Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 100240 / KG ZA 03-353
Datum vonnis: 30 juni 2003
Vonnis
in kort geding
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TROBO B.V.,
gevestigd te Goor,
2. JOHANNES FRANCISCUS GERARDUS TROOSTER,
wonende te Markelo,
3. APOTHEEK MAATSCHAP ENSCHEDE,
gevestigd te Enschede,
4. GERRIT WESTENBERG,
wonende te Enschede,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
APOTHEEK SCHEPERS B.V.
gevestigd te Oldenzaal,
6. PAUL GERARDUS ANTONIUS MARIA SCHEPERS
wonende te De Lutte
eisers bij dagvaarding van 28 mei 2003,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. J.R.A. Schoonderbeek te Utrecht,
tegen
1. de onderlinge waarborgmaatschappij
OWM AMICON ZORGVERZEKERAAR ZIEKENFONDS U.A.,
gevestigd te Wageningen,
2. de onderlinge waarborgmaatschappij
OWM AMICON ZORGVERZEKERAAR PARTICULIER U.A.,
gevestigd te Wageningen,
gedaagden,
advocaat mr. M.B. de Witte - van den Haak te De Haag.
Gedaagden zullen hierna ook aangeduid worden als Amicon.
Het verloop van de procedure
Eisers hebben gedaagden ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding.
Gedaagden hebben geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.
De advocaat van eisers en de advocaat van gedaagden hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities.
Daarbij hebben zij producties in het geding gebracht.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
1. Amicon is een ziekenfonds/zorgverzekeraar die ziektekostenverzekeringen aanbiedt zowel onder de ziekenfondswet als aan particulieren. Eisers zijn apothekers in het werkgebied van Amicon.
2. In de Wet tarieven gezondheidszorg (WTG) zijn de tarieven van de organen voor de gezondheidszorg, waaronder artsen en apothekers, geregeld. De tarieven in de WTG komen tot stand in overleg tussen de ziekenfondsen en de organen voor de gezondheidszorg of worden ambtshalve vastgesteld door het College tarieven gezondheidszorg (CTG) op basis van beleidsregels, die door de minister kunnen worden vastgesteld.
3. De WTG onderscheidt vaste tarieven en maximumtarieven. Voor apothekers worden sinds 1992 maximumtarieven vastgesteld, vastgelegd in de CTG-tariefbeschikking voor apothekers (de "Tariefbeschikking"). De laatste Tariefbeschikking dateert van 21 december 2002. In de medewerkersovereenkomsten tussen eisers en Amicon is honorering overeengekomen overeenkomstig het in de Tariefbeschikking omschreven maximumtarief.
4. Het WTG-maximumtarief voor apothekers kent drie componenten, onder meer de inkoopvergoeding (ook wel WTG-vergoedingsprijs genoemd), waarover het in dit geschil gaat. De inkoopvergoeding wordt door de apotheker gedeclareerd op grond van de kosten van de door hem ten behoeve van de patiënten ingekochte geneesmiddelen.
De inkoopvergoeding wordt gebaseerd op een zogenaamde Vergoedingenlijst als genoemd in de Tariefbeschikking.
5. Terzake van de in te kopen geneesmiddelen worden onderscheiden originele geneesmiddelen (specialités), parallel geïmporteerde specialités en generieke geneesmiddelen (kopieën van specialités die op de markt komen als het octrooi op de specialités is verlopen).
6. De apotheker is de laatste schakel in de farmaceutische distributiekolom. De apotheker koopt zijn geneesmiddelen in bij de farmaceutische groothandel. Deze groothandels voeren een groot assortiment specialités en daarnaast een of meer generieke merken of labels. Elke fabrikant voert een eigen label. De apotheker kiest in het algemeen een vast label. Soms wordt een tweede label gekozen als aanvulling op het eerste om zo te zorgen voor een breed assortiment generieke geneesmiddelen in de apotheek.
