Uitspraak
RECHTBANK Amsterdam
Civiel recht
Zaaknummer: C/13/765328 / HA ZA 25-726
Vonnis van 8 oktober 2025
in de zaak van
E.S.P. CONSULTANCY B.V.,
te Hank,
eisende partij,
hierna te noemen: ESP,
advocaat: mr. H. Loonstein,
tegen
1.[gedaagde 1] B.V.,
te [vestigingsplaats] ,
2.
[gedaagde 2],
2.
[gedaagde 2],
te [woonplaats 1] ,
3.
[gedaagde 3],
3.
[gedaagde 3],
te [woonplaats 2] ,
gedaagde partijen,
hierna samen te noemen: [gedaagden] ,
advocaat: mr. R.J.G. Mengelberg.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van ESP van 21 februari 2025 met producties 1 t/m 10;
- de conclusie van antwoord van [gedaagden] met producties 1 en 2;
- het tussenvonnis van 9 juli 2025 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
- het B-16 formulier van [gedaagden] van 21 juli 2025 met producties 3 en 4;
- de brief van ESP van 7 augustus 2025 met productie 11;
- de brief van [gedaagden] van 14 augustus 2025 met productie 5; en
- het (verkorte) proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 21 augustus 2025, waarvan door de griffier separate aantekeningen zijn gemaakt.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
ESP heeft in het verleden een (eerste) recht van hypotheek verkregen op het registergoed gelegen aan de [adres] (hierna: ‘het pand’). Mevrouw [naam] (hierna: ‘ [naam] ’) is eigenaar van dit verhypothekeerde pand.
2.2.
Bij akte van 31 januari 2014 is ten behoeve van [gedaagden] een (tweede) recht van hypotheek gevestigd op hetzelfde pand.
2.3.
Op 11 maart 2015 is een royementsakte ingeschreven in het Kadaster waarin is opgenomen dat het hypotheekrecht van [gedaagden] is vervallen. Hierop is het hypotheekrecht van [gedaagden] in het Kadaster doorgehaald.
2.4.
Op 9 juni 2017 is een akte van rectificatie ingeschreven in het Kadaster waarin – in het kort – is opgenomen dat voornoemd royement is gerectificeerd in die zin dat de inschrijving van de doorgehaalde hypotheek is hersteld.
2.5.
Op 4 juli 2023 is [naam] failliet verklaard. Het pand is als gevolg hiervan in de faillissementsboedel gevallen.
2.6.
De curator in het faillissement van [naam] (hierna: ‘de curator’) heeft eerst ESP – als eerste hypotheekhouder – een termijn gegeven om haar hypotheekrecht uit te winnen in de zin van artikel 58 Faillissementswet Pro (hierna: ‘FW’). ESP heeft deze termijn ongebruikt laten verstrijken.
2.7.
De curator heeft vervolgens [gedaagden] – als tweede hypotheekhouder – een termijn gegeven om hun hypotheekrecht uit te winnen in de zin van artikel 58 FW Pro. [gedaagden] zijn wel tot uitwinning overgegaan. Zij hebben het pand op een executieveiling aangeboden en een (potentiële) koper gevonden.
3.Het geschil
3.1.
ESP vordert – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis een verklaring voor recht dat [gedaagden] geen recht van tweede hypotheek hebben op het pand.
3.2.
ESP legt aan de vordering het volgende ten grondslag. [gedaagden] heeft geen tweede recht van hypotheek op het pand. De vordering van [gedaagden] op de eigenaar van het pand, waarvoor het tweede hypotheekrecht is gevestigd, bestaat namelijk niet (meer). Dit heeft geleid tot beëindiging van het tweede hypotheekrecht, zoals volgt uit de op 11 maart 2015 ingeschreven royementsakte en doorhaling van het tweede hypotheekrecht in het Kadaster. Niet is gebleken dat de notaris bij het opstellen van de royementsakte een fout heeft gemaakt. Dat vervolgens een akte van rectificatie is ingeschreven, maakt dus niet uit. Bovendien kon het tweede hypotheekrecht met deze akte van rectificatie niet opnieuw worden gevestigd omdat [gedaagden] niet de daarvoor vereiste toestemming had gegeven. ESP stelt belang te hebben bij de gevorderde verklaring voor recht omdat zij, als eerste hypotheekhouder, schade lijdt als gevolg van door [gedaagden] te nemen executiemaatregelen. De schade bestaat erin dat ESP als gevolg van de verkoop van het pand (mogelijk) wordt uitbetaald en haar vordering uit hoofde van de lening, waarvoor het eerste hypotheekrecht is gevestigd, dan niet langer zal renderen.
3.3.
