.
Bij vonnis d.d. 18 maart 2004 heeft de Voorzieningenrechter van de rechtbank te Arnhem ons bevolen om deze rectificatie openbaar te maken.
Hoogachtend,
Koninklijke Gazelle B.V.”;
4. veroordeelt Gazelle om binnen drie (3) dagen na betekening van dit vonnis op haar kosten de hiervoor vermelde rectificatie per brief te zenden aan alle vaste dealers, tussenhandelaren en inkoopverenigingen aan wie Gazelle gebruikelijkerwijs haar fietsen levert, zonder begeleidend schrijven of andere mededeling van of namens Gazelle, met uitzondering van het verzoek zoals hierna geformuleerd onder 5. van het dictum;
5. veroordeelt Gazelle om binnen drie (3) dagen na betekening van dit vonnis ervoor zorg te dragen dat alle reclame-uitingen waarin de aanduidingen “de eerste fiets met verlichting zonder dynamo” en/of “’s werelds eerste stadsfiets met verlichting zonder dynamo” voorkomen aan haar worden geretourneerd, hetzij door deze goederen op te halen, hetzij door de hierboven onder 4. bedoelde personen, bedrijven en instellingen het verzoek te doen het desbetreffende reclame- en promotiemateriaal aan Gazelle te retourneren;
6. veroordeelt Gazelle om binnen (1) week na betekening van dit vonnis aan de raadsman van Accell Group N.V., mr. B. Le Poole, schriftelijk een juiste en volledige opgave te doen van alle tijdstippen en radiozenders waarop de radiocommercial is uitgezonden;
1. veroordeelt Gazelle, indien zij na betekening van dit vonnis, in gebreke blijft aan één of meer van de hiervoor onder 1., 2., 3., 4., 5. en 6. opgenomen veroordelingen te voldoen, aan Accell een dwangsom te betalen van telkens € 10.000,= per dag, echter tot een maximum per onderdeel van de veroordeling van telkens € 250.000,=, met bepaling dat het totaal aan verbeurde dwangsommen het bedrag van € 1.000.000,= niet te boven zal gaan;
8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
9. compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
10. wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in tegenwoordigheid van de griffier mr. K. van Vlimmeren-van Ommen in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2004.
de griffier: de rechter:
Coll.: KV