7. De apotheker declareert overeenkomstig het bepaalde in artikel 8, lid 1 van het Verstrekkingenbesluit Ziekenfondsverzekering op basis van de zogenaamde Taxe, een WTG-vergoedingenlijst, ook wel Z-index genoemd, waarvan elke maand een nieuwe versie verschijnt. In deze lijst zijn de detailhandelsadviesprijzen opgenomen van alle geneesmiddelen, zoals die door importeurs en groothandels worden opgegeven. De opgegeven prijzen hebben geen relatie met de werkelijke transactieprijzen. De declaratieprijs (taxeprijs) ligt hoger dan de echte inkoopprijs. Het verschil tussen deze prijzen (het inkoopvoordeel) mag de apotheker houden.
8. Omdat het inkoopvoordeel voor apothekers door het werken met de Taxelijsten te groot werd, is in 1998 de "claw back" ingevoerd: een bij elke declaratie toegepaste korting op de taxeprijzen van 6,82% (met een maximum van €6,80 per voorschrift) ongeacht de vraag of het ging om specialités of generieke geneesmiddelen en ongeacht de vraag of op een product korting is verleend en zo ja, hoeveel.
Ten aanzien van generieke geneesmiddelen geldt als vergoedingsprijs de taxeprijs van het betreffende geneesmiddel van de goedkoopste leverancier die de gehele markt kan voorzien.
9. Per 6 maart 2003 is de "De Geus maatregel" geïntroduceerd. Dit is een WTG-beleidsregel van de minister van VWS gericht aan het CTG, die ziet op een nieuwe Tariefbeschikking waarbij wordt voorzien in een verhoogde claw back van 8% voor specialités en van 40% voor generieke geneesmiddelen. De nieuwe Tariefbeschikking van 14 april 2003, waarin deze maatregel is uitgewerkt, is door de President van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven geschorst tot zes weken nadat door het CTG op de bezwaarschriften die door de farmaceutische industrie zijn ingediend, zal zijn beslist.
10. Ten tijde van de behandeling van deze kort gedingprocedure was de uitkomst van de bezwaarschriftenprocedure nog niet bekend. Inmiddels is bekend dat de bezwaarschriften ongegrond zijn verklaard.
11. Amicon heeft met eisers, respectievelijk met hun praktijkvennootschappen, medewerkersovereenkomsten gesloten. De medewerkersovereenkomsten zijn geregeld in hoofdstuk IV van de Ziekenfondswet (artikel 44 e.v.).
12. De overeenkomst is gebaseerd op de landelijke Uitkomst van Overleg (UVO), zoals overeengekomen tussen Zorgverzekeraars Nederland (ZN) en de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie (KNMP). Ingevolge artikel 8 van Pro de UVO zal de zorgverzekeraar de apotheker honoreren conform de tussen partijen overeengekomen tarieven.
13. In de medewerkersovereenkomst is tussen partijen over honorering en het bevorderen van kwaliteit en deskundigheid onder meer het volgende overeengekomen:
Artikel 2-Individueel deel: Indien de WTG van toepassing is, zal de verleende farmaceutische hulp aan verzekerden door de zorgverzekeraar worden gehonoreerd volgens de door het CTG vastgestelde maximumtarieven,
Artikel 4-Individueel deel: De apotheker zal de door hem aan verzekerden geleverde farmaceutische hulp die valt onder de werkingssfeer van de WTG bij de zorgverzekeraar declareren volgens de WTG-taxe, tenzij anders is overeengekomen.
In artikel 5, lid 1-Algemeen deel: De apotheker neemt bij de hulpverlening de eisen in acht die redelijkerwijs aan apothekers mogen worden gesteld. De kwaliteitseisen zoals vastgelegd in het concept van de Nederlandse Apotheek Norm (NAN), kunnen hierbij als richtsnoer dienen. Partijen maken hierover nadere afspraken.
Artikel 5, lid 3-Algemeen deel: De apotheker verleent de hulp op doelmatige en professioneel verantwoorde wijze. Hij zal zich daarbij laten leiden door een afweging tussen de kwaliteit van de behandeling, de belangen van de patiënten en de kosten voor de zorgverzekeraar.
