Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 88290 / HA ZA 02-941
Datum vonnis: 17 december 2003
Vonnis
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABOG B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. J.A.M.P. Keijser,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOBEDRIJF GEBR. VAN HEMERT CULEMBORG B.V.,
gevestigd te Culemborg,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. E.W.J. van Dijk.
Het verloop van de procedure
Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 19 december 2002 wordt naar dat vonnis verwezen. Daarna zijn de volgende processtukken gewisseld:
* een conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie;
* een conclusie van dupliek in reconventie.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten. De pleitnotities zijdens Van Hemert zijn als gedingstuk overgelegd; Abog had geen pleitnotities. Ten slotte is vonnis bepaald.
Het geschil in conventie en in reconventie en de beoordeling daarvan
De vorderingen
1. In conventie heeft Abog betaling gevorderd van een factuur van 28 september 2001 ad € 4.049,99 en van een factuur van 28 december 2001 ad € 6.365,50, dus totaal € 10.415,49, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van de facturen (14 dagen na factuurdatum) en te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten ad € 662,-. Dit uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van Van Hemert in de proceskosten.
2. In reconventie heeft Van Hemert gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. zal verklaren voor recht dat Abog toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht zoals op 23 juli 1999 met Van Hemert gesloten, de vervolgopdrachten van 11 mei 2001 en 3 september 2001 daarbij begrepen;
2. zal verklaren voor recht dat Abog op basis van een toerekenbare tekortkoming aansprakelijk is voor de door Van Hemert ten gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade;
3. Abog zal veroordelen te betalen een bedrag bij wijze van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
4. de overeenkomst tussen Abog en Van Hemert partieel zal ontbinden, zal bepalen dat Abog geen vergoedingen meer toekomen en om die reden voorts dat de facturen waarvan de betaling in deze procedure door Abog wordt gevorderd niet door Van Hemert hoeven te worden voldaan.
Dit alles met veroordeling in de kosten van de procedure.
3. De verwijten die Van Hemert in conventie en in reconventie aan Abog maakt, moeten worden verdeeld in twee soorten. Bij de eerste soort gaat het om de aanzienlijke overschrijding op de stelpost voor de trappen en om wijzigingen in het verlichtingsplan die zonder raadpleging van Van Hemert zouden zijn doorgevoerd en die volgens Van Hemert nu leiden tot een onvoldoende verlichting van het lage gedeelte van de showroom.
De tweede soort verwijten bestaat uit gestelde tekortkomingen van Abog bij het gevoerde bouwmanagement, die er volgens Van Hemert toe zullen kunnen leiden dat Van Hemert de korting wegens bouwtijdoverschrijding niet of niet geheel bij aannemer Lamboo in rekening zal kunnen brengen. De gehele korting, berekend vanaf 3 april 2001 tot 3 oktober 2001 betreft een bedrag van € 99.234,93. Van Hemert heeft dit bedrag ingehouden op de betaling van de aanneemsom aan Lamboo. Lamboo is vervolgens een procedure bij de Raad van Arbitrage begonnen om dit bedrag alsnog te krijgen. In die procedure is thans nog geen beslissing door de arbiters genomen. Van Hemert heeft de door Lamboo in de arbitrageprocedure gebruikte argumenten in de onderhavige procedure naar voren gebracht om de gestelde tekortkomingen van Abog te onderbouwen.
4. Van Hemert heeft aangevoerd dat zij slechts één overeenkomst heeft met Abog, namelijk de overeenkomst van 23 juli 1999 en de vervolgopdrachten van 11 mei 2001 en van 3 september 2001, die tezamen één overeenkomst zouden vormen. Abog stelt daar tegenover dat de overeenkomst van 23 juli 1999 los moet worden gezien van de latere opdrachten tot het uitvoeren van bouwmanagement.
5. De rechtbank is van oordeel dat er sprake is van twee overeenkomsten. De eerste is van 23 juli 1999 en betreft het aanbestedingsgereed maken (opstellen van het bestek, technische omschrijving). De tweede is de overeenkomst tot het verrichten van bouwmanagement werkzaamheden, die is begonnen in mei 2001 en waarop een vervolgopdracht is gekomen in september 2001.
Niet betwist is de stelling van Abog dat omtrent de uitvoering van de overeenkomst van 23 juli 1999 nooit enig commentaar zijdens Van Hemert door Abog is ontvangen. Ook staat vast dat Van Hemert het bedongen honorarium van Abog met betrekking tot de uitvoering van de overeenkomst van 23 juli 1999 heeft betaald. Daarmee is echter nog niet gezegd dat de klachten over de trappen en het verlichtingsplan tardief zijn en reeds daarom moeten worden afgewezen. De rechtbank komt hierna op deze twee punten terug.
