Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 51685 / HA ZA 99-1285
Datum vonnis: 5 november 2003
Vonnis
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HANSSEN BEHEER B.V.,
gevestigd te Millingen aan de Rijn,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
advocaat mr. J.F. van der Stelt te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REPARATIEBEDRIJF MARKERINK B.V.,
gevestigd te Tolkamer,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. A.J.B. Ross,
advocaat mr. K. van der Meulen te Zevenaar.
Partijen worden hierna wederom aangeduid als Hanssen en Markerink.
1. Het verloop van de procedure
Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 16 juli 2003 wordt naar dat vonnis verwezen. Naar aanleiding van dit tussenvonnis zijn er gelijktijdige akteverzoeken geweest van de zijde van Hanssen (met 2 producties) en van Markerink (met 1 productie).
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
2.1 De rechtbank volhardt bij hetgeen zij in haar eerdere tussenvonnissen heeft overwogen en beslist.
in conventie
2.2 In haar tussenvonnis van 16 juli 2003 heeft de rechtbank onder meer overwogen dat de deskundige Korteweg heeft geconstateerd dat de schade aan de krukas en lagers van de bakboord motor aan de “Olaf”, als gevolg waarvan de motor total-loss is geraakt, niet (pas) is ontstaan als gevolg van het handelen van de bemanning van de “Olaf” in de nacht van 14 op 15 november 1999. Uit het schadebeeld van de koelwaterpomp concludeerde de deskundige dat het dubbelrijig tonnenlager in de pomp al langere tijd bezweken moet zijn geweest. Of het lager door trillingen is bezweken kon hij niet vaststellen. Wel noemde hij dit als mogelijke oorzaak voor het bezwijken van het lager, mede omdat uit eerdere expertiserapporten blijkt dat eerder problemen waren geweest met de bakboord motor, waaronder trillingen. Daaromtrent ontbraken echter metinggegevens.
2.3 Het voorgaande leidde tot het oordeel dat als er al metingen waren verricht, het nog niet duidelijk was of op grond van die metingresultaten achteraf nog zou kunnen worden vastgesteld of er een verband bestond tussen de trillingen en het defect raken van de koelwaterpomp. Ook moet dan nog worden vastgesteld wat de oorzaak van de trillingen was geweest en aan wie dat moet worden toegerekend. Aan partijen is daarom verzocht zich op dit punt nader uit te laten.
2.4 Hanssen heeft naar aanleiding van het vorenstaande onder meer een rapportage in het geding gebracht met de resultaten van trillingsmetingen die zijn verricht door de fabrikant van de motor, Cummins Wärtsilä, in mei 1999 aan de bakboord motor op de “Olaf” (het betreft metingen aan dezelfde motor als die in november 1999 total-loss is geraakt).
2.5 Hanssen heeft, evenals Markerink, ook een rapportage in het geding gebracht van JVS Scheeps- en Industrietechniek B.V. (hierna: JVS). JVS heeft in opdracht van Markerink op 10 december 1999 diverse metingen verricht aan de nieuwe bakboordmotor van de “Olaf”, waaronder een trillingsmeting (“torsional vibrations”).
2.6 Hanssen concludeert dat er geen overmatige trillingen zijn geconstateerd en meent, dat als er al sprake zou zijn van een falen van de koelwaterpomp als gevolg van trillingen in de motor, dat dan uit de rapportage van JVS blijkt dat die trillingen een gevolg zijn van een fout of gebrek in de motor. De leverancier en fabrikant van de motor waren hiervan op de hoogte, althans zijn hiervan door de meetresultaten van JVS op de hoogte gebracht. Nu het falen van de bakboord motor niet is veroorzaakt door trillingen in het schip of een andere van buiten komende oorzaak, kan volgens Hanssen het falen van het tonnenlager in de koelwaterpomp aan Markerink worden toegerekend.