Artikel 5, lid 4-Algemeen deel: Tenzij partijen daarover andere afspraken maken, levert de apotheek het meest doelmatige product af.
14. Ook in het voor apothekers geldende addendum zijn bepalingen over de kwaliteit en deskundigheid van apothekers gegeven.
Artikel 5.1 van het addendum bepaalt dat de professionele onafhankelijkheid van de apotheker gewaarborgd dient te zijn,
Artikel 5.2 bepaalt dat de apotheker zich actief opstelt om kwaliteit en doelmatigheid van de farmaceutische hulp te bevorderen. Tot diens taken horen:
i: Substitutie met als doel om in de regel het geneesmiddel met de laagste declaratieprijs af te leveren
(…)
15. De huidige medewerkersovereenkomsten tussen eisers en Amicon lopen per 1 juli 2003 af.
16. In artikel 38 c van de Ziekenfondswet is bepaald dat een ziekenfonds verplicht is zijn werkzaamheden doelmatig uit te voeren.
17. Om kosten te besparen en met een beroep op het bepaalde in artikel 38 c van de Ziekenfondswet heeft Amicon ten aanzien van 7 specifiek genoemde generieke geneesmiddelen op 27 april 2003 het besluit genomen met ingang van 1 mei 2003 ten aanzien van een aantal geneesmiddelen, aan apothekers, indien aan de patient/verzekerde door de arts dit geneesmiddel op stofnaam wordt voorgeschreven, nog slechts het door Amicon aangewezen preferente (goedkoopste) geneesmiddel te vergoeden. Een generiek geneesmiddel wordt voor een periode van 6 maanden preferent verklaard. Door hun prijs te verlagen kunnen andere leveranciers er voor zorgen dat hun product preferent wordt.
De maatregel wordt ook wel preferentiemaatregel genoemd. Amicon heeft het besluit van 27 maart 2003 bij brieven van 29 april en 6 mei 2003 nader uitgewerkt, waarbij het besluit ten aanzien van 1 genoemd generiek middel is ingetrokken.
18. Een maatregel zoals Amicon die heeft genomen, is eerder door Geové genomen. Tegen dat besluit hebben niet de apothekers, maar de farmaceutische industrie een kort geding aangespannen. Bij arrest van 23 april 2003 heeft het Hof van Leeuwarden de (doelmatigheids)maatregel jegens de farmaceutische industrie rechtmatig geoordeeld.
Het geschil
1. Eisers vorderen primair dat Amicon zal worden verboden uitvoering te geven aan de maatregelen van 27 maart, 29 april en 6 mei 2003 en subsidiair dat Amicon zal worden gelast met eisers in onderhandeling te treden over het door eisers gedane aanbod met betrekking tot vergoeding van generieke geneesmiddelen, met veroordeling van Amicon in de kosten van deze procedure.
2. Eisers leggen aan deze vorderingen - kort weergegeven - ten grondslag:
- dat Amicon de tussen hen geldende medewerkersovereenkomsten eenzijdig, zonder overleg, heeft gewijzigd,
- dat Amicon door het invoeren van de preferentiemaatregel wil bepalen hoe eisers hun substitutiebevoegdheid, welke apothekers hebben op grond van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening (WOG) en het Besluit uitoefening artsenijbereidkunst (BUA), dienen in te vullen,
- dat de preferentiemaatregel met name voor oude mensen en chronische patiënten problemen zal gaan opleveren,
- dat het aanbod van Amicon zal leiden tot administratieve belasting van de apothekers en tot chaos, mede omdat leveranciers niet zullen kunnen voldoen aan de vraag naar preferente producten,
- dat uit de verslagen van de overlegvergaderingen van de Werkgroep contractering en de Commissie van Overleg blijkt dat voor de nieuwe contractsperiode is gesproken over het invoeren van de preferentiemaatregel, maar daarover geen overeenstemming is bereikt,
- dat Amicon niet bereid is gebleken te onderhandelen over de lagere declaratieprijzen, wat te meer klemt nu eisers afhankelijk zijn van Amicon.
