Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 106417 / KG ZA 03-759
Datum vonnis: 19 december 2003
Vonnis
in kort geding
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FAIRTEX HOLDING B.V.,
gevestigd te Ooy, gemeente Beek-Ubbergen,
eiseres,
procureur mr. W.J.G.M. van den Broek,
advocaat mr. H.C.J. Oomen te Nijmegen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE GRONDEXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ VELUWEBORCH B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
verweerster,
advocaat mr. C.B.J.M.Samson te Utrecht.
Het verloop van de procedure
Eiseres heeft verweerster ter zitting in kort geding opgeroepen en gevorderd als weergegeven in de concept-dagvaarding. Ter zitting is de subsidiaire vordering aangevuld, een en ander zoals hierna onder het kopje De vorderingen weergegeven.
Verweerster heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.
De advocaat van eiseres en de advocaat van verweerster hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities.
Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1. Eiseres is eigenaresse van de onroerende zaak, gelegen te Beek (Beek-Ubbergen) aan de Waterstraat 2, kadastraal bekend gemeente Ubbergen sectie B nummer 1747 en sectie B 1864, in totaal groot 1.008 m2.
2. Eiseres heeft met verweerster een koop- en ontwikkelingsovereenkomst d.d. 18 december 2000, door eiseres getekend op 12 januari 2001 en door verweerster getekend op 16 januari 2001, gesloten, waarbij eiseres aan verweerster het perceel als hiervoor onder 1 genoemd, heeft verkocht. Deze overeenkomst wordt in het hierna volgende aangeduid als de overeenkomst.
3. In de overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen.
3.1. Partijen verbinden zich over en weer mede te werken aan het verlijden van de akte van eigendomsoverdracht ten overstaan van notaris of diens plaatsvervangers of ambtsopvolgers, hierna te noemen: Hoge Van de Broek, notarissen te 6524 GA Nijmegen, St. Annastraat 4, binnen 10 dagen nadat de bouwvergunning voor het door koper ontwikkelde bouwplan onherroepelijk is geworden en tevens is voldaan aan het in artikel 13.4 (bepaalde).
13.1 Het is partijen bekend dat de bodem- en grondwater van het onroerende zaak zodanig ernstig zijn vervuild, dat sanering ervan noodzakelijk is.
13.2 Partijen zijn overeengekomen dat de bodem- en grondwatersanering voor rekening en risico van verkoper zal worden uitgevoerd.
13.3 De sanering zal worden uitgevoerd conform het door de bevoegde overheidsinstanties goedgekeurde saneringsplan.
13.4 Verkoper zal er zorg voor dragen dat binnen twee maanden nadat door koper is voldaan aan het gestelde in artikel 19 lid Pro 2, de kwaliteit van de bodem en het grondwater zodanig is dat deze geschikt is, volgens de door de bevoegde overheid te stellen normen, voor het voorgenomen gebruik ervan, zijnde de realisering van woningbouw t.b.v. het in considerans genoemde bouwplan. Onder geschiktheid wordt in dit verband mede begrepen dat de bestaande fundering, puin en/of andere restanten van bouwkundige aard zijn verwijderd.
13.5 Voor de bepaling van in artikel 13 lid 4 genoemde Pro geschiktheid zullen de resultaten van het door de bevoegde overheidsinstantie(s) goedgekeurde sanerings- en evaluatie rapport van de uitgevoerde saneringswerken bepalend zijn.
19.1 Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van koper, wordt door koper een borgstelling, welke op eerste afroep incasseerbaar is, gesteld in handen van de in artikel 3 lid 1 genoemde Pro notaris ter grootte van f. 1.970,00 (zegge: éénmiljoen negenhonderdzeventigduizend gulden).
19.2 De in artikel 19 lid 1 genoemde Pro borgstelling zal worden gesteld binnen tien dagen nadat de bouw- en sloopvergunning voor het door koper ontwikkelde bouwplan onherroepelijk is geworden.
19.3 Partijen zijn overeengekomen dat de borgstelling zal worden afgegeven door NV Waarborgmaatschappij Stiwoga gevestigd te Gouda aan de Boelekade 3.
4. Partijen hebben de in artikel 13 lid 4 en Pro 19 lid 2 genoemde termijnen in onderling overleg verlengd. De termijn van 13.4 is in plaats van binnen twee maanden nadat door de koper is voldaan aan het gestelde in artikel 19 lid 2 gewijzigd Pro in binnen vier maanden nadat de bouwvergunning voor het door koper ontwikkelde bouwplan onherroepelijk is geworden en de termijn van 10 dagen in artikel 19 lid 2 is Pro verlengd naar twee maanden.