[gedaagden] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van ESP, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van ESP in de kosten.
3.4.
[gedaagden] voeren in dit verband het volgende aan. ESP heeft géén belang bij de vordering omdat het pand hoe dan ook zal worden verkocht. De curator heeft ESP een termijn gesteld om over te gaan tot executie van het pand. ESP heeft deze termijn ongebruikt laten verstrijken. Vervolgens heeft de curator de tweede hypotheekhouder – [gedaagden] – een termijn gesteld om over te gaan tot executie van het pand. Als – zoals ESP stelt – het tweede hypotheekrecht niet zou bestaan, zullen weliswaar [gedaagden] het pand niet kunnen executeren, maar zal de curator het pand alsnog (moeten) verkopen. De (kern)taak van de curator is namelijk om de failliete boedel te beheren en te vereffenen. Omdat het pand in beide gevallen wordt verkocht (door [gedaagden] of de curator), heeft ESP geen belang bij haar vordering. Bovendien geldt dat het tweede hypotheekrecht nooit is vervallen. De vordering waarvoor het tweede hypotheekrecht is gevestigd, die eerder door [naam] is erkend en in het faillissement is vastgesteld, is namelijk niet voldaan. Ook de hieraan ten grondslag liggende (krediet)overeenkomst is niet beëindigd. Het inschrijven van de royementsakte en het doorhalen van het tweede hypotheekrecht in het Kadaster zijn slechts administratieve handelingen. Bovendien heeft de notaris door dit te doen een fout gemaakt en buiten de grenzen van zijn volmacht gehandeld. Dit volgt onder meer uit e-mailcorrespondentie tussen [gedaagden] en de notaris en de akte van rectificatie, beide uit 2017.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
4.De beoordeling
ESP heeft geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht
4.1.
Het meest verstrekkende verweer is dat ESP – als eerste hypotheekhouder – geen belang heeft bij een verklaring voor recht dat [gedaagden] geen tweede hypotheekhouder is. Dit verweer slaagt. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt.
4.2.
De rechtbank stelt voorop dat de door ESP gevorderde verklaringen voor recht slechts toewijsbaar zijn indien zij daarbij belang heeft. Dit volgt uit artikel 3:303 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) waarin staat dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. In het kort is noodzakelijk dat degene die een vordering instelt een concreet, actueel en reëel belang heeft bij de beoordeling van die vordering.
4.3.
ESP stelt in het kort belang te hebben bij de gevorderde verklaring voor recht omdat zij schade lijdt als [gedaagden] – indien zij als tweede hypotheekhouders gebruik kunnen maken van het recht van parate executie – het pand verkopen. De schade bestaat volgens ESP daarin dat door verkoop van het pand de (vordering uit hoofde van de) lening, waarvoor haar eerste hypotheekrecht is gevestigd, wordt afbetaald en dus niet langer zal renderen. ESP gaat er met dit standpunt vanuit dat, als blijkt dat [gedaagden] géén tweede hypotheekrecht hebben op het pand, haar voornoemde vordering niet zal worden afbetaald en wel zal blijven renderen. Hierna wordt toegelicht waarom ESP niet in dat scenario kan worden gevolgd.
4.4.
De curator heeft als taak om de failliete boedel te beheren en te vereffenen, met als doel het behartigen van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. [1] Hypotheekhouders zijn separatisten, wat betekent dat zij hun recht kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement is. [2] De curator kan een hypotheekhouder een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van haar executierecht over te gaan. [3] Als een (eerste) hypotheekhouder – hier: ESP – binnen deze (eventueel verlengde) termijn het pand niet verkoopt, dan verliest zij haar separatistenpositie. In dat geval zal de curator een eventuele tweede hypotheekhouder – hier: [gedaagden] – een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van haar executierecht over te gaan. Als een (eerste en eventuele tweede) hypotheekhouder niet binnen de gegeven (eventueel verlengde) termijn overgaat tot verkoop van het pand, dan kan de curator de verhypothekeerde pand opeisen en zelf verkopen. [4] Het ligt – gelet op de wettelijk verankerde taak van de curator – zeer voor de hand dat de curator steeds van deze bevoegdheid gebruik zal maken. Dat geldt met name als sprake is van een verwachte overwaarde van het pand en/of als de boedel wordt belast met lopende lasten verbonden aan het pand. Zowel in het geval waarin een (eerste of tweede) hypotheekhouder het pand de verkoopt als in het geval waarin de curator dat doet, komt de opbrengst daarvan (verminderd met de executiekosten) eerst toe aan de hypotheekhouder(s), overeenkomstig hun rang, en een eventueel overschot vervolgens aan de boedel.
4.5.