De facturen met rente
6. Van Hemert heeft in conventie bij antwoord geen verweer gevoerd tegen de hoogte van de facturen en evenmin tegen de gevorderde rente over de factuurbedragen met ingang van 14 dagen na de factuurdatum. Zij heeft zich slechts beroepen op de gestelde tekortkomingen zijdens Abog.
7. Van Hemert heeft in conventie wel aangevoerd dat de facturen op nihil moeten worden gesteld, omdat de prestatie van Abog niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, zodat de aan Abog toekomende vergoeding moet worden beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor de ontvanger op het tijdstip van ontvangst daarvan in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad. De rechtbank leidt uit de gekozen formulering af dat Van Hemert het oog heeft op art. 6:272 lid 2 BW en dat Van Hemert deze stellingen dus heeft betrokken voor het geval de overeenkomst(en) ontbonden zou(den) worden wegens tekortkomingen zijdens Abog.
Volgens Van Hemert moet bij de beoordeling op dit punt worden meegewogen dat Abog haar heeft voorgehouden dat de extra kosten voor bouwmanagement wegens de vertraging bij Lamboo in rekening gebracht konden worden. Dit ten onrechte, aangezien volgens de UAV 1989 de korting wordt geacht alle schade te dekken en er dus naast die korting niets bij Lamboo in rekening kan worden gebracht. Van Hemert stelt zich aldus misleid te voelen. Van Hemert verwijst naar de brieven van Abog die zijn overgelegd als prod. 5 en 6 bij antwoord. Daarin adviseert Abog Van Hemert om de extra kosten “in rekening te brengen bij uw aannemer” (prod. 5) en “in mindering te brengen op de nog resterende betalingen aan Lamboo” (prod. 6). Volgens Van Hemert had Abog in het bestek moeten opnemen dat wel naast de korting schadevergoeding kon worden gevorderd. Dit alles is volgens Van Hemert reden om de facturen op nihil stellen.
Uit de processtukken van Abog leidt de rechtbank af dat Abog dit betoog van Van Hemert niet helemaal kan volgen, maar dat zij in elk geval van mening is dat zij recht heeft op betaling van haar facturen, zelfs als sprake zou zijn van tekortkomingen, hetgeen zij overigens betwist.
8. De rechtbank is van oordeel dat het betoog van Van Hemert niet ertoe kan leiden dat zij de facturen niet hoeft te betalen. Voor zover zou komen vast te staan dat Abog tekort is geschoten op de punten die Van Hemert heeft aangevoerd, dan nog is er geen reden voor op nihil stelling van de facturen of voor vermindering van het factuurbedrag. Niet valt in te zien waarom Van Hemert in dat geval naast schadevergoeding voor de werkelijk door haar geleden schade ook de facturen niet zou hoeven te voldoen. Abog heeft immers wel degelijk werk geleverd voor die facturen, namelijk het gevoerde bouwmanagement, hetgeen uiteraard wel degelijk waarde heeft gehad. Van Hemert kan niet volhouden dat de waarde daarvan op nihil zou moeten worden gesteld, alleen omdat er bepaalde zaken niet of niet helemaal goed zouden zijn gedaan. Dat geldt al helemaal voor de zaken die niet uitgevoerd zijn, want daar heeft Abog ook geen uren voor in rekening gebracht. Het feit dat er meer bouwmanagement werk nodig was in verband met de vertraging in de bouw, maakt het oordeel niet anders, omdat duidelijk is dat Abog daar niets aan kon doen.
9. Van Hemert heeft in dit verband ook nog aangevoerd dat zij alleen akkoord is gegaan met de offerte van 3 september 2001, omdat Abog haar meedeelde dat Van Hemert de declaratie kon indienen bij Lamboo. Zij bedoelt kennelijk dat ze om die reden de factuur niet hoeft te betalen. Uit de overgelegde brieven van Abog blijkt niet dat Abog heeft toegezegd dat de extra kosten konden worden gevorderd naast de UAV-korting. Hoewel uit de berekening van Abog (prod. 20 bij antwoord) lijkt te volgen dat Abog wel meende dat haar kosten naast de korting in rekening konden worden gebracht aan Lamboo, is niet gesteld of gebleken dat zij Van Hemert op dit punt een garantie heeft gegeven. Voor zover de stellingen van Van Hemert al zouden kunnen worden aangemerkt als een beroep op dwaling ten aanzien van de opdracht van 3 september, zijn zij onvoldoende in het licht van de stukken om tot dwaling te kunnen concluderen. De aanvullende opdracht van september 2001 met de daarbij behorende betalingsverplichting van Van Hemert, staat derhalve overeind. De omstandigheid dat Abog Van Hemert wellicht onjuist heeft voorgelicht over de mogelijkheid om de schade bij Lamboo te claimen of over de hoogte van het te claimen kortingsbedrag, kan niet leiden tot de conclusie dat Van Hemert de facturen van Abog niet hoeft te betalen.