5. Op 26 september 2002 heeft de gemeente Beek-Ubbergen verweerster een bouwvergunning verleend ten behoeve van de bouw van 6 appartementen en 1 penthouse met kelder, 7 bergingen en 9 parkeerplaatsen op het perceel hiervoor onder 1 genoemd, onder de voorwaarde dat het bodemsaneringsplan door GS goedgekeurd zou worden. Deze bouwvergunning is op 8 november 2002 onherroepelijk geworden. De sloopvergunning is op 13 november 2002 verleend en op 26 december 2002 onherroepelijk geworden.
6. Ten behoeve van de bodem- en grondwatersanering is een saneringsplan opgesteld. In dit plan is beschreven dat de sanering in twee fases uitgevoerd zal gaan worden. Fase 1 betreft de grondsanering en fase 2 de sanering van het grondwater, zodanig dat de concentraties beneden de streefwaarden zullen liggen. De Gedeputeerde Staten van de provincie Gelderland (hierna: GS) hebben met dit plan ingestemd bij beschikking van 3 oktober 2002. In die beschikking hebben GS tevens een gebruiksbeperking opgelegd, inhoudende dat er op of nabij de bodemverontreiniging geen grondwater onttrokken mag worden zonder schriftelijke instemming van het bevoegde gezag.
7. Na afronding van fase 1 uit het saneringsplan heeft Econsultancy daarvan op 9 mei 2003 een evaluatierapport opgesteld. Bij brief van 10 juni 2003 hebben GS hun conclusie gegeven op dit evaluatierapport en de afronding van fase 1 voldoende beoordeeld. GS hebben de grond geschikt geacht voor het voorgenomen gebruik daarvan. Wel zijn er gebruiksbeperkingen opgelegd, inhoudende dat in de grond, op de plekken waar deze niet geheel gereinigd is, niet gegraven mag worden, dat zonder instemming van het bevoegd gezag op grond van de Wet bodembescherming geen grondwater onttrokken mag worden op of nabij de bodemverontreiniging en dat ten aanzien van gebruikswijzigingen een meldingsplicht geldt.
8. Tussen Planoform, de moedermaatschappij van verweerster, verweerster en eiseres is discussie ontstaan over de vraag of eiseres voldoende aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan.
Omdat dit niet het geval zou zijn hebben Planoform en verweerster eiseres bij brief van 11 september 2003 een betalingsvoorstel gedaan.
Bij brief van 30 september 2003 heeft de advocaat van eiseres verweerster, dan wel Planoform, dit betalingsvoorstel geweigerd en verweerster gesommeerd haar verplichtingen uit de overeenkomst volledig na te komen.
De vorderingen
1. Eiseres vordert - kort weergegeven-
primair dat verweerster wordt veroordeeld om haar medewerking te verlenen aan de eigendomsoverdracht, een en ander zoals bepaald in artikel 3.1 van de tussen partijen gesloten overeenkomst alsmede medewerking te verlenen aan al hetgeen samenhangt met de eigendomsoverdracht conform het bepaalde in de overeenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsmede met de bepaling dat bij gebreke van tijdige en volledige voldoening aan deze veroordeling door verweerster dit vonnis op voet van artikel 3.300 BW in de plaats zal treden van en dezelfde kracht zal hebben als een in wettige vorm opgemaakte notariële leveringsakte en
subsidiair dat verweerster zal worden veroordeeld om eiseres een borgstelling ter hand te stellen overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 19.1 en 19.2 van de overeenkomst, dan wel zekerheid zal stellen voor de leveringsverplichting, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
met veroordeling van verweerster in de proceskosten.
De beoordeling van de vorderingen
1. Vooropgesteld wordt dat het in onderhavige zaak gaat om een als onmiddellijke voorziening bij voorraad gevraagde veroordeling tot nakoming van een overeenkomst, welke slechts voor toewijzing in aanmerking kan komen als redelijkerwijs en met een hoge mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat ook de bodemrechter een dergelijke voorziening zal uitspreken.
2. Partijen betwisten niet dat tussen hen de overeenkomst zoals die hiervoor onder de feiten is weergegeven tot stand is gekomen, maar zij geven, ook omdat de bepalingen in de overeenkomst niet consistent zijn, beiden aan die overeenkomst een andere uitleg.