2.7 Naar aanleiding van de rapportage van JVS heeft de heer Bodegraven van Expertisebureau Touw Markerink laten weten, dat de meetuitkomsten van JVS betrekking hebben op de nieuwe bakboord motor. Deze meetuitkomsten kunnen niet naar de oude bakboord motor worden geëxtrapoleerd, omdat iedere motor haar eigen trillingsniveau heeft. Hoewel zij daartoe de gelegenheid heeft gehad, heeft Markerink de rechtbank niet verzocht om nog te mogen reageren op het metingsrapport van Cummins Wärtsilä uit mei 1999 dat Hanssen heeft overgelegd. De rechtbank concludeert daaruit dat Markerink geen op- of aanmerkingen heeft op de inhoud en uitkomsten van dat rapport.
De uitkomsten van de trillingsmetingen
2.8 Er zijn door Cummins Wätsilä in mei 1999 metingen verricht aan dezelfde motor als waar het hier om gaat. Het onderzoek vond plaats naar aanleiding van een defect aan de nokkenas van deze motor en een defecte brandstofpomp. Er zijn daarbij ook trillingsmetingen gedaan. De conclusie in dit rapport ten aanzien van die trillingsmetingen is: “… we did not find any abnormal level of vibrations on both engines” (oftewel: er is geen abnormaal (of: ongebruikelijk) niveau van trillingen op/in beide motoren aangetroffen).
2.9 JVS heeft in december 1999 trillingsmetingen verricht aan de nieuwe bakboord motor op de “Olaf”. In de rapportage van JVS d.d. 18 februari 2000 wordt geconcludeerd dat “… both installations are free of troublesome torsional vibrations” (oftewel: beide installaties zijn vrij van zorgwekkende trillingen). Met betrekking tot de koelwaterpomp wordt een trillingsgedrag gemeten dat bij hogere motorsnelheden sterk toeneemt. JVS oordeelde het trillingsniveau van de koelwaterpomp relatief hoog. Dit zou naar haar mening echter niet tot problemen in de toekomst met betrekking tot deze onderdelen mogen leiden.
Deze metingsresultaten zijn weliswaar minder relevant, omdat het niet gaat om dezelfde motor als die total-loss is geraakt, maar ook de door JVS bij die gelegenheid gemeten trillingswaarden in de motor en in de koelwaterpomp werden kennelijk binnen de grenzen geoordeeld en vormden geen grond tot zorg of aanleiding tot aanpassingen. Hieromtrent overweegt de rechtbank nog dat als de metingsresultaten al aanleiding zouden hebben gegeven tot aanpassingen, het aan Markerink zou zijn geweest om die door te voeren, daar zij immers de leverancier van de motoren was alsmede de opdrachtgever voor het onderzoek.
De conclusie van de rechtbank
2.10 Na bestudering van de in het geding gebrachte metingsrapportages, is de rechtbank van oordeel dat de oorzaak van het bezwijken van het lager in de koelwaterpomp, als gevolg waarvan de krukas en lagers van de bakboord motor van de “Olaf” onherstelbaar zijn beschadigd, nog altijd niet onomstotelijk is komen vast te staan. Op grond van de metingsrapportages kan worden vastgesteld dat er trillingen in de motor zijn gemeten, maar kennelijk waren de gemeten trillingswaarden acceptabel en vormden ze geen grond voor zorg en evenmin aanleiding om stappen te ondernemen.
Op basis van de overgelegde metingsrapportages, die van Cummins Wärtsilä in mei 1999 in het bijzonder, is de rechtbank van oordeel dat er onvoldoende grond is voor de veronderstelling dat er een oorzakelijk verband was tussen de trillingen enerzijds en het bezwijken van het tonnenlager en het defect raken van de koelwaterpomp anderzijds.
Toerekening van de tekortkoming
2.11 Thans dient de vraag zich dan aan voor wiens rekening de schade dient te komen. Ingevolge de hoofdregel van artikel 6:74 BW Pro komt de schade voor rekening van Markerink, tenzij de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. Daaromtrent overweegt de rechtbank het volgende.