10. Pas bij dupliek heeft Van Hemert aangevoerd dat de door Abog in rekening gebrachte bedragen niet kloppen, omdat Abog in haar laatste facturen alle uren heeft berekend en geen rekening lijkt te hebben gehouden met de voor de eerdere periodes overeengekomen vaste prijzen. Dit verweer is tardief, aangezien het bij antwoord had moeten worden gevoerd. Overigens is het ook onvoldoende onderbouwd, zeker in het licht van de betwisting van de stelling dat vaste prijzen waren overeengekomen. Hetzelfde geldt voor de stelling dat er niet zoveel werkzaamheden nodig waren en dat de werkzaamheden niet daadwerkelijk zouden zijn verricht.
11. De rechtbank merkt op dat Van Hemert zich in conventie wel beroept op de gestelde tekortkomingen van Abog in het kader van ontbinding met een beroep op nihilstelling van de facturen, maar dat zij zich niet beroept op opschorting en/of verrekening. Dat is terecht, aangezien een beroep op opschorting zou afstuiten op het feit dat nakoming blijvend onmogelijk is en verrekening niet mogelijk is omdat er geen sprake is van een opeisbare (schade)vordering. Het gaat immers om een schade die Van Hemert pas lijdt indien en op het moment dat zij aan Lamboo de ingehouden korting alsnog zou moeten betalen op basis van het (nog te wijzen) vonnis van de arbiters.
12. Het bovenstaande brengt mee dat de in conventie gevorderde factuurbedragen met rente thans reeds voor toewijzing in aanmerking komen, onafhankelijk van de vraag of er inderdaad sprake is van de gestelde tekortkomingen en daaruit voortvloeiende schade voor Van Hemert.
De buitengerechtelijke kosten
13. Van Hemert heeft in conventie verweer gevoerd tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten, met als argument dat Abog slechts twee eenvoudige incassobrieven heeft verzonden. Vervolgens heeft Abog een overzicht van verrichte werkzaamheden overgelegd (prod. 13 repliek in conventie). Zoals Van Hemert terecht heeft aangevoerd moeten de werkzaamheden die volgens het overzicht van Abog zijn verricht, worden aangemerkt als werkzaamheden ter voorbereiding van de procedure. Op het moment dat tot dagvaarding werd overgegaan verschoten de met die werkzaamheden gemoeide kosten van kleur en zijn gaan behoren tot de proceskosten. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten komen derhalve niet voor vergoeding in aanmerking.
De gestelde tekortkomingen van Abog bij het bouwmanagement
14. De tekortkomingen van Abog bij het bouwmanagement zijn volgens Van Hemert gelegen in de volgende punten.
a) Abog zou niet voldoende schriftelijk hebben vastgelegd dat Van Hemert niet akkoord ging met de bouwtijdoverschrijding en dat zij dus aanspraak maakte op de korting. De brief van 7 december 2000 (prod. 7 bij antwoord) acht zij niet voldoende, omdat ook in de latere bouwverslagen uitdrukkelijk had moeten worden neergelegd dat Van Hemert niet akkoord ging met de bouwtijdoverschrijding.
b) Abog zou op 27 juli 2001 een opname hebben verricht, zonder daarbij voldoende duidelijk aan te geven dat het ging om een vastlegging van de stand van het werk voorafgaand aan de bouwvak en zonder vast te leggen dat er geen sprake was van een goedgekeurde oplevering, met als gevolg dat Lamboo zich er op kan beroepen dat op 27 juli 2001 is opgeleverd, zodat er vanaf die datum geen korting meer in rekening kan worden gebracht.
c) Abog zou de afspraken over de koven en het timmerwerk niet duidelijk genoeg hebben vastgelegd en met name niet of die werkzaamheden, die in regie zouden worden afgerekend, binnen de overeengekomen oplevertermijn van het werk vielen. Lamboo voert in de arbitrageprocedure kennelijk aan dat de werkzaamheden na 27 juni 2001 hoofdzakelijk bestonden uit werkzaamheden in regie, zodat geen sprake is van overschrijding van de bouwtijd en dus ook geen korting kan worden berekend.