3. Overeenkomstig de vaste jurisprudentie is de vraag hoe een overeenkomst dient te worden uitgelegd niet slechts een zaak van de taalkundige uitleg van de overeenkomst, maar is daarvoor mede van belang de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in de overeenkomst mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
4. Eiseres stelt dat verweerster bij het aangaan van de koop wist dat de grond ernstig vervuild was en dat de totale sanering daarvan jaren in beslag zou kunnen nemen. Daarom zijn partijen artikel 13.4 overeengekomen, aldus eiseres. Verweerster zou afnemen nadat de aan haar verleende bouwvergunning onherroepelijk zou zijn en voldaan zou zijn aan het bepaalde in artikel 13.4. De bouwvergunning is op 8 november 2002 onherroepelijk geworden en GS, als bevoegde instantie, hebben het sanerings- en evaluatierapport bij beschikking van 10 juni 2003 goedgekeurd en de bodem geschikt bevonden voor het voorgenomen gebruik daarvan, dit wil zeggen voor de realisatie van de nieuwbouw en de bewoning van de appartementen.
Verweerster wist dat de grondwatersanering geruime tijd, zelfs enkele jaren, zou duren. Voor het sluiten van de koopovereenkomst en na het afgeven van het saneringsplan heeft verweerster daartegen ook nooit bezwaren geuit. Verweerster kon overgaan en is ook gewoon overgegaan tot verkoop van de appartementen, aangezien de grondwatersanering geen afbreuk doet aan de geschiktheid van de grond voor het voorgenomen gebruik daarvan, aldus eiseres.
5. Verweerster stelt zich op het standpunt dat eiseres haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, dan wel niet tijdig is nagekomen. Zo heeft de sanering van de grond veel langer geduurd dan de overeengekomen twee maanden en is de grond bovendien niet geheel gesaneerd. Daarnaast is pas onlangs met de sanering van het grondwater begonnen, wat nog wel jaren kan duren. De koopprijs van de grond is gebaseerd op schone grond en het zou niet redelijk zijn deze prijs thans te moeten betalen voor niet schone grond, terwijl voorts nog onzeker is of het grondwater in de toekomst wel voldoende gesaneerd zal zijn, aldus verweerster. In haar opinie zouden de bepalingen 13.2, 13.7 en 13.8 ook inhoudsloze bepalingen zijn, als zij nu tot afname van de grond zou moeten overgaan.
6. Voldoende vast staat dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst wisten dat de grond zodanig vervuild was dat deze gesaneerd moest worden. Dat blijkt uit het bepaalde in artikel 13.1 van de overeenkomst en uit het door eiseres ter zitting, door verweerster niet weersproken, gestelde dat al voor het sluiten van de koopovereenkomst partijen bekend waren met rapporten van Haskoning, Milieu Meetdienst Innogas BV en Enviroplan over de ernstige verontreiniging van de grond.
7. Gelet op alle omstandigheden van het geval, waarbij doorslaggevende betekenis wordt gehecht aan het feit dat verweerster als projectontwikkelaar bijzondere expertise heeft, althans geacht wordt te hebben, ten aanzien van bodem- en grondwatersaneringen en aan het feit dat eiseres verweerster voorafgaande aan de koop en lopende de procedure voldoende geïnformeerd heeft over de verontreiniging en de (voorgenomen) sanering daarvan, acht de voorzieningenrechter artikel 13.4 de kernbepaling van de overeenkomst, die de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst tot uitdrukking brengt.
8. Het bepaalde in artikel 13.5 dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter gelezen te worden in samenhang met artikel 13.4. GS, als bevoegde overheidsinstantie, hebben naar aanleiding van het sanerings- en evaluatierapport op 10 juni 2003 geconcludeerd dat de kwaliteit van de bodem en het grondwater zodanig is dat deze geschikt is voor het voorgenomen gebruik ervan. De door partijen over en weer overgelegde deskundigenrapporten doen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen afbreuk aan de inhoudelijke beoordeling door GS.
9. Voorshands geoordeeld is het onwaarschijnlijk dat partijen hebben bedoeld ten aanzien van de grondwatersanering een apart sanerings-en evaluatierapport af te wachten, aangezien duidelijk was, althans had moeten zijn, gezien de ervaringen met grondwatersaneringen in het algemeen en gelet op de specifieke vervuiling van de onderhavige grond, dat zo'n rapport de eerste paar jaar niet afgegeven zou kunnen worden. Bovendien is verweerster direct na het onherroepelijk worden van de bouwvergunning tot verkoop van de appartementen is overgegaan, wat ook niet logisch voorkomt als de verwachting is dat de afname van de grond nog jaren op zich zou kunnen laten wachten.
