Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 103689 / KG ZA 03-589
Datum vonnis: 8 oktober 2003
Vonnis
in kort geding
in de zaak van
de vennootschap onder firma
BAKKERIJ VERGEER V.O.F.,
gevestigd te Lent,
eiseres in conventie bij dagvaarding van 3 september 2003,
verweerster in reconventie,
procureur en advocaat mr. C.H.M. Jacobs te Arnhem,
tegen
X,
handelende onder de naam Y,
wonende te Z,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
procureur en advocaat mr. J.P. Hoegee te Arnhem.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als respectievelijk 'Vergeer' en 'X'.
Het verloop van de procedure
Vergeer heeft X ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding. Ter zitting heeft Vergeer haar eis gewijzigd, waarbij zij vijf primaire en twee subsidiaire vorderingen heeft geformuleerd.
X heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen en bij conclusie een eis in reconventie ingesteld. Vergeer heeft daartegen verweer gevoerd en geconcludeerd tot weigering van de in reconventie gevorderde voorziening. Over en weer hebben de advocaten van partijen de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities.
Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
in conventie en reconventie
1. Op 13 september 2002 heeft X de (tot die datum) door hem onder de naam Bakkerij X geëxploiteerde onderneming, inclusief de inventaris, verkocht aan Vergeer voor ? 150.000,-- (hierna: 'de bakkerij'). De bakkerij is gevestigd aan de Plak 30 te Bemmel.
De overdracht heeft plaatsgevonden op 13 september 2002, de koopsom is voorafgaand aan de overdracht voldaan door Vergeer. De koopovereenkomst bevat als bijlage een inventarislijst. Partijen zijn overeengekomen dat Vergeer het viertallig personeel zou overnemen.
2. Artikel 7 van de koopovereenkomst bepaalt onder meer dat de verkoper ervoor moet zorgdragen dat de apparatuur op de datum van overdracht adequaat functioneert en dat hem geen andere onzichtbare gebreken bekend zijn dan hij aan de koper heeft gemeld. Ook staat hij er, op grond van art. 7b, voor in dat alle voorwerpen van de inventarislijst aanwezig zijn en zullen worden geleverd.
Art. 14 van de koopovereenkomst luidt, voor zover relevant: "Indien één der partijen op de dag van aanvaarding/levering en/of eigendomsoverdracht weigerachtig is de op hem/haar rustende verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst tot uitvoering te brengen en op de gestelde tijd niet persoonlijk of door een behoorlijk gemachtigde verschijnt of (...) weigert de akte te tekenen en/of de koopsom (...) te voldoen, wordt (deze) zonder aanmaning of ingebrekestelling geacht weigerachtig of nalatig te zijn tot nakoming". In dat geval heeft de wederpartij onder meer recht op een direct opeisbare boete van ? 15.000,-.
3. Niet in de overeenkomst vastgelegd, maar wel overeengekomen, is de afspraak tussen partijen dat X de (grote) vaste afnemers zou meenemen. Vergeer heeft uitsluitend de winkelomzet "overgenomen". Voorafgaand aan de verkoop van de bakkerij, op 10 juni 2003, heeft de accountant van X Vergeer aangeschreven. Hij heeft onder meer opgave gedaan van de (stijgende) winkelomzetten over de jaren 1999 tot en met 2001 en aangegeven dat de omzet over het eerste kwartaal van 2002 hoger was dan die over dezelfde periode in 2001. De omzetgegevens zijn ontleend aan de jaarrekeningen over de genoemde jaren.
4. In verband met door Vergeer ondervonden problemen bij de overname, met name ten aanzien van de geleverde bedrijfsmiddelen, heeft Vergeer X op 19 september 2002 een (handgeschreven) brief gestuurd, met opgave van de geconstateerde gebreken. Vervolgens hebben partijen op 3 oktober 2002 een bespreking gehad.
5. Op 20 mei 2003 heeft de advocaat van X Vergeer aangeschreven tot terugbetaling van een bedrag van ? 5.603,57, wegens niet betaalde huurpenningen en in verband met een door Vergeer overgenomen maar nog niet betaald deel van de voorraad. Daarbij zijn rente en buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Vervolgens is een briefwisseling tussen partijen ontstaan waarbij de bedrijfsadviseur van Vergeer (de heer Doornbos van BEKO-advies) op 30 juni 2003 X, kort weergegeven, aansprakelijk heeft gesteld voor de schade die Vergeer lijdt en nog zal lijden als gevolg van het verstrekken van diens (vermeend) onjuiste informatie over de omzet van de bakkerij. Bij brief van 22 juli 2003 heeft de advocaat van Vergeer meegedeeld dat zijn cliënte de koopovereenkomst ontbond en restitutie van de koopsom verzocht.