d) Abog zou de oplevering van 3 oktober 2001 niet deugdelijk hebben uitgevoerd, omdat een deugdelijk proces verbaal van opname ontbreekt, onduidelijk is of het proces verbaal aan Lamboo ter hand is gesteld en Abog niet de moeite heeft genomen om Lamboo te bewegen tot het afwerken van de tekortkomingen binnen de daarvoor gestelde onderhoudstermijn. Hetzelfde geldt volgens Van Hemert voor de eindafrekening, die niet met Van Hemert zou zijn doorgesproken en onterecht voorstelt de korting te beperken tot de periode 27 juni 2001 - 3 oktober 2001. Volgens Lamboo heeft Van Hemert daarmee afstand gedaan van haar mogelijke rechten op de korting over de periode 3 april - 27 juni 2001.
15. Ad a) bouwtijdoverschrijding en korting.
De rechtbank is voorlopig van oordeel dat Abog via de brief van 7 december 2000 voldoende duidelijk heeft vastgelegd dat Van Hemert bij Lamboo aanspraak maakte op de kortingen wegens bouwtijdoverschrijding. Dit geldt temeer daar het in het systeem van de UAV 1989 kennelijk zo is dat het recht op de korting automatisch ontstaat als de overeengekomen oplevertermijn niet wordt gehaald en dat het aan de aannemer is om schriftelijk een uitstel zonder korting te bedingen. Het was wellicht verstandiger geweest als ook in de bouwvergaderingen vanaf april 2001 aanspraak zou zijn gemaakt op de korting, maar uit de bouwverslagen lijkt af te leiden dat Van Hemert de zaak niet op scherp wilde zetten door de korting aan te zeggen. Dat is begrijpelijk gezien de wens om het project zo snel mogelijk goed af te ronden. De rechtbank ziet in de fax van 22 februari 2001 en de opmerkingen in de bouwverslagen over de afspraken met betrekking tot de oplevering voorlopig niet een prijsgeven door Abog van de rechten van Van Hemert op de korting. Dit geldt temeer nu bij brief van 10 juli 2001 en in latere brieven steeds door Abog namens Van Hemert is vastgehouden aan de korting.
De beslissing daarover is echter voorbehouden aan de Raad van Arbitrage, die oordeelt in de verhouding tussen Van Hemert en Lamboo. Indien de Raad van Arbitrage zou beslissen dat Van Hemert wel haar rechten op korting heeft prijsgegeven door in de bouwverslagen niet steeds opnieuw vast te leggen dat zij aanspraak maakte op de korting, dan zou er sprake kunnen zijn van tekortkomingen van Abog op dit punt. Dat hangt dan overigens wel af van de motivering van de Raad van Arbitrage. Het is immers ook mogelijk dat Van Hemert zelf voor een deel heeft ingestemd met de vertraging, bijvoorbeeld omdat de oorzaak daarvan deels aan haarzelf was toe te rekenen of om andere haar moverende redenen. In dat geval spreekt het niet vanzelf dat Van Hemert dan Abog aansprakelijk kan houden voor het missen van dat deel van de korting. Ook kan er, zoals Abog heeft aangevoerd, sprake zijn van eigen schuld aan de zijde van Van Hemert. Abog heeft immers ook gesteld dat Van Hemert zelf heeft ingestemd met een nieuwe opleveringsdatum op 15 juni 2001, hetgeen Van Hemert heeft betwist in die zin dat zij dit op aangeven van Abog heeft gedaan. Ook heeft Abog gesteld dat zij Van Hemert herhaaldelijk heeft gevraagd om een datum te stellen waarop de korting naar de mening van Van Hemert moest starten, waarbij Abog gezien de omstandigheden adviseerde de datum 27 juli 2001 als ingangsdatum te nemen. Volgens Abog reageerde Van Hemert daar niet op. Van Hemert stelt dat zij dit voorstel heeft afgewezen en zij heeft betwist dat haar om een datum is gevraagd.
Van Hemert heeft kennelijk niet bij Abog aan de bel getrokken in de periode vanaf april 2001 over de wijze van verslaglegging of over haar mening dat de overschrijding van de bouwtijd via een korting bij Lamboo in rekening moest worden gebracht. Dit terwijl Van Hemert wel zelf bij de bouwvergaderingen betrokken was. De vraag is of op Abog als deskundige partij in deze de verplichting rustte om Van Hemert in dit verband te adviseren.
De rechtbank kan hierover pas een definitief oordeel geven als de beslissing van de Raad van Arbitrage en de motivering daarvan haar bekend zijn. Tot die tijd moet de beslissing op dit punt daarom worden aangehouden.