2.12 Markerink heeft zich ter afwering van haar aansprakelijkheid voor de door Hanssen geleden schade altijd en uitsluitend op het standpunt gesteld dat de schade haar niet kan worden toegerekend, aangezien het handelen van de bemanning van de “Olaf” (mede)verantwoordelijk was voor het total-loss raken van de bakboord motor. In haar antwoordconclusie na het eerste deskundigenbericht (overweging 5) erkent Markerink weliswaar dat de schade is aangevangen met het bezwijken van het tonnenlager, maar zij is van mening dat het kwaad toen nog niet was geschied. Volgens haar was er sprake van een samenloop van omstandigheden en heeft het handelen van de bemanning van de “Olaf” ertoe bijgedragen dat de motor uiteindelijk total-loss is geraakt.
2.13 Op grond van de beide deskundigenberichten heeft de rechtbank vastgesteld dat het handelen van de bemanning van de “Olaf” niet (mede)verantwoordelijk is voor het ontstaan van de schade. Bovendien kan naar het oordeel van de rechtbank op grond van de door partijen overgelegde metingsrapportages de door de deskundige geopperde aanwezigheid van trillingen als mogelijke oorzaak voor het bezwijken van het tonnenlager terzijde worden geschoven. Voor het overige heeft Markerink niet gesteld noch is uit de stukken gebleken dat er een andere mogelijke oorzaak is aan te wijzen voor het bezwijken van het tonnenlager, welke oorzaak niet aan Markerink te wijten zou zijn, terwijl het uitdrukkelijk op de weg van Markerink had gelegen om dat te stellen en eventueel te bewijzen. Bij gebreke daarvan moet het er daarom voor worden gehouden dat de oorzaak van de schade is gelegen in de door Markerink aan Hanssen geleverde motor, althans dat de tekortkoming aan Markerink moet worden toegerekend, zodat Markerink aansprakelijk is voor de door Hanssen geleden schade, voor zover die schade ten gevolge van de tekortkoming van Markerink is ontstaan en voor zover die toewijsbaar is.
2.14 Eerder heeft de rechtbank de door Hanssen gevorderde indirecte schade (gevolgschade) reeds afgewezen (in rechtsoverweging 10 van haar tussenvonnis van 7 maart 2002). Het ging hierbij om de tijdverletschade, de kosten van de sleepdiensten, smeer- en gasolie en de overnachtingskosten.
2.15 Dit betekent dat het nog om de volgende bedragen gaat:
- fl. 42.331,00 exclusief BTW (de ingewonnen bankgarantie ad fl. 200.000,00 minus een bedrag van fl. 157.669,00 dat Hanssen van de verzekering ontvangen heeft), omgerekend € 19.208,97, te vermeerderen met rente vanaf 1 maart 2000;
- fl. 6.001,73 wegens kosten van inspectie door Germanische Lloyd, omgerekend € 2.723,47, te vermeerderen met rente vanaf 13 april 2000;
- DM 8.599,43 voor het rapport van Bureau Petermann, omgerekend € 4.396,82, eveneens te vermeerderen met rente vanaf 13 april 2000.
Markerink heeft verder geen verweer gevoerd tegen de hoogte van deze schadeposten. In totaal is daarom een bedrag van € 26.329,26 (waarvan een deel exclusief BTW) toewijsbaar, te vermeerderen met rente zoals hiervoor weergegeven. Ten aanzien van de mogelijkheid van verrekening met hetgeen Hanssen in reconventie verschuldigd zou zijn, volgt hierna meer in rechtsoverweging 2.16.
