Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 89164 / HA ZA 02-1091
Datum vonnis: 19 november 2003
Vonnis
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARDOZ PHARMA HOLDING B.V.,
gevestigd te Leiden,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARDOZ ORAL CARE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARDOZ SKIN CARE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
advocaat mr. J.G.N. Zincken te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BONTEKOE HEALTH CARE VENTURES B.V.,
gevestigd te Oosterbeek, gemeente Renkum,
2. X,
wonende te Oosterbeek, gemeente Renkum,
3. Y,
wonende te Oosterbeek, gemeente Renkum,
gedaagden,
procureur mr. W.H.F. van Veen,
advocaat mr. J.W. de Groot te Amsterdam.
In dit vonnis zullen partijen ook Ardoz Holding, Oral Care, Skin Care, Bontekoe, X en Y worden genoemd.
1. Het verloop van de procedure
1.1 Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 24 oktober 2002 wordt naar dat vonnis verwezen.
1.2 Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Verder zijn nog de volgende processtukken gewisseld:
* een conclusie van repliek;
* een conclusie van dupliek.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten. De pleitnotities alsmede de in het kader van het pleidooi overgelegde producties behoren tot de gedingstukken. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1 Op 10 augustus 2001 is Ardoz Holding opgericht, evenals haar dochtervennootschappen Oral Care en Skin Care. Deze beide laatstgenoemde vennootschappen zijn werkmaatschappijen van Ardoz Holding. Deze vennootschappen zijn opgericht met het oog op de ontwikkeling en productie van geneesmiddelen en cosmetische producten met daarin verwerkt een gepatenteerde vinding, “Oxytrax” geheten en ook wel als de D-formule aangeduid.
2.2 X heeft vanaf het jaar 2000 werkzaamheden verricht met het oog op het opzetten en ontplooien van de hiervoor bedoelde activiteiten. In verband daarmee heeft Bontekoe, van welke vennootschap X enig bestuurder en aandeelhouder is, op 11 augustus 2000 met een vennootschap met de naam Diamond White Nederland B.V. een consultancy-overeenkomst gesloten.
2.3 Een “verslag van een bespreking d.d. 8-12-2000 met de heren A, B, D, C, X, E en mevrouw F inzake Ardoz Pharma Holding B.V.” luidt:
“Besproken wordt de door de heer E opgestelde voorovereenkomst, de koopsom voor de rechten van de D formule van Diamond White AVV en de positie van de heer X.
[…]
CEO, de heer X
Er volgt een uitgebreide discussie over de positie van de heer X als directeur en als indirect aandeelhouder in de nieuw op te richten vennootschap. De heer X deelt mede dat hij nog twee projecten dient af te ronden en dat hij daarna full-time beschikbaar is voor dit project. De heer X zal zich inspannen van het project een succes te maken en “er vol voor te gaan”.
[…]”
2.4 Vervolgens is op 31 december 2000 is een “voorovereenkomst” gesloten tussen een groot aantal partijen, waaronder Bontekoe en X. Artikel 4 van die voorovereenkomst luidt:
“Bontekoe zal de heer X ter beschikking stellen van Ardoz Pharma Holding B.V. en haar hiervoor vermelde dochtermaatschappijen, teneinde zich naar beste weten en kunnen in te zetten voor de groei en bloei van de onderneming, zulks door:
I. een strategie te ontwikkelen voor de optimale commerciële exploitatie van het complex van over te nemen rechten van Diamond White A.V.V.;
II. een overeenkomstig naar die strategie opgesteld businessplan aan te leveren;
III. als CEO het bestuur van de vennootschap uit te voeren;
een en ander in overeenstemming met het bepaalde in de te sluiten management-overeenkomst waarin in ieder geval een geheimhoudingsclausule zal zijn opgenomen, waarvan, als bijlage 5, een concept aan deze overeenkomst is gehecht.
[…]”
Die managementovereenkomst is nimmer gesloten.
2.5 X is met ingang van 1 januari 2001 aangesteld als directeur van Ardoz Holding B.V. i.o. en met ingang van 10 augustus 2001 als bestuurder van Ardoz Holding, Oral Care en Skin Care.