16. Ad b) Opname 27 juli 2001.
Uit de stellingen van partijen in deze procedure volgt zonneklaar dat de opname van 27 juli 2001 alleen was bedoeld om de stand van het werk vast te leggen voorafgaand aan de bouwvak en niet om tot oplevering te dienen. Dit volgt ook uit het feit dat alle andere stukken wijzen op een oplevering op 3 oktober 2001. Uit de stellingen van Van Hemert begrijpt de rechtbank dat Lamboo in de arbitrageprocedure tracht via de strikte bepalingen van de UAV 1989 de opname van 27 juli 2001 aan te doen merken als een eindoplevering (die is goedgekeurd omdat niet binnen acht dagen na opname is geprotesteerd) om zo te ontkomen aan een deel van de korting. Als in de procedure tussen Lamboo en Van Hemert echter ook zou komen vast te staan dat het niet ging om een opleveringsopname, maar om een vastleggingsopname voor de bouwvak, komt het de rechtbank niet aannemelijk voor dat de Raad van Arbitrage Lamboo op dit punt gelijk zal geven. Mocht dat anders zijn, dan zou er, afhankelijk van de motivering van de Raad van Arbitrage, wellicht sprake kunnen zijn van een tekortschieten zijdens Abog. Dat zou dan gelegen kunnen zijn in de omstandigheid dat Abog niet duidelijk op de opnamestaat en in de bouwverslagen heeft vastgelegd dat het ging om een vastleggingsopname en niet om een opleveringsopname. De rechtbank kan daartoe thans echter niet concluderen. Het oordeel van de Raad van Arbitrage zal daarvoor moeten worden afgewacht. De rechtbank zal haar oordeel hierover dan ook aanhouden totdat de Raad van Arbitrage heeft beslist.
17. Ad c) Koven en timmerwerk.
De gegevens die de rechtbank thans ter beschikking heeft, lijken erop te wijzen dat aan Lamboo duidelijk genoeg was dat de werkzaamheden in regie, dus de werkzaamheden aan de koven en het timmerwerk, ook onder de planning en de afgesproken opleverdatum vielen. Het zou kunnen zijn dat in de procedure tussen Van Hemert en Lamboo andere gegevens boven tafel komen of zijn gekomen, die daarop een ander licht werpen. In elk geval kan er pas sprake zijn van een tekortkoming zijdens Abog als de Raad van Arbitrage oordeelt dat de werkzaamheden buiten de planning vielen (met verlies van een deel van de korting tot gevolg) en als vervolgens kan worden aangenomen dat dit te wijten is aan Abog. Ook op dit punt zal de rechtbank daarom haar oordeel moeten aanhouden totdat de beslissing en de motivering van de Raad van Arbitrage bekend zijn. Opgemerkt wordt dat Abog heeft betwist dat na 27 juli 2001 alleen nog regiewerkzaamheden moesten worden uitgevoerd, zodat nog niet vaststaat dat het recht op de korting vervalt als geoordeeld zou worden dat de koven en het timmerwerk buiten de planning vielen. Ook op dat punt zal de uitspraak van de Raad van Arbitrage waarschijnlijk meer duidelijkheid geven.
18. Ad d) Oplevering 3 oktober 2001.
Abog heeft aangevoerd dat zij wel degelijk een opleveringsrapport heeft opgesteld en het concept daarvan naar Van Hemert en naar Lamboo heeft gestuurd. Zij verwijst naar productie 23 en 24 bij dupliek in reconventie. Zij heeft gesteld dat zij daarop geen reactie heeft ontvangen, ook niet na telefonische verzoeken van haar zijde. Van Hemert heeft betwist dat zij een proces verbaal heeft ontvangen. Volgens Abog heeft op 8 november 2001 een bespreking plaatsgevonden tussen de aannemer en Van Hemert in het bijzijn van Abog. Op 16 januari 2002 zou Van Hemert telefonisch aan Abog hebben laten weten dat de inspanningen van Abog niet meer noodzakelijk waren en dat Van Hemert de eindafrekening met de aannemer zelf zou afhandelen. Abog heeft vervolgens de haar laatst bekende informatie aan Van Hemert toegestuurd. Van Hemert betwist het telefoontje van 16 januari 2002.
Het is de rechtbank niet duidelijk of Van Hemert schade heeft geleden als gevolg van eventuele gebreken in de opname van 3 oktober 2001. Van Hemert heeft dat niet gesteld. Afgezien daarvan is de rechtbank van oordeel dat Van Hemert in het licht van het onderbouwde verweer van Abog onvoldoende onderbouwde stellingen heeft betrokken over het tekortschieten van Abog ten aanzien van de oplevering van 3 oktober 2001.