ESP heeft tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat de curator verplicht is om – als er géén tweede hypotheekrecht bestaat of de tweede hypotheekhouder óók geen gebruik maakt van haar executierecht – de eerste hypotheekhouder – ESP – nogmaals een redelijke termijn te geven om haar executierecht te gebruiken. Dit betoog gaat echter niet op omdat een dergelijke (wettelijke) plicht niet bestaat. ESP meent daarnaast dat de curator, nadat hij overeenkomstig artikel 58 FW Pro de eerste (en tweede) hypotheekhouder(s) een (eerste) redelijke termijn tot uitoefening van het executierecht heeft gesteld en hiervan geen gebruik is gemaakt, met de bestaande hypotheekhouders(s) moet overleggen over de verkoop van het pand. Ook hier is de curator niet (wettelijk) toe verplicht. De bevoegdheid tot verkoop is namelijk niet afhankelijk gesteld van toestemming van de hypotheekhouders. ESP heeft er tot slot op gewezen dat de curator die na een termijnstelling (op grond van artikel 58 FW Pro) goederen opeist, mogelijk misbruik van zijn bevoegdheid maakt en dat er – gelet daarop – niet zomaar vanuit kan worden gegaan dat de curator gerechtigd is het pand te verkopen. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat in (zeer) specifieke omstandigheden sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid als een curator, na een termijnstelling, goederen verkoopt. [5] Er is echter niet gesteld of gebleken dat dergelijke omstandigheden zich hier (mogelijk) voordoen. In dat geval geldt als uitgangspunt dat het verstrijken van de door de curator gestelde termijn tot gevolg heeft dat de hypotheekhouders hun positie als separatist verliezen en dat de curator – als enige – de goederen kan en mag opeisen.
4.6.
Het bovenstaande brengt mee dat ESP niet kan worden gevolgd in het door haar geschetste scenario waarbinnen zij nog iets te zeggen zou hebben over de verkoop van het pand. Zij heeft – onbetwist – de aan haar door de curator gestelde termijn laten verstrijken en daarmee haar separatistenpositie verloren. Ongeacht of het tweede recht van hypotheek bestaat, krijgt ESP die positie niet terug. Zou dat tweede recht van hypotheek niet bestaan dan valt het recht tot verkoop van het pand immers toe aan de curator en uit niets kan worden afgeleid dat de curator daarvan geen gebruik zou maken. Integendeel, [gedaagden] heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat al een koper is gevonden voor het pand en dat de curator ook voornemens is het pand te verkopen. Dat de curator zal verkopen, ligt ook zeer voor de hand gelet op zijn wettelijk verankerde taak en de in deze procedure overgelegde stukken waaruit volgt dat het (volgens [naam] ) gaat om een pand met overwaarde (die de boedel kan baten). ESP heeft hier onvoldoende tegenin gebracht. Nu het ervoor moet worden gehouden dat als [gedaagden] om wat voor reden dan ook niet tot verkoop van het pand (kan) overgaan, de curator dat wel zal doen, is niet in te zien welk belang ESP bij haar gevorderde verklaring voor recht heeft. Zij zal zich bij toewijzing daarvan immers in dezelfde situatie bevinden als waarin zij zich nu bevindt. ESP heeft daarom geen belang bij haar vordering. De vordering van ESP zal gelet op het voorgaande op grond van artikel 3:303 BW Pro worden afgewezen.
4.7.
De rechtbank merkt ten overvloede op dat de vordering van ESP, zelfs als zij daarbij wel een belang zou hebben gehad, alsnog voor afwijzing gereed ligt. Uit de door [gedaagden] aangevoerde omstandigheden volgt dat zij een recht van tweede hypotheek hebben. Zo is voldoende toegelicht dat de vordering waarvoor het tweede hypotheekrecht is gevestigd, die eerder door [naam] is erkend en in het faillissement is vastgesteld, nog bestaat. Dat sprake zou zijn van aflossingen waardoor die schuld teniet zou zijn gegaan zoals door ESP is betoogd (en door [gedaagden] is betwist), is niet onderbouwd. De (inschrijving van de) royementsakte doet hieraan niet af omdat uit de akte van rectificatie juist blijkt dat de notaris zijn fout in de royementsakte heeft willen corrigeren. ESP heeft hier onvoldoende tegenin gebracht.
Proceskosten
4.8.
ESP is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [gedaagden] worden begroot op:
- griffierecht
€
714,00
- salaris advocaat
€
1.228,00
(2 punten × € 614,00)
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
2.120,00
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen van ESP af,
5.2.
veroordeelt ESP in de proceskosten van € 2.120,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als ESP niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.A.L. Wiersinga en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2025.