3. Amicon voert gemotiveerd verweer, welk verweer hierna wordt besproken.
De beoordeling van het geschil
1. Amicon stelt dat zij slechts met eisers sub 2,4 en 6, de apotheekhouders medewerkersovereenkomsten heeft gesloten en dat eisers sub 1, 3 en 5 geen contractspartijen van Amicon zijn. Zij dienen daarom volgens Amicon niet-ontvankelijk verklaard te worden in hun vorderingen.
2. Met eisers is de voorzieningenrechter van oordeel dat de overeenkomsten niet eenduidig zijn wat betreft de contractspartij. De apotheekhouders hebben de overeenkomsten ondertekend als directeur/eigenaar van de apotheek. Uit de overeenkomsten blijkt voorts voldoende dat dit is gedaan voor en ten behoeve van de in de overeenkomsten met name genoemde apotheken. Blijkbaar hebben de apothekers in strijd met het in het addendum bepaalde de wijzigingen van de rechtsvormen van hun apotheken niet doorgegeven. Amicon op haar beurt heeft echter niet gesteld dat zij deze nieuwe rechtsvormen niet zou willen accepteren als rechtsopvolgers van de in de overeenkomsten genoemde rechtsvormen.
Zoals de HR in zijn arrest van 5 november 1976 (NJ 1977,586) overwoog is de enkele overweging dat de maatschap geen rechtspersoonlijkheid bezit onvoldoende om daarom aan te nemen dat de maatschap nooit als procespartij zou kunnen optreden. In casu bestaat er aanleiding de maatschap (eiseres sub 3) als vertegenwoordiger van de in de apotheek opererende vennoten (onder wie eiser sub 4) aan te merken. Amicon had kunnen vorderen dat de namen van de vennoten van de maatschap bekend zouden worden gemaakt, maar dit heeft zij nagelaten. Gelet op het hiervoor overwogene bestaat er aanleiding ook eisers sub 1, 3 en 5 in hun vorderingen te ontvangen.
3. Amicon betwist vervolgens het spoedeisend belang van eisers bij hun vorderingen, omdat de onderhavige medewerkersovereenkomsten per 1 juli 2003 zullen eindigen.
4. Voorshands geoordeeld gaat dit argument niet op, nu er voor eisers tevens een groot belang is gelegen in de post-contractuele fase. Immers, eisers blijven ook na 1 juli 2003 afhankelijk van Amicon en moeten ook voor die periode met Amicon medewerkersovereenkomsten afsluiten. Zij hebben er belang bij duidelijkheid te verkrijgen of en zo ja, op welke wijze Amicon een preferentiemaatregel mag invoeren.
5. De Ziekenfondswet, waarop het Verstrekkingenbesluit is gebaseerd, strekt ertoe het deel van de bevolking met een inkomen beneden de ziekenfondsgrens een goede en doelmatige geneeskundige verzorging te waarborgen. Deze wet wordt uitgevoerd in een driehoeksrelatie tussen de verzekerden, die een wettelijke aanspraak hebben op zorg in natura, de ziekenfondsen, die de hiervoor genoemde wettelijke aanspraken moeten verwezenlijken en de hulpverleners (in casu de apotheekhouders) met wie de ziekenfondsen overeenkomsten sluiten ter realisatie van deze verplichting.
Daarnaast is krachtens bedoelde wet een rol weggelegd voor de (centrale) overheid, het College van zorgverzekeringen en het College van toezicht op de zorgverzekeringen.
6. De centrale overheid spant zich al jaren in de steeds maar stijgende kosten in de gezondheidszorg beheersbaar te houden. Gestreefd wordt naar een reguliere marktwerking op termijn, waarbij de zorgverzekeraar een actieve rol vervult. De hiervoor genoemde, in 1998 ingevoerde claw back van 6,82% is een voorbeeld om de kostenstijging van medicijnen te beheersen. Om de prijzen van de geneesmiddelen die apotheekhouders in rekening brengen meer in overeenstemming te brengen met de feitelijke inkoopprijzen is de zogenaamde "De Geus maatregel" (zie nummer 9 onder de feiten)
afgekondigd. Deze maatregel is echter geschorst door de President van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. Weliswaar is het de voorzieningenrechter ambtshalve bekend dat het CTG inmiddels op bezwaar heeft beslist, maar de beroepstermijn is nog niet verlopen. Blijkens de media overweegt het KNMP in beroep te gaan. Deze maatregel sorteert dus nog geen effect.