De rechtbank acht het thans niet aannemelijk dat de Raad van Arbitrage op basis van het afrekeningsvoorstel van Abog (prod. 20 conclusie van antwoord) zal aannemen dat Van Hemert haar rechten heeft prijsgegeven voor de periode 3 april tot 27 juli 2001. Dit geldt temeer nu het volgens de UAV 1989 kennelijk zo is dat het aan de opdrachtgever, dus Van Hemert, is voorbehouden om een beslissing te nemen over de hoogte van de korting waarop aanspraak wordt gemaakt. Lamboo zal dan niet snel uit een van Abog afkomstig voorstel mogen afleiden dat Van Hemert van een deel van de korting afziet. Mocht het oordeel van de Raad van Arbitrage anders uitpakken, dan zou er sprake kunnen zijn van een tekortkoming zijdens Abog. Als het echter inderdaad zo is dat Van Hemert niet heeft gereageerd of zelfs de opdracht aan Abog had ingetrokken, dan ligt dat genuanceerder. Een en ander kan pas definitief worden beslist als de uitspraak en de motivering daarvan van de Raad van Arbitrage bekend is.
Verwijten over de trappen en over het verlichtingsplan
19. Het verwijt ten aanzien van de trappen.
Dit verwijt houdt in dat Abog de stelpost in het bestek voor de trappen veel te laag heeft begroot, aangezien de kosten uiteindelijk ƒ 30.000,- bedroegen (voor twee trappen) terwijl een bedrag van ƒ 6.100,- (voor drie trappen) was begroot. Van Hemert noemt het een volstrekt irreële begroting van de kosten.
20. Abog heeft primair aangevoerd dat deze verwijten tardief zijn omdat zij de overeenkomst van 23 juli 1999 betreffen die al volledig is uitgevoerd. Dat betoog wordt door de rechtbank verworpen. Het enkele uitgevoerd zijn van de overeenkomst brengt nog niet mee dat Van Hemert geen claims over die uitvoering meer kan hebben.
21. De inhoudelijk reactie van Abog over het verwijt ten aanzien van de trappen is dat zij hierover in overleg is getreden met Van Hemert, dat er diverse offertes zijn aangevraagd en dat Van Hemert uiteindelijk zelf akkoord is gegaan met de offerte van Gerko. Voorts is bij wijze van bezuiniging besloten tot vermindering van het aantal trappen van drie naar twee. Verder voert Abog aan dat de aannemer zich ook had vergist. Hij had een bedrag van ƒ 14.484,- geoffreerd voor drie trappen en nog ƒ 2.009,- voor houten treden. De rechtbank leidt daaruit af dat volgens Abog in elk geval alleen gelet moet worden op het prijsverschil tussen de begroting door de aannemer en de werkelijke kosten.
22. Het verweer van Abog doet er naar het oordeel van de rechtbank niet aan af dat de showroomtrap inderdaad veel duurder was dan door Abog was begroot. Dat een stelpost hoger kan uitvallen, is inherent aan het begrip stelpost, maar aan Van Hemert moet worden toegegeven dat de overschrijding hier wel erg groot was, zelfs als alleen wordt gekeken naar het verschil met de begroting van de aannemer. Het had echter op de weg van Van Hemert gelegen om daar direct iets over te zeggen en er afspraken over te maken. Zo had kunnen worden afgesproken dat Abog elders in het werk compensatie had moeten zoeken of hadden afspraken kunnen worden gemaakt over schadevergoeding. De regeling in de SR 1997 had daarbij tot richtsnoer kunnen dienen. Tijdens het pleidooi heeft Van Hemert hierover opgemerkt dat zij de vertrouwensrelatie met Abog niet wilde schaden en daarom niets heeft ondernomen. Zij wilde de bouw tot een goed einde brengen, zo stelt zij. De rechtbank kan dit goed volgen, maar kan dit niet anders duiden dan als een impliciete instemming van Van Hemert met de gang van zaken en een prijsgeven van haar rechten op dit punt. Van Hemert kan dan daarop tijdens deze procedure niet meer terugkomen.
23. Het verwijt ten aanzien van het verlichtingsplan.
Van Hemert stelt dat Abog zonder instemming van Van Hemert wijzigingen heeft aangebracht in het verlichtingsplan met duidelijk negatieve gevolgen voor de lichtopbrengst en de lichtkwaliteit in de showroom. Van Hemert voert aan dat het een zodanig substantiële wijziging betreft, dat Abog haar daarin tijdig had behoren te kennen. Dit op grond van par. 36-4 UAV 1989. Aldus is Abog toerekenbaar tekort geschoten jegens Van Hemert, aldus Van Hemert.