10. Ter zitting is voorts voldoende aannemelijk geworden dat de bouw, verkoop en bewoning van de appartementen niet nadelig zullen worden belemmerd door de voortgaande grondwatersanering. Eiseres heeft voldoende gemotiveerd betoogd dat voor deze sanering gebruik wordt gemaakt van een machine, die omgeven kan worden door groen, en daarmee dus aan het zicht van bewoners onttrokken kan worden, of in overleg met partijen zelfs op een naburig erf geplaatst zou kunnen worden, terwijl hij geen bovenmatig veel lawaai of stank produceert. Ook hierin kan dus geen redelijk belang voor verweerster gelegen zijn niet tot afname over te willen gaan.
11. Eiseres heeft voorts haar spoedeisend belang bij haar vordering aannemelijk gemaakt.
12. Gelet op het hiervoor overwogene wordt voorshands geoordeeld dat is voldaan aan het in artikel 3.1 van de overeenkomst bepaalde en staat er overigens niets aan in de weg verweerster te veroordelen mee te werken aan het verlijden van de akte van eigendomsoverdracht, een en ander op een wijze als hierna bepaald, waarbij de gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd, en met inachtneming van het hierna volgende.
13. Partijen zijn in artikel 13.2 overeengekomen dat de saneringskosten voor rekening van eiseres zullen zijn. Desgevraagd konden partijen ter zitting niet aangeven hoelang de bodemsanering zal duren en wat daarvan de kosten zullen zijn.
Nu verweerster onvoldoende weersproken heeft gesteld dat dit traject wel vijf à zeven jaar kan duren en tussen de € 10.000,00 en € 20.000,00 per jaar kost, wordt voorshands geoordeeld aannemelijk geacht dat met de sanering van het grondwater een bedrag van € 140.000,00 gemoeid kan zijn. Gelet op het bepaalde in artikel 13.2 zal geoordeeld worden dat verweerster dit bedrag voorlopig op de koopprijs mag inhouden tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van eiseres en dat verweerster dit bedrag in depôt dient te storten op de derdenrekening van de notaris, genoemd in artikel 3.1 van de overeenkomst. Dit depôt zal dan pas hoeven worden vrijgegeven en dit bedrag zal pas hoeven worden uitbetaald aan eiseres bij de afgifte van een volledig goedgekeurd evaluatierapport door de bevoegde overheidsinstantie(s) met betrekking tot zowel de bodemsanering als de grondwatersanering.
14. Als de in het ongelijk gestelde partij zal verweerster de kosten van deze procedure dienen te dragen.
De beslissing
De voorzieningenrechter
1. veroordeelt verweerster op een door de in de overeenkomst in artikel 3.1 aangewezen notaris (Hoge Van de Broek, notarissen te 6524 GA Nijmegen, St. Annastraat 4) te bepalen tijdstip binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan de eigendomsoverdracht, een en ander zoals bepaald in artikel 3.1 van de tussen partijen gesloten koop- en ontwikkelingsovereenkomst d.d. 18 december 2000 alsmede medewerking te verlenen aan al hetgeen samenhangt met de eigendomsoverdracht conform het bepaalde in genoemde overeenkomst, met dien verstande dat verweerster op de koopsom vooralsnog een bedrag van € 140.000,00 mag inhouden en dit bedrag dient te storten op de derdenrekening van de notaris, voornoemd,
2. veroordeelt verweerster voor zover zij in gebreke mocht blijven aan de veroordeling onder 1 te voldoen, aan eiseres een dwangsom te betalen van € 25.000,00 per dag of gedeelte daarvan, echter tot een maximum van € 1.000.000,00,
3. bepaalt dat vorenbedoeld depôt van € 140.000,00 pas behoeft te worden vrijgegeven en uitgekeerd aan eiseres tegen afgifte van een volledig goedkeurend evaluatierapport door de bevoegde overheidsinstantie(s) met betrekking tot zowel de bodemsanering als de grondwatersanering.
4. veroordeelt verweerster in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van eiseres bepaald op € 703,00 voor salaris en op € 205,00 voor verschotten,
5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
6. weigert het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. I.A. van Gemert op 19 december 2003.
de griffier de rechter