7. De preferentiemaatregel die Amicon in navolging van Geové heeft genomen, betekent in feite een eigen invulling van, zo men wil een anticipatie op, de De Geus maatregel. Amicon stelt dat zij genoodzaakt wordt tot kostenbeheersing en dat de preferentiemaatregel een uitwerking is van de doelmatigheidsregel, die door de wetgever aan ziekenfondsen/zorgverzekeraars is opgelegd. Blijkens artikel 38 c van de Ziekenfondswet heeft ieder ziekenfonds de taak de wet doelmatig uit te voeren en de nodige maatregelen te nemen om onnodige kosten te voorkomen. Over de uitleg van het begrip doelmatigheid verschilt men in de gezondheidszorg echter van mening.
8. Voorts betoogt Amicon dat de maatregel geen wijziging is van de medewerkersovereenkomst, maar een nadere uitvoering van haar op de Ziekenfondswet gebaseerde doelstelling om ziekenfondsverzekerden een goede en doelmatige geneeskundige verzorging te waarborgen.
9. Zoals hiervoor is overwogen dienen de ziekenfondsen hun wettelijke aanspraken in de driehoeksrelatie met hulpverleners (i.c. de apotheekhouders) te verwezenlijken door het sluiten van medewerkersovereenkomsten. Dit zijn privaatrechtelijke overeenkomsten, waarop de beginselen van de (pré- en post)contractuele goede trouw van toepassing zijn. Die medewerkersovereenkomsten behelzen niet alleen afspraken over de kosten en tarieven, maar gaan ook over de kwaliteit van de behandeling en de belangen van patiënten.
10. Hoewel strikt genomen Amicon in haar stelling dat de preferentiemaatregel een nadere uitwerking van haar doelstelling ingevolge artikel 38 c van de Ziekenfondswet is, kan worden gevolgd en de preferentiemaatregel zich dus verdraagt met artikel 10 van Pro het Verstrekkingenbesluit leidt, gelet op de jarenlange gedragslijn van Amicon tot begin dit jaar om alle geneesmiddelen die de apotheker aan de patiënt voorschreef te vergoeden, de uitwerking van de preferentiemaatregel ertoe dat in de -privaatrechtelijke- contractuele verhouding met eisers er sprake is van een eenzijdige ingreep in de medewerkersovereenkomst. De preferentiemaatregel heeft - dat is niet in geschil - verstrekkende gevolgen voor eisers als contractspartijen. Een dergelijke ingrijpende wijziging van de medewerkersovereenkomsten kan, zonder dat van behoorlijk overleg sprake is geweest en rekening is gehouden met de gerechtvaardigde belangen van eisers, niet eenzijdig worden opgelegd op de wijze zoals dit thans is gebeurd. Terecht hebben eisers aangevoerd het grote belang van de kwaliteit van de behandeling en het primaat van de voorschrijvende arts. Voorlopig geoordeeld houdt de preferentiemaatregel daar onvoldoende rekening mee.
11. Dit zou anders zijn geweest wanneer de apotheekhouders (onder wie eisers) zich op onredelijke gronden tegen de invoering van de preferentiemaatregel hadden verzet. Voorlopig geoordeeld heeft Amicon onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit het geval is.
12. Vooralsnog zijn onder meer de argumenten van eisers dat hen de substitutiebevoegdheid toekomt, het werken met een in principe onbeperkt aantal labels administratief moeilijk (in ieder geval op korte termijn) te verwezenlijken is en dat zij de tot nu toe genoten inkoopvoordelen nodig hebben om een goede bedrijfsvoering te kunnen waarborgen door Amicon niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken.