24. Partijen zijn het erover eens dat het verlichtingsplan moet voldoen aan de door Volvo Nederland gestelde eisen. Abog heeft gesteld dat het eerste plan op haar verzoek door Philips Nederland is aangepast, omdat het plan het totale beschikbare budget voor de verlichting aanzienlijk overschreed. Van Hemert erkent dit. Abog stelt (onweersproken) dat het tot haar taak hoorde om budgetoverschrijdingen te voorkomen. Zij betwist dat zij zonder instemming van Van Hemert heeft gehandeld. Abog stelt dat het tweede lichtplan, dat is opgesteld door Philips Nederland, overeenkomstig is uitgevoerd. Zij voert aan dat Philips nooit heeft aangegeven dat het tweede lichtplan niet meer voldeed aan de eisen van Volvo. Het plan is uitgevoerd door een rechtstreeks door van Hemert ingeschakelde E-installateur VTN en Van Hemert heeft met VTN afgerekend.
Volgens Van Hemert zou Volvo Nederland niet akkoord gegaan zijn met het tweede lichtplan als zij dit had gekend. Er is immers een donkere hoek in het verlaagde gedeelte, zo stelt Van Hemert. Zij verwijst naar twee brieven van Philips (prod. 26 bij dupliek in conventie).
25. De rechtbank leest in de eerste brief dat Philips het niet eens was met de beslissing om in het lage gedeelte de armaturen verder uit elkaar te zetten teneinde de gewenste bezuiniging te bereiken. Er staat echter in de tweede brief dat de bezuiniging zwaarder woog en toch is uitgevoerd. De rechtbank kan in de brieven niet de bevestiging ontdekken dat het tweede lichtplan volgens Philips niet aan de eisen van Volvo voldoet.
Abog heeft gesteld dat Philips bekend was met de eisen van Volvo en dat Philips desondanks het tweede lichtplan heeft voorgesteld na de vraag van Abog om een goedkoper alternatief aan te bieden. Bovendien heeft Philips in een telefoongesprek op 23 februari 2000 telefonisch aan Abog bevestigd dat het tweede lichtplan aan de eisen van Volvo voldeed, zo stelt Abog. Zij zet vraagtekens bij de stelling van Van Hemert dat het lichtplan thans niet voldoet aan de eisen van Volvo.
De rechtbank stelt vast dat Van Hemert na het verweer van Abog geen onderbouwing heeft overgelegd van haar stelling dat het uitgevoerde lichtplan niet voldoet aan de eisen van Volvo. In rechte moet er daarom van worden uitgegaan dat het lichtplan wel aan die eisen voldoet. In zoverre kan er derhalve geen sprake zijn van een tekortkoming zijdens Abog.
26. Tijdens het pleidooi is naar voren gekomen dat Van Hemert Abog op dit punt vooral verwijt dat zij geen overleg heeft gepleegd (hetgeen overigens door Abog is betwist). Van Hemert stelt dat zij op het punt van de verlichting niet had willen bezuinigen. De rechtbank kan zich voorstellen dat Van Hemert met de huidige belichting niet tevreden is en achteraf bezien de bezuinigingen elders had willen treffen. Het gaat echter wel om een erg groot bedrag aan bezuinigingen dat nodig was, aangezien onweersproken is dat de kosten van het eerste lichtplan ruim ƒ 67.000,- bedroegen, terwijl het budget ƒ 31.000,- was en ook dat na de bezuinigingsronde nog steeds een budgetoverschrijding met ƒ 20.000,- resteerde. Het is gezien de overige overschrijdingen dan ook niet direct aannemelijk dat er ruimte was om via bezuinigingen op andere punten toch het eerste lichtplan door te voeren.