De vorderingen in conventie en in reconventie
In conventie
Vergeer vordert, samengevat, na eiswijziging:
Primair:
1. Vergeer te ontslaan uit haar verplichtingen voortvloeiend uit de koopovereenkomst en X te veroordelen dit te gehengen en gedogen,
2. X te veroordelen tot restitutie van de koopsom binnen twee werkdagen nadat vonnis is gewezen,
3. X te veroordelen tot medewerking aan de overige ongedaanmakingsverplichtingen en met name tot medewerking aan de verplichting tot onmiddellijke terugname van het winkelpersoneel en van de (ongedaanmaking van de) huurovereenkomst per 1 augustus 2003,
4. X te veroordelen tot vrijwaring van Vergeer van de verplichtingen jegens derden, voortvloeiende uit de koopovereenkomst,
5. X te veroordelen te berusten in de ontbinding van de koopovereenkomst,
Subsidiair:
1. X te veroordelen tot ongedaanmaking van de gevolgen van de (door Vergeer vernietigde) koopovereenkomst en tot herstel in de oude toestand, waaronder restitutie van de koopsom binnen twee dagen nadat vonnis is gewezen,
2. X te veroordelen tot vrijwaring van Vergeer van de verplichtingen jegens derden, die voortvloeien uit de koopovereenkomst, waaronder jegens het overgenomen personeel en de verhuurder.
In reconventie
X vordert, samengevat:
1. Vergeer te veroordelen tot betaling van de door X voorgeschoten huur over de maanden september en oktober 2002, in totaal een bedrag van ? 3.103,13.
2. Vergeer te veroordelen tot betaling van het door hem van X overgenomen deel van de voorraad, ten bedrage van ? 1.567,93,
3. Vergeer te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en rente.
De beoordeling in conventie en in reconventie
In conventie:
1. Vergeer legt aan haar vordering tot feitelijke ongedaanmaking van de overeenkomst, met nevenvorderingen, art. 14 van de koopovereenkomst ten grondslag.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit artikel niet ziet op situaties zoals de onderhavige, te weten waarin één der partijen stelt dat de andere partij niet heeft voldaan aan hetgeen de verbintenis inhoudelijk van haar vergt. Vergeer doet immers een beroep op non-conformiteit. Blijkens de tekst van artikel 14 heeft dat artikel uitsluitend betrekking op de situatie dat één der partijen weigert te voldoen aan een verplichting die (direct ) samenhangt met de levering of eigendomsoverdracht, en wel op de dag dat de levering of overdracht plaatsheeft. Daarvan is hier geen sprake.
2. Bezien moet thans worden of X tekort is gekomen in de nakoming van (één van) zijn verbintenissen en of de door Vergeer gestelde tekortkomingen van dien aard en betekenis zijn dat deze de ontbinding met hun gevolgen rechtvaardigen.
3. De tegenvallende omzetcijfers kunnen niet worden uitgelegd als een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Deze behelst immers niet meer dan koop/verkoop van een (bakkerij)onderneming met inventaris (en zonder goodwill). Omzetprognoses hebben betrekking op een situatie in de toekomst, die niet door de overeenkomst wordt bestreken. Dit geldt temeer nu partijen daaromtrent geen afspraken hebben gemaakt. Vergeers kennelijke stelling dat hem een bedrijf werd geleverd met een stijgende omzet die zich niet realiseerde, gaat voorbij aan het feit dat hij na de overname degene was die voor de omzet moest zorgen. Indien en voor zoverre hij betoogt dat X na de overname de omzet van de bakkerij negatief heeft beïnvloed, moet zijn betoog worden verworpen omdat hij de daaraan ten grondslag liggende feiten vooralsnog onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.
4. De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat X tekort is gekomen in de nakoming van (delen van) de koopovereenkomst. Vergeer heeft aannemelijk gemaakt dat de inventaris en machinerieën van de bakkerij ten tijde van de overdracht niet "op adequate wijze functioneerden" waarmee zij niet voldeden aan hetgeen Vergeer kon en mocht verwachten. Aannemelijk is ook, gelet op onder meer de correspondentie en bespreking in oktober 2003, dat Vergeer de bedrijfsmiddelen na de aankoop van de onderneming niet direct kon inzetten voor het bakken van brood en banket. Aan de hand van reparatienota's heeft Vergeer voorts aangetoond dat zij een aantal zaken heeft moeten laten repareren, vervangen of reviseren. Onvoldoende weersproken is dat één van de op de inventarislijst voorkomende zaken was geleast alsmede dat enkele andere zaken, zoals sleutels, weegschalen en rekken niet aanwezig waren op het moment dat de onderneming werd overgedragen. Tenslotte is aannemelijk gemaakt dat X, in ieder geval in de periode voorafgaand aan de verkoop, hoofdzakelijk "noodreparaties" aan de machines heeft laten uitvoeren en hiervan geen melding heeft gemaakt aan Vergeer.
5. Vervolgens is de vraag aan de orde of de tekortkoming aan de zijde van X de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigt.
Na de constatering van gebreken door Vergeer, zijn partijen daarover in overleg getreden. Een deel van de problemen is vervolgens verholpen maar een aantal geschilpunten resteerde. Vergeer heeft nota's overgelegd ten bedrage van ? 33.000,--.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de door Vergeer betaalde nota's grotendeels verband houden met noodzakelijke reparaties of vervanging hoewel ten aanzien van de ovens en spiraalkneders niet is komen vast te staan in hoeverre revisie nodig was, temeer daar X onweersproken heeft gesteld deze machines tot aan de overdracht in bedrijf te hebben gehad. Voorts is relevant dat de machines alle in gebruikte staat werden overgedragen, hetgeen de mogelijkheid impliceert dat niet alles optimaal functioneert.. Daar komt bij dat Vergeer, zelf bakker, zich er voorafgaand aan de koop van had kunnen vergewissen of alle machines naar behoren functioneerden.