2.16 Als de in onverwegende mate in het ongelijk gestelde partij zal Markerink in de kosten van de procedure in conventie worden veroordeeld, waaronder begrepen de kosten van de beide deskundigenberichten (beide partijen hebben ieder de helft van deze kosten betaald tot een totaalbedrag van € 4.682,65, zodat Markerink nog de helft van dit bedrag, € 2.341,33, aan Hanssen verschuldigd is).
in reconventie
2.16 Hanssen heeft de laatste termijn van de verkoopprijs van de eind november 1998 door Markerink geleverde motoren ad fl. 58.000,00 (omgerekend € 26.319,25) onbetaald gelaten. De rechtbank oordeelde eerder in rechtsoverweging 3.11 van haar tussenvonnis van 15 maart 2001 dat aan Hanssen geen opschortingsrecht met betrekking tot dit bedrag toekwam teneinde nakoming af te dwingen. Hanssen is dit bedrag aan Markerink verschuldigd, maar de rechtbank nam aan dat Hanssen te zijner tijd deze schuld wilde verrekenen met haar conventionele vordering. Nu aan Hanssen in conventie een bedrag is toegewezen dat vrijwel overeenkomt met het bedrag waarvoor zij haar betaling aan Markerink had opgeschort, kan niet worden gezegd dat zij misbruik van haar opschortingsrecht heeft gemaakt. In plaats van deze bedragen over en weer te verrekenen zal de rechtbank de vorderingen in conventie en in reconventie echter afzonderlijk toewijzen, dit in verband met de berekening van BTW en de rente over de bedragen met een verschillende looptijd.
2.17 Ten aanzien van de overige onderdelen van de vordering in reconventie heeft de rechtbank reeds eerder beslist:
- de gevorderde facturen zijn toewijsbaar tot een bedrag van fl. 24.650,55 (zie rechtsoverweging 3.12 van het tussenvonnis van 15 maart 2001 en rechtsoverweging 12 van het tussenvonnis van 7 maart 2002), omgerekend een bedrag van € 11.185,93;
- ten aanzien van het restant van de verkoopprijs van de nieuwe bakboordmotor ad fl. 36.875,00 heeft de rechtbank eerder overwogen dat de verweren van Hanssen tegen dit deel van de vordering geen doel treffen (rechtsoverweging 3.4 van het tussenvonnis van 15 maart 2001). Dit deel van de vordering is derhalve ook toewijsbaar. Het betreft omgerekend een bedrag van € 16.733,15.
In totaal zal in reconventie een bedrag van € 54.238,33 worden toegewezen.
2.18 De door Markerink gevorderde contractuele boete van 9% over voormeld bedrag is niet toewijsbaar. Markering laat na te onderbouwen waaruit deze contractuele boete voortvloeit. Dit kan in ieder geval niet op grond van algemene voorwaarden zijn, omdat de rechtbank eerder reeds heeft overwogen (in rechtsoverweging 3.5 van haar tussenvonnis van 15 maart 2001) dat de algemene voorwaarden van Markerink geen deel uitmaken van de overeenkomst tussen partijen.
2.19 Als de in het ongelijk gestelde partij zal Hanssen in de kosten van procedure in reconventie worden veroordeeld.
3. De beslissing
De rechtbank
in conventie
veroordeelt Markerink om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Hanssen te betalen een bedrag van € 19.208,97 exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2000 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede te betalen € 2.723,47 (inclusief BTW) en € 4.396,82, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 13 april 2000 tot aan de dag der algehele voldoening,
veroordeelt Markerink in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Hanssen bepaald op € 5.512,50 voor salaris procureur, € 2.208,47 voor verschotten (€ 2.164,53 wegens griffierecht en € 43,94 wegens het exploit van dagvaarding), alsmede € 2.341,33 wegens het aandeel van Hanssen in de kosten voor het deskundigenbericht en het aanvullende deskundigenbericht.
in reconventie
veroordeelt Hanssen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Markerink te betalen € 54.238,33,
veroordeelt Hanssen in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Markerink bepaald op € 771,00 voor salaris procureur,
in conventie en in reconventie
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
weigert het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen in het openbaar uitgesproken op 5 november 2003.
de griffier: de rechter:
Coll.: KV