In elk geval is in rechte de vraag of Abog tekortgeschoten is doordat zij niet heeft overlegd met Van Hemert. De UAV 1989 zijn naar het oordeel van de rechtbank niet van toepassing, omdat zij niet tussen Abog en Van Hemert zijn overeengekomen en omdat zij de verhouding tussen aannemer en opdrachtgever regelen (en dus niet de verhouding tussen directievoerend architect en opdrachtgever). Wel kan naar de bepalingen uit de UAV worden gekeken als richtsnoer voor wat er in de bouw gebruikelijk is. Volgens paragraaf 36 UAV 1989 mag de directievoerder bestekswijzigingen doorvoeren. Van Hemert gaat daar ook vanuit. Van Hemert beroept zich op par. 36-4, met als argument dat het een substantiële wijziging betrof, maar de genoemde bepaling gaat over iets heel anders. De rechtbank kan het betoog in zoverre niet volgen. Van Hemert heeft voorts niet gesteld dat de bevoegdheid tot wijziging in het bestek op dit punt aan haar was voorbehouden (zie 36-2 UAV). Dit alles overziend, komt de rechtbank tot de conclusie dat er geen rechtsgrond is aangevoerd op basis waarvan een tekortkoming aan de zijde van Abog kan worden aangenomen. Voor zover er een rechtsgrond zou zijn te vinden in de SR 1997, die niet zijn overgelegd, heeft te gelden dat deze zijn vernietigd en dat Van Hemert er bovendien geen beroep op heeft gedaan.
27. Nu ervan uit moet worden gegaan dat het uitgevoerde verlichtingsplan wel aan de eisen van Volvo Nederland voldoet en aangezien er geen rechtsgrond is aangevoerd of gebleken op basis waarvan Abog verplicht was om de wijzigingen in verband met de bezuinigingsronde met Van Hemert te overleggen, kan het verwijt ten aanzien van het verlichtingsplan niet leiden tot toewijzing van de daarop betrekking hebbende vorderingen in reconventie.
28. Uit het voorgaande volgt dat de verwijten ten aanzien van de trappen en het verlichtingsplan geen doel treffen en niet kunnen leiden tot toewijzing van vorderingen in reconventie. In zoverre zullen de vorderingen in reconventie dus worden afgewezen.
Over de vorderingen in reconventie in verband met de gestelde tekortkomingen in het bouwmanagement kan thans nog niet worden beslist. In zoverre zal de zaak worden aangehouden totdat de arbiters in de zaak tussen Van Hemert en Lamboo uitspraak hebben gedaan. De zaak zal daartoe naar de parkeerrol worden verwezen in afwachting van dat arbitrale vonnis.
Verband conventie en reconventie
29. Doorgaans verdient het de voorkeur om vorderingen in conventie en in reconventie die met elkaar samenhangen, zoals de onderhavige, gezamenlijk af te doen. In dit geval ligt dat echter anders. Het kan namelijk nog lang duren voordat de arbiters uitspraak doen in de zaak tussen Van Hemert en Lamboo. Pas dan is duidelijk of Van Hemert daadwerkelijk schade lijdt. Daarna moet in het vervolg van de onderhavige procedure nog worden beslist of (en zo ja, in welke mate) die schade in de relatie tussen Van Hemert en Abog voor rekening van Abog behoort te komen. De betaling van de facturen van Abog mag niet zolang worden opgehouden, temeer daar niet aannemelijk is geworden dat Abog niet in staat zou zijn te voldoen aan een eventuele veroordeling tot betaling van schadevergoeding.
30. De rechtbank zal derhalve in dit vonnis de conventionele vordering tot betaling van de facturen met rente toewijzen, terwijl de beslissing in reconventie voor het grootste deel wordt aangehouden en voor het overige wordt afgewezen.
31. Van Hemert zal als de in conventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie.
De beslissing
De rechtbank:
in conventie
veroordeelt Van Hemert om aan Abog een bedrag van € 10.415,49 (tienduizend vierhonderd vijftien en 49/100 euro) te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over € 4.049,99 vanaf 14 dagen na 28 september 2001 tot de dag van betaling en vermeerderd met de wettelijke rente over € 6.365,50 vanaf 14 dagen na 28 december 2001 tot de dag van betaling;
veroordeelt Van Hemert in de kosten van deze procedure in conventie; deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van Abog gevallen, bepaald op € 1.465,18 (€ 295,18 wegens verschotten en € 1.170,- wegens salaris procureur);
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
in reconventie
wijst de vorderingen af voor zover zij verband houden met de trappen en het verlichtingsplan;
houdt de zaak in reconventie voor het overige aan totdat de arbiters in de zaak tussen Van Hemert en Lamboo vonnis zullen hebben gewezen;
verwijst de zaak in zoverre naar de parkeerrol van 6 april 2005;
verstaat dat Van Hemert de zaak weer kan opbrengen zodra het vonnis door de arbiters is gewezen, waarbij zij dat vonnis uiteraard dient over te leggen;
verstaat dat partijen dan aktes mogen nemen, Van Hemert als eerste, om hun visie te geven op de consequenties van dat arbitrale vonnis voor de resterende vorderingen in reconventie;
houdt iedere verdere beslissing in reconventie aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.M. Smit en uitgesproken in het openbaar op 17 december 2003.
de griffier de rechter