2.6 Bontekoe houdt, zoals is overeengekomen, 20% van de aandelen in Ardoz Holding. De overige aandelen worden direct dan wel indirect gehouden door anderen die aan wieg hebben gestaan van Ardoz Holding.
2.7 De algemene vergadering van aandeelhouders van Ardoz Holding heeft X op 9 november 2001 met onmiddellijke ingang ontslagen uit zijn vennootschapsrechtelijke hoedanigheid van bestuurder van Ardoz Holding.
2.8 De aandeelhouders van Ardoz Holding (met uitzondering van X) hebben bij brief van 28 december 2001 de voorovereenkomst partieel ontbonden en, voor zover nodig, partieel opgezegd, alsmede de managementovereenkomst met Bontekoe ontbonden en voor zover nodig opgezegd.
2.9 Eiseressen hebben ter verzekering van het verhaal van hun vordering conservatoire beslagen gelegd ten laste van gedaagden.
3. Het geschil
3.1 Eiseressen vorderen -samengevat en zakelijk weergegeven- dat de rechtbank:
a. zal verklaren voor recht (i) dat gedaagden zijn tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomsten en dat X is tekortgeschoten in de behoorlijke nakoming van zijn taak als bestuurder en (ii) dat gedaagden aansprakelijk zijn voor de schade die eiseressen als gevolg daarvan hebben geleden en zullen lijden, en (iii) gedaagden zal veroordelen die schade aan eiseressen te vergoeden, op te maken bij staat;
b. gedaagden zal veroordelen aan eiseressen te betalen een bedrag van € 2.495.791,20 bij wege van voorschot op die schadevergoeding;
c. gedaagden zal veroordelen aan eiseressen te betalen een bedrag van € 11.977,83 wegens onttrekkingen aan het banktegoed van Ardoz Holding;
d. gedaagden zal veroordelen in de kosten van dit geding, de kosten van de conservatoire beslagleggingen daaronder begrepen.
3.2 Aan deze vordering leggen eiseressen het volgende ten grondslag:
ad a: zowel X als Bontekoe is ernstig tekortgeschoten jegens eiseressen, zij beiden in de nakoming van de voorovereenkomst en voorts X in de vervulling van de hem opgedragen taak als bestuurder van de vennootschappen en Bontekoe in de nakoming van de managementovereenkomst. De belangrijkste verwijten bestaan eruit dat X geen professioneel businessplan heeft opgesteld, dat Ardoz Holding (daardoor) geen financiering heeft verkregen en dat Ardoz Holding in een slechte financiële positie is komen te verkeren zonder dat X daartegen iets heeft ondernomen;
ad b: gedaagden zijn aansprakelijk voor de schade die Ardoz Holding als gevolg daarvan lijdt. Deze schade zal in een schadestaatprocedure dienen te worden vastgesteld. Als voorschot op de schadevergoeding vorderen eiseressen een bedrag van € 2.495.791,20 (= ƒ 5.500.000,--), op welk bedrag zij de schade in de aanloopperiode, zoals zij het eerste jaar betitelen, begroten;
ad c: X heeft in strijd met gemaakte afspraken het volledige banksaldo van Ardoz Holding overgemaakt naar zijn eigen bankrekening en de bankrekening van Fruytier Advocaten.
3.3 Gedaagden voeren gemotiveerd verweer. Daarop zal de rechtbank, voor zover relevant, onder de beoordeling ingaan.
4. De beoordeling
4.1 Eiseressen hebben niets aangevoerd ter onderbouwing van hun vordering op Y. Het enkele feit dat zij mede ten laste van haar beslagen hebben gelegd, zoals eiseressen stellen, kan uiteraard niet als een zodanige onderbouwing gelden. Reeds op die grond zal de vordering jegens haar worden afgewezen.
4.2 De kern van het verwijt dat eiseressen aan gedaagden maken, is dat X ernstig is tekortgeschoten in de uitvoering van zijn werkzaamheden. Volgens vaste rechtspraak is X aansprakelijk voor zijn handelen in de hoedanigheid van bestuurder indien hij zich heeft schuldig gemaakt aan een onbehoorlijke taakvervulling waarvan hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarvan is sprake ingeval van handelingen die geen redelijk handelende bestuurder onder gelijke omstandigheden zou hebben verricht.