Daarnaast valt, anders dan Amicon betoogt, op voorhand niet in te zien dat het voorstel van de apotheekhouders om de prijs van het goedkoopste product te declareren, maar daarbij de vrijheid te behouden een ander product af te leveren, niet aan de voorgestane doelmatigheid beantwoordt.
13. Gelet op de hiervoor genoemde punten en gelet op hetgeen ter zitting daarover naar voren is gebracht, heeft Amicon niet aannemelijk gemaakt dat er constructief is onderhandeld (dit blijkt overigens ook uit het feit dat, terwijl de medewewerkersovereenkomsten al in de verlengingsfase van een half jaar verkeerden, pas op 27 maart 2003 een eerste voorstel is gedaan voor nieuwe contracten per 1 juli 2003, die op 29 april en 6 mei 2003 nader zijn aangevuld). Anders dan Amicon stelt is er dus wel degelijk aanleiding de vordering om door te onderhandelen toe te wijzen. Hierbij speelt ook mee de langdurige rechtsverhouding tussen partijen, de omstandigheid dat Amicon jegens eisers in feite een monopoliepositie inneemt die gemakkelijk kan leiden tot eenzijdige beëindiging van de medewerkersovereenkomsten met maatschappelijk ongewenste consequenties en de omstandigheid dat Amicon tot voor kort jarenlang alle geneesmiddelen die de apotheker aan de patiënt voorschreef heeft vergoed. Op voorhand wordt geoordeeld dat het standpunt van Amicon dat doelmatigheid gelijk is te stellen aan het eenzijdig opleggen aan eisers dat het goedkoopste soortgelijke geneesmiddel dient te worden afgeleverd, zonder eisers zelfs maar in de gelegenheid te stellen in een overgangssituatie hun contracten met hun leveranciers aan te passen, in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, zodat ook het punt van het invoeren van een overgangssituatie een onderhandelingspunt zal dienen te zijn.
14. De onderhandelingen tussen partijen zullen duidelijkheid dienen
te scheppen over de hiervoor onder 12 en 13 genoemde punten, althans meer inzicht te geven in de standpunten van partijen daaromtrent, zodanig dat ook voor een buitenstaander duidelijk zal kunnen zijn wat de overwegende redenen voor een partij zijn (geweest) al dan niet tot overeenstemming te komen. Er bestaat aanleiding aan de onderhandelingen een deadline te stellen, in dier voege dat per 1 oktober 2003 de nieuwe medewerkersovereenkomsten in werking moeten kunnen treden. Bestaat er per die datum geen overeenstemming daarover, dan zal dat voor (één der) partijen aanleiding kunnen zijn zich opnieuw tot de (voorzieningen) rechter te wenden.
15. Om de onderhandelingen niet onder eenzijdige druk van Amicon te laten plaats vinden zal worden bepaald dat het Amicon tot 1 oktober 2003 is verboden uitvoering te geven aan de maatregelen van 27 maart, 29 april en 6 mei 2003. Daaraan zal geen dwangsom worden verbonden nu eisers dat niet hebben gevraagd.
16. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Amicon de kosten van deze procedure dienen te betalen.
De beslissing
De voorzieningenrechter
1. gelast Amicon nader met eisers in onderhandeling te treden over het door hen gedane aanbod met betrekking tot de vergoeding van de generieke geneesmiddelen, welke onderhandelingen dienen te resulteren in nieuwe medewerkersovereenkomsten, ingaande per 1 oktober 2003, met dien verstande dat gedurende de onderhandelingen en uiterlijk tot 1 oktober 2003 het Amicon verboden is uitvoering te geven aan de preferentiemaatregel, verwoord in de brieven van Amicon van 27 maart, 29 april en 6 mei 2003,
2. veroordeelt Amicon in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van eisers bepaald op € 703,00 voor salaris en op € 273,20 voor verschotten,
3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
4. weigert het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.Z. Hooft Graafland en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. I.A. van Gemert op 30 juni 2003.
de griffier de rechter