Gelet op het bovenstaande, en met inachtneming van het feit dat Vergeer tot 22 mei 2003 de bakkerij in bedrijf heeft gehad zonder X (schriftelijk) tot nakoming te manen, acht de voorzieningenrechter een (volledige) ontbinding niet gerechtvaardigd op grond van de tekortkoming. Nu gedeeltelijke ongedaanmaking praktisch niet mogelijk is en schadevergoeding niet is gevorderd, zal de voorzieningenrechter de primaire vorderingen van Vergeer afwijzen.
Het bovenstaande brengt tevens met zich mee dat de voorzieningenrechter niet meer toekomt aan de vraag of X, voorafgaand aan de bij brief van 22 juli 2003 ingeroepen ontbinding, door Vergeer in gebreke was gesteld.
6. Vergeer is, subsidiair, van mening dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling dan wel bedrog. Zij stelt de overeenkomst niet te zijn aangegaan als ze een juiste voorstelling van zaken had gehad omtrent de winkelomzetten. Vergeer vordert ongedaanmaking van de gevolgen van de koopovereenkomst.
Deze kort geding procedure leent zich niet voor het doen van diepgaand onderzoek. Voorshands moet worden geoordeeld dat onvoldoende aanknopingspunten bestaan voor de stelling van Vergeer dat (de accountant van) X bedrog heeft gepleegd door het afleveren van ondeugdelijke prognoses ten aanzien van de winkelomzetten. De voorzieningenrechter acht het zoekraken van plastic zakken met kassarollen opmerkelijk, maar op zich onvoldoende grond om aan te nemen dat deze rogllen andere gegevens bevatten dan de wel aan Vergeer ter beschikking gestelde dagafslagen.
Daarbij komt dat onweersproken is gesteld dat de winkel, ten tijde van de overdracht, al niet meer zo goed liep. Daarnaast heeft blijkbaar een aantal privé-kwesties gespeeld, waarvan de invloed moeilijk ingeschat kan worden.
Ook het beroep op dwaling wordt verworpen, nu niet aannemelijk is gemaakt dat door X onjuiste (omzet)gegevens zijn verstrekt of onjuiste mededelingen zijn gedaan. Vergeer is teleurgesteld in de verwachtingen omtrent de omzetten van de bakkerij. Dit risico kan zij echter niet op X afwentelen, temeer nu zij zich bij de verkoop heeft laten bijstaan door een bedrijfsadviseur.
7. Nu de vorderingen van Vergeer zullen worden afgewezen, zal de voorzieningenrechter niet ingaan op de door X opgeworpen formele verweren.
8. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Vergeer worden verwezen in de kosten van de kort geding procedure in conventie.
In reconventie:
9. Vergeer heeft erkend de gevorderde huur verschuldigd te zijn maar gesteld dat X zich tot de verhuurder moet wenden. Uit de in het geding gebrachte stukken leidt de voorzieningenrechter voorts af dat Vergeer zich ten aanzien van de betaling van de voorgeschoten huurpenningen op verrekening beroept. Voor toewijzing van een geldvordering binnen het kader van een kort geding moet in ieder geval de voorwaarde zijn vervuld dat het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn. Dit is het onder meer het geval als met voldoende mate van zekerheid is te verwachten dat de bodemrechter met verwerping van de gevoerde verweren de vordering zal toewijzen. Voorshands is niet onaannemelijk dat in een bodemprocedure ten aanzien van de tekortkoming van X schadeplichtigheid zou kunnen ontstaan, in welk geval het beroep van Vergeer op verrekening gerechtvaardigd zou zijn. De vordering ter zake van de huurpenningen zou daarmee zijn voldaan. De voorzieningenrechter zal de eerste vordering van X afwijzen. Ook de tweede vordering van X zal worden afgewezen, nu deze door Vergeer is betwist en onvoldoende is onderbouwd. Nu de reconventionele vorderingen zijn afgewezen, kunnen ook de gevorderde buitengerechtelijke kosten en rente niet worden toegewezen.
10. Als de in het ongelijk gestelde partij zal X worden verwezen in de kosten van de kort geding procedure in reconventie.
De beslissing
in conventie:
1. weigert de gevraagde voorzieningen
2. veroordeelt Vergeer in de kosten van de procedure, aan de zijde van X begroot op ? 703,-- voor salaris procureur, ? 205,-- voor griffierecht en op ? 68,20 voor de kosten van het exploot,
3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
in reconventie:
1. weigert de gevraagde voorzieningen,
2. veroordeelt X in de kosten van de procedure, aan de zijde van Vergeer begroot op nihil.
3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 8 oktober 2003.
de griffier de rechter
??
??
Zaak-/rolnummer: 103689 / KG ZA 03-589 7