4.3 Uit de vordering en de onderbouwing daarvan volgt dat het verwijt van eiseressen betrekking heeft op de volledige periode waarin X activiteiten heeft ontplooid. Bij de beoordeling dient onderscheiden te worden tussen de periode voor en de periode na 10 augustus 2001, de datum waarop eiseressen zijn opgericht.
4.4 Met betrekking tot de periode tot 10 augustus 2001 voeren Bontekoe en X het verweer dat eiseressen geen partij zijn bij de in rechtsoverweging 2.4 bedoelde voorovereenkomst, subsidiair dat de voorovereenkomst is gesloten vooruitlopend op de oprichting, en dat de vordering reeds om die reden niet toewijsbaar is. Daaromtrent overweegt de rechtbank het volgende.
De voorovereenkomst is gesloten voor de oprichting van eiseressen en zij zijn daarbij dan ook (logischerwijze) geen partij. De rechtbank stelt voorop dat niet is gesteld of gebleken dat Ardoz Holding, Oral Care en Skin Care de voorovereenkomst hebben bekrachtigd en uit dien hoofde rechten en verplichtingen daaruit voor Bontekoe en X jegens eiseressen zijn voortgevloeid. Uit de aanstelling van X tot bestuurder kan een stilzwijgende bekrachtiging niet worden afgeleid.
In reactie op dat hierboven weergegeven verweer hebben eiseressen gesteld dat de voorovereenkomst een derdenbeding ten behoeve van de op te richten vennootschappen bevat, dat dit derdenbeding door de aanstelling van X tot directeur is aanvaard en dat eiseressen daardoor in zoverre partij bij de voorovereenkomst zijn geworden. Dit wordt betwist.
Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven aan welke zijde het gelijk in dezen ligt. Immers, veronderstellenderwijze aannemende dat de voorovereenkomst inderdaad een derdenbeding bevat dat is aanvaard, geldt het volgende. Op basis van het derdenbeding zijn eiseressen dan weliswaar partij geworden bij de overeenkomst, maar ingevolge artikel 6:253 lid 1 BW hebben zij slechts het recht een prestatie te vorderen of op andere wijze een beroep op de overeenkomst te doen, indien de overeenkomst een beding van die strekking inhoudt. Het derdenbeding is opgenomen in artikel 4 van de overeenkomst dat -voor zover relevant- hierboven in rechtsoverweging 2.4 is geciteerd. Dat derdenbeding strekt ertoe dat Bontekoe X ter beschikking zal stellen van eiseressen, zulks met het oogmerk en onder de voorwaarden als in dat artikel 4 van de voorovereenkomst omschreven. Uitsluitend die prestatie hadden eiseressen derhalve op basis van dat derdenbeding met succes van Bontekoe kunnen vorderen. Gezien deze inhoud van het beding kan daaruit geen aansprakelijkheid voortvloeien voor gedaagden jegens eiseressen in verband met de wijze waarop X zijn werkzaamheden heeft verricht.
4.5 Na de oprichting van eiseressen is X slechts een betrekkelijk korte periode bestuurder van hen geweest, namelijk vanaf zijn aanstelling op 10 augustus 2001 tot zijn ontslag op 9 november 2001. Bovendien is hem reeds bij brief van 12 oktober 2001 (CvA prod. 66), derhalve ongeveer twee maanden na zijn benoeming, verzocht een algemene vergadering van aandeelhouders uit te schrijven met als enig agendapunt een “voorstel tot ontslag van de heer X als statutair directeur van de Vennootschap en zonodig de benoeming van een nieuwe statutair directeur”. Er bestaan naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aanwijzingen dat X in de desbetreffende korte periode waarin hij directeur was, zijn taak onvoldoende heeft vervuld als bedoeld in rechtsoverweging 4.2. Tussen partijen is in confesso dat X reeds voor zijn aanstelling doende is geweest met de opstelling van een businessplan en dat vóór 10 augustus 2001 geen definitief businessplan is vastgesteld. Wel is volgens de processtukken sprake geweest van een businessplan in presentatievorm in februari 2001 (CvA prod. 12) alsmede van achtereenvolgende concepten van een businessplan in maart 2001 (CvA prod. 13), op 14 mei 2001 (CvA prod. 35), op 11 juli 2001 (CvA prod. 40) en op 23 oktober 2001 (CvA prod. 73). Ten tijde van de aanstelling van X tot directeur van eiseressen lag derhalve het concept van 11 juli 2001 voor. Daarop heeft G in een faxbericht van dezelfde datum (CvA prod. 41) enthousiast gereageerd. Dat concept is gevolgd door een nader concept op 23 oktober 2001. Dat X met recht verweten zou kunnen worden dat zulks in de korte periode waarin hij directeur was, niet is gelukt, laat staan dat hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is onvoldoende feitelijk onderbouwd. Dit kan met name ook niet volgen uit de overgelegde correspondentie met betrekking tot het businessplan, waaruit slechts volgt dat voor de afronding meer tijd nodig was dan (ook door X) verwacht.
4.6 Ten overvloede merkt de rechtbank nog het volgende op. Eiseressen stellen (in CvR sub 12) dat gedaagden de concepten ten onrechte als concept-businessplannen betitelen en dat die “op geen enkele wijze te vergelijken zijn met een professioneel, integraal en uitgewerkt document”. Indien dat juist is, zou de opstelling van een definitief businessplan door X in de periode na 10 augustus 2001 nog veel meer inspanningen en tijd moeten kosten. In dat geval geldt des te sterker dat X er geen verwijt van gemaakt kan worden dat zulks niet is gelukt.
4.7 Eiseressen achten het feit dat zij geen financiering hebben verkregen en in een slechte financiële positie zijn komen te verkeren, een rechtstreeks gevolg van het uitblijven van een definitief businessplan. Nu X van dat laatste geen verwijt kan worden gemaakt, kunnen hij derhalve ook niet aansprakelijk gehouden worden voor het niet verkrijgen van financiering en het ontstaan van de slechte financiële positie van Ardoz Holding.
4.8 De enkele verklaring van een derde dat X met opzet eiseressen zou hebben benadeeld, vindt onvoldoende steun in de feiten om tot een ander oordeel te kunnen leiden.
4.9 Eiseressen verwijten gedaagden dat X in de periode rond 9 november 2001 het gehele banktegoed van Ardoz Holding, naar zij stellen € 11.977,83, heeft overgemaakt naar zijn eigen bankrekening en die van Fruytier Advocaten. Het betrof een betaling van betwiste vorderingen, aldus eiseressen. Gedaagden erkennen dat X in die periode bedragen heeft overgemaakt aan een aantal derden, waaronder ook Bontekoe en Fruytier Advocaten. Zij geven specifiek aan wanneer en welke bedragen zijn betaald aan die derden en wat de grondslag voor de desbetreffende betalingsverplichtingen was en weerspreken dat die vorderingen betwist waren. Daarop hebben eiseressen niet meer gereageerd. In het licht daarvan hebben eiseressen hun stelling onvoldoende onderbouwd.
Of al dan niet een betaalschema was afgesproken op basis waarvan het Nederlands Octrooibureau als eerste crediteur zou worden betaald, zoals eiseressen stellen maar gedaagden betwisten, acht de rechtbank in dit kader niet van belang: eiseressen stellen wel dat gedaagden door zich niet aan dat betaalschema te houden het voortbestaan van Ardoz Holding in ernstig gevaar heeft gebracht, maar niet dat ook daadwerkelijk schade is ontstaan.
4.10 Nu X geen rechtens relevant verwijt kan worden gemaakt, geldt uiteraard hetzelfde met betrekking tot Bontekoe. Gezien al het bovenstaande zullen de vorderingen worden afgewezen met veroordeling van eiseressen in de kosten van dit geding.
De beslissing
De rechtbank:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt eiseressen in de kosten van deze procedure, gevallen aan de zijde van gedaagden en tot aan dit vonnis begroot op € 3.632,-- wegens verschotten en € 13.840,-- wegens salaris procureur;
verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis en uitgesproken in het openbaar op 19 november 2003.
de